（诉讼法学专业论文）取保候审制度的问题与完善研究.pdf

取保候审制度的问题与完善研究 摘要 取保候审，作为我国刑事诉讼中基本的法定强制措施，其立法e t 的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，并保障犯罪嫌疑人、被告入的合 法权益。由于立法和司法实践方面的诸多原因，取保候审制度面临着 一些令人尴尬的困境，其适用情况并不理想，这也致使其很难反映出 立法者的初衷。本文以取保候审制度为研究对象，在借鉴国外保释制 度的基础上，通过文献分析与比较研究，为取保候审制度的改革和完 善提供一些思路和建议。 本文共分为四章。第一章取保候审制度概述，重点对取保候审制 度的概念、变迁、属性和价值进行了阐述；第二章取保候审制度的问 题分析，提出了取保候审制度在立法和司法中存在的问题，并对其产 生的原因加以分析；第三章国外保释制度的启示，对西方保释制度的 历史沿革，基本内容作了全面的考察，在此基础上，分析与比较其与 取保候审制度的异同，发现其优点，归结其发展中取得的经验，以对 我国的取保候审制度改革有所借鉴；第四章取保候审制度的完善，从 法律理念和立法层面上，就如何进一步完善我国的取保候审制度作了 深入细致的研究阐述。 关键词：取保候审，保释制度，问题，完善 p r o b l e m sa n ds o l u t l 0 n s o fg u a r a n t e e dp e n d i n gt r 【a ls y s t e m a bs t r a c t t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi sb a s i cm a n d a t o r ym e a s u r e si n c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r a ls y s t e m t h ep u r p o s eo ft h i sl e g i s l a t i o ni st o e n s u r eas m o o t hc r i m i n a lp r o c e d u r a lp r o c e s sa n dt op r o t e c tt h eh u m a n r i g h t so ft h es u s p e c t b u ta sar e s u l to ft h eq u e s t i o n so fl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es y s t e mi sf a c i n gs o m ee m b a r r a s s i n gd i f f i c u l t i e sa n d t h ee f f e c ti na p p l i c a t i o ni sn o ts a t i s f a c t o r y , w h i c hr u na g a i n s tt h eo r i g i n a l l e g i s l a t i v ed e s i g n m yt h e s i st a k et h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mt o b et h er e s e a r c ho b j e c t ，t h ea i mi sp a s s i n gt h ea n a l y s i sa n dr e s e a r c h e so n t h eb a s i so faf u l li n v e s t i g a t i o na n db o r r o w i n go ft h ew e s t e r ns y s t e mo f b a i l ，f o rt h er e f o r mo ft h i ss y s t e mo fo u rc o u n t r ya n dp r e s e n ts o m ew a yo f t h i n k i n ga n ds u g g e s t i o n t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h i st h e s i s ，a sf o l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e ri s s u m m a r yo fg u a r a n t o rp e n d i n gt r a i ls y s t e m i te l a b o r a t e st h ec o n c e p t ， h i s t o r yd e v e l o p m e n t ，n a t u r ea n dv a l u e si no u rc o u n t r y t h es e c o n d c h a p t e ri sp r o b l e ma n d r e a s o na n a l y s i so fg u a r a n t o rp e n d i n gt r a i ls y s t e m i t p u t su pt h ep r o b l e m s a n dt h ed i f f i c u l t i e si ne x e c u t i n ga n dt h e l e g i s l a t i o no ft h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e m a n da n a l y s e st h e r e a s o n s t h et h i r dc h a p t e ri si n s i g h t so fw e s t e r nb a i ls y s t e m i tm a k e sa c o m p r e h e n s i v ev i e wt ot h ew e s t e r nb a i ls y s t e m sh i s t o r i c a le v o l u t i o n ， s u b s t a n c e t h e n ，a n a l y s e st h ed i f f e r e n ta n ds i m i l a ro ft h et w os y s t e m s ， f i n dt h e a d v a n t a g e ，c o n c l u d e t h e e x p e r i e n c e i nt h e p r o c e s s o f d e v e l o p m e n t ，f o rd r a w i n g 1e s s o n sf r o mt h e mt ot h er e f o r m o fo u r g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l t h el a s tc h a p t e ri sp e r f e c t i o no fg u a r a n t o r p e n d i n gt r a i ls y s t e mm a k e sa ne x p a t i a t i o no nt h ec o n c e p t i o no fh o wt o c o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e m ，i np o i n to f l e g a lc o n c e p t sa n dl e g i s l a t i o ns t r a t i f i c a t i o ns e p a r a t e l y k e y w o r d s ：g u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a l ，b a i l ，d e f e c t ，p e r f e c t i o n 己i 吉 ji 目 随着现代诉讼民主化的发展，打击犯罪不再是刑事诉讼的唯一目的，保障人 权，也是现代刑事诉讼的目的之一。评价一国刑事诉讼制度的好坏，关键看其是 否把惩罚犯罪和保障人权完美地结合起来，而最能反映出这种结合的情况是刑事 强制措施制度。 取保候审是我国基本的刑事强制措施，对于保证刑事诉讼的顺利进行，保障 人权，节约司法资源起着非常重要的作用。我国的取保候审制度，历经数次变革， 已相对完善，但我们无法回避现有制度在立法和司法实践中仍然存在的诸多问 题，比如取保候审的适用条件狭窄、保证方式单一、缺乏救济程序等等，加之部 分司法人员法律理念陈旧，导致在实际运作中有不同程度、不同向度地存在异化 和扭曲的现象。这不仅不能有效保护公民的自由和权利，甚至本身存在侵犯公民 权利的现象，改进和完善取保候审制度已成为必然。 因此，本文对取保候审制度进行研究，从制度本身入手，解析立法存在的不 足，找出现实存在的问题，探求其形成的机理，并考察和借鉴西方保释制度，完 善我国的取保候审制度。但是取保候审形成和发展的过程，是和我国的历史变迁， 文化传统，社会环境等相联系的，离开实际，而照抄国外的保释制度是不合理的。 因此，在借鉴国外保释制度的基础上，必须结合我国的实际，才能进一步改进和 完善取保候审制度。取保候审制度的完善，不仅可以完善强制措施制度，而且可 以体现惩罚犯罪与保障人权的完美结合。 一、保候审制度概述 1 1 取保候审制度的概念与变迁 1 1 1 取保候审制度的概念 取保候审是我国刑事诉讼法特有的一项概念，在古代，取保候审被称为“保 候 ，中华民国时期称为“具保”，在现在我国刑事诉讼法中称为“取保候审”。 它与拘传、监视居住、拘留、逮捕共同构成我国的强制措施体系。通说认为，“取 保候审是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证 人或者交纳保证金，以保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一 种强制方法。”取保候审制度是指刑事诉讼规则中规定的关于取保候审的条件、 程序、保证方式、以及违反这些规定的惩罚措施等一系列法律和规则的总称，是 刑事诉讼中不可或缺的重要组成部分。 在国外，存在着与取保候审制度非常相似的制度即保释制度，尽管国内学者 对取保候审制度与保释制度有两种截然不同的看法，一种认为这两种制度存在着 很大的差异；另外一种观点认为我国的取保候审制度相当于保释制度。不管怎么 样，其基本内涵是一致的，是对未被羁押或已被羁押但符合一定条件的犯罪嫌疑 人、被告人提供担保并履行必要的手续之后予以释放的一种措施，其目的一方面 在于尽量减少因羁押而带来的人身权益及其他权益的损失，另一方面在于打击犯 罪，保证诉讼程序顺利进行。 尽管不同的文化传统和历史使得取保候审制度和保释制度有着巨大的差异， 但是这两者之间还是有不可否认的相同之处。本文正是立足于这一点，通过分析 这些差异来完善我国的取保候审制度。 1 1 2 取保候审制度的变迁 研究取保候审制度，也应当考察它的产生和变迁，探索它的发展特点，总结 规律，从而更好地理解和适用现在的制度。 我国的取保候审制度早在西周奴隶社会就有了雏形。西周统治者在“明德 。陈光中、徐静村：刑事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 4 页。 2 慎罚”、“德刑并用”的治国主张下，对奴隶制度进行了改革。周礼秋官大 司寇规定：“以两剂禁民狱，入钧金，三日，乃至于朝，然后听之。”，“使州野 任( 任，意为“保任，担保 ) 之，则宥( 宽恕，原谅之意) 而舍之”。由此可见， 只要被告缴纳一定的财产或提供保证人，则可以使其自由。当然，这项制度还不 能与现今的财产保、人保同日而语。 随着封建社会的建立和发展，取保候审也开始见诸律令，特别是在唐朝取保 候审已日趋完备，体系化、制度化的取保候审开始出现，唐律疏议将之称为 “保候”。唐律断狱“诸拷囚，限满而不首者，反拷告人。拷满不首，取保并 放。违者，以故失论 ，疏议日：“其应取保放而不放者，从不应禁而禁， 不取保放者，与律有违，当不应得为，流以上从众，徙以下从轻。 可见， 唐朝对取保的条件，适用对象，主管官员的法律责任都有了规定。自唐以来，历 朝法典对取保候审都有规定。明律规定：无罪无招，而被牵连到案者应取保 候审，有病的也可以取保。清律则规定：因人重病，笞罪以下，均可取保。 以1 8 4 0 年的鸦片战争为起点，中国进入了半封建半殖民地的近代社会。从 此往后的一百多年里中国政治舞台风云变化，这一期间法律最大的特征就是变换 频繁，随着政党的变化而变化。在刑事诉讼方面，强制措施制度大多直接摘抄自 国外的法律规定，但在实施过程中却与原来的封建社会的规定相同，带有强烈的 封建色彩。因此，取保候审制度也被作为一种维护政治统治的工具来对待。由于 这一历史时期的法律变化过于频繁，且大多直接抄自国外，并没有为我国民众所 真正认识，对我们的借鉴意义不大。 1 9 4 9 年新中国成立，在1 9 7 9 年7 月1 日，我国通过了第一部社会主义性质 的刑事诉讼法典，即中华人民共和国刑事诉讼法。本部法典对取保候审制度 的规定非常笼统，具体规定也存在着很多不完善的地方，在实践中暴露了很多缺 陷。如：法律条款数量过少，没有规定取保候审的期限等等。 1 9 9 6 年修改的刑事诉讼法，无论是理念上还是具体内容上都对取保候审作 了较大的补充和修改，吸收了无罪推定原则的部分内容。具体对取保候审的适用 条件、被取保候审人要遵守的规定、保证人的条件及义务、保证的种类、取保的 李忠诚：刑事强制措施制度研究，中国公安大学出版社1 9 9 5 年版，第2 6 页。 唐长孙无忌等：唐律疏议，中华书局出版社1 9 8 3 年版，第5 5 4 页。 陈光中、徐静村：刑事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 页。 3 期限、办理程序等方面对取保候审制度进行了较完备的构建。虽然修订的刑事诉 讼法在取保候审方面有了长足的进步，大大增强了它的可操作性，但在具体实施 中，仍然有一些难以操作的问题。因此我国公安司法等各部门相继联合或独立出 台了一系列的司法解释和部门规章，如1 9 9 8 年最高人民法院的关于执行 若干问题的解释，1 9 9 9 年8 月各部门联合公布的最 高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规 定，2 0 0 0 年最高人民检察院、公安部印发的关于适用刑事强制措施有关问题 的规定，2 0 0 6 年最高人民检察院的最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽 严相济刑事司法政策的若干意见等等。 2 0 1 2 年，相隔1 6 年之后，刑事诉讼法再次进行了大的修改，修正案共1 1 0 条，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序 等各个方面，并写入“尊重和保障人权 。涉及到取保候审制度修改和增加的有 9 条之多。此次修改，一方面扩大了取保候审的条件和有权申请变更强制措施的 主体范围，另一方面，增加了对公安司法机关审查、决定变更强制措施的期限、 程序等规定，确定了保证金数额的原则以及退还保证金的具体手续，增强了取保 候审制度的可操作性。但有一些问题还是值得探讨，如，取保候审到底是公检法 的权力还是犯罪嫌疑人、被告人的权利，什么是“社会危害性”? 等等。新修改 的刑事诉讼法，并未对此做出明确的规定。 综上所述，我国的取保候审制度历经数千年的发展，既吸收了我国传统刑事 司法制度的一些特点，又具有现代的特色。但从总体来看，我国的取保候审制度， 还是受到我国传统刑事诉讼理念的影响，行政化色彩浓重，与现代刑事诉讼的理 念有较大差异。取保候审制度必须进行改革和完善，以适应目前与将来刑事诉讼 的发展。 1 2 取保候审制度的权利导向分析 作为一项刑事强制措施制度，取保候审制度本身的法律属性值得探讨。一方 面取保候审作为强制措施的一种，有着打击犯罪，保障诉讼顺利进行的功能，另 一方面，又有保障被追诉者合法权益的功能。“其在诉讼程序中的独特作用，以 及诉讼成本的低廉，使得取保候审比其它的强制措施有着更多的适用范围和可 能。”从整个法律体系看，取保候审制度既有权力的因素，也有权利的因素，把 握取保候审的属性，必须要明确这种制度是为了保证权力的有效运行，还是为了 保障权利的合理行使。 1 2 1 作为权力的取保候审 在我国刑事诉讼中，长期以来占统治地位的是国家和权力本位一元化的诉讼 价值观。在这种诉讼价值观指导下，一个国家的诉讼制度必然反映权力本位主义， 忽视诉讼参与人诉讼权利的情况。取保候审这项制度也不例外，根据我国刑事诉 讼法的相关规定，取保候审是一种强制措施，是公安机关、检察机关和人民法院 的一种权力。 随着我国刑事诉讼法学的发展，2 0 1 2 年修改的刑事诉讼法中，规定了 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请取保候审的权利， 但对这项权利的规定并无相应的程序。为了更好地保障刑事诉讼活动的顺利进 行，特别是有效打击犯罪和惩罚犯罪，在具体某一案件中，采取何种强制措施， 显然是公检法三机关权力范围的事情，选择逮捕羁押，而不选择取保候审，就变 得很顺理成章。 我国刑事诉讼法规定，符合一定条件的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审， 而不是应当取保候审。在对取保候审人人身自由方面限定较少，但其所规定的义 务却不容违背，在法律上限制了其行动的自由。这样的立法表述和意思体现了取 保候审的权力属性，可见保障犯罪嫌疑人、被告人在一定条件下获得合法权利， 并不是取保候审制度设置的目的，其真实目的是为了保证公安司法机关的司法权 力，从而有力地打击犯罪，保证诉讼活动的顺利进行。 1 2 2 作为权利的取保候审 我国刑事诉讼法通说认为，取保候审是国家的一种刑事司法权力。而这种界 定，仅是对法律条文的简单注释，概括了我国取保候审的表面特征，却未能揭示 其本质属性。“学者们不再满足于对刑事诉讼法条文的解释。而是关注起法 典背后，条文之上的理论基础。”目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产 生都源于一种目的，是一种事实上的动机。取保候审的权利属性，是容易被人所 。宋英辉：外国刑事诉讼法，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 9 4 页。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 0 页。 5 忽视的部分。从取保候审的法定条件出发，我们很难将其与权利联系在一起，再 加上取保候审人在平常要遵守有关规定，不能违反对他的各种限制，保证随传随 到。但如果从嫌疑人、被告人或者其家属、辩护人等人的角度看，当嫌疑人、被 告人处于羁押或在有关机关决定是否羁押时，有选择的话，他们必然是会选择取 保候审，这也就是设置取保候审的意义和需要所在。 2 0 0 4 年，宪法将“国家尊重和保障人权写进了宪法。“刑事诉讼法也是保 障人权的法律。”，“刑事诉讼法所保障的人权是一个社会存在必须的权利。” 2 0 1 2 年，“尊重和保障人权 写入了新的刑事诉讼法，取保候审的存在，巧合 体现了保障人权的目的。同时犯罪嫌疑人、被告人通过取保候审获得自由，也符 合现代刑事诉讼的理念。联合国刑事司法准则公民权利和政治权利国际公约 第9 条第3 项 ，保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第3 6 条都明 确规定了这样的理念，即保释为原则，羁押为例外，等候审判的人受监禁不应作 为一般规则。由此可见，公民享有不受任意逮捕和羁押，审前获得释放是一种被 广泛接受和适用的权利。在现代刑事诉讼理念的发展下，特别是随着人权观念的 普及，取保候审成为一种保障犯罪嫌疑人、被告人的权利已成必然。“坚持取保 候审的权利属性，而非国家机关的权力”。囝如果不承认取保候审是嫌疑人、被告 人所拥有的一项明确权利，也无设置此制度的意义。 1 2 3 以保障权利为目的行使权力 从公安司法机关的角度看，取保候审的属性与其它强制措施一样，是一种国 家权力；从嫌疑人、被告人一方的角度看，取保候审是一种权利，依此可以附条 件地获得人身自由，保障其合法权益。从设立之初，取保候审就反映出当事人权 利与公安司法机关权力之间的冲突。先有羁押，然后才有作为其替代措施的取保 候审，而这种替代羁押的措施，显然就有重视被羁押人权利的意思。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第5 5 页。 彭海青：刑事诉讼程序设置研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第6 6 页。 公民权利和政治权利国际公约第9 条第3 项明确规定：“人人享有人身自由和安全。任何因刑事指控 而被逮捕或拘禁之人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时问 内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其 他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。” 保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第3 6 条规定：“在调查和审判期间，只有在执法上确有 必要时，才能根据法律具体规定的理由及条件和程序对这种人进行逮捕和拘留。除为拘留目的、或为防止 阻碍调查和执法过程、或为维持拘留处所的安全和良好秩序而确有必要外，应禁止对这种人施加限制。” 李哲：我国取保候审的性质及其救济程序研究，法大评论第五卷，2 0 0 6 年，第5 6 页。 6 “按照一般的说法，刑法是犯罪人的大宪章，刑事诉讼法则是被告人 的大宪章。”这反映出刑事诉讼法在一定程度上具有人权法的属性。在当前的 刑事诉讼改革过程中，把国家和权力本位一元化的诉讼观念转变为国家、社会和 个人本位及权力本位与权利本位并重的诉讼观念，显得尤其重要。取保候审制度 是权力因素与权利素共存的法律制度，是司法机关掌握着的权力，也是嫌疑人、 被告人的权利，如果仅从单一角度去把握，就容易造成缺失，忽视另一部分。权 力并非是完全独立于权利之外的东西，无论从每一社会的运行机制或是从人类社 会发展的历史长河来看，二者都是相互联系并互相转化的。仅考虑权力，势必使 得取保候审的适用范围变窄，程序行政化，将应当取保候审的犯罪嫌疑人、被告 人继续羁押；仅考虑权利，就会使得取保候审的适用范围扩大，将不具备取保候 审条件的人释放在外，危害社会利益。只有认识到取保候审属性的复合性，调和 各参与方之间的关系，才能使得权力和权利在取保候审的适用中达到一种适当的 平衡。如此，才能发挥出取保候审应有的效用，实现立法的目的。当然，这种平 衡需要同时对权力和权利进行限制，既要保障不应被羁押者应有的人权，也要保 证刑事诉讼活动的顺利进行。这就要求立法者在立法时充分考虑到两者的关系， 从而有针对性的对权力的有效运行和权利的正当行使进行协调。 1 3 取保候审制度的价值 取保候审是刑事强制措施里较轻的一种，较之其它四种刑事强制措施，有其 特有的优越性和不可替代性，具体体现在以下几个方面： 1 3 1 保证刑事诉讼的顺利进行 强制措施，是为保证刑事诉讼活动的顺利进行而对犯罪嫌疑人、被告人采取 的限制或剥夺其人身自由的强制方法。取保候审作为强制措施的一种，当然具有 保证刑事诉讼程序顺利进行的价值。一方面防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、 起诉和审判，保证刑事诉讼活动的顺利进行；另一方面则对犯罪嫌疑人、被告人 因未羁押而引发的新的危害社会行为进行防范，如防止犯罪嫌疑人、被告人危害 被害人，再犯新罪等。为此，“取保候审的适用，必然要以保证刑事诉讼顺利进 叶青：刑事诉讼法专题研究，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第7 页。 7 行作为最高审查标准，这体现了程序法天然的价值所在”。 1 3 2 保障人权 现代刑事诉讼理念，是打击犯罪和保障人权。在刑事诉讼活动中尊重和保护 人权是诉讼文明的重要体现。公民权利和政治权利公约第9 条明确规定：等 候审判的人受监禁不应作为一般规则。取保候审制度通过保证金或保证人的约 束，给予犯罪嫌疑人、被告人一定的人身自由，来保障刑事诉讼的正常进行。这 不仅体现了惩罚犯罪的诉讼目的，也同时体现了保障人权的思想。 “在我国的司法实践中，受到羁押的人很少被宣告无罪和适用缓刑，其中本 应被宣告无罪或者可以适用缓刑的人却被宣告实刑。 这无疑是对受羁押人的人 身自由的侵犯。在司法实践中，对符合取保候审适用条件的犯罪嫌疑人、被告人 应当采取取保候审，这与刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对 任何人都不得确定有罪”的规定是一致的。被取保候审的人只是被限制了一部分 人身自由，活动范围仍就很大，有利于其人身自由的现实，也有利于其积极行使 辩护权，获得公正审判的权利。 1 3 3 节约司法资源 效益是现代刑事诉讼的一个重要的价值目标。用成本收益来说就是以最小的 成本投入取得同样多的正面效果，或者投入同等的司法资源取得最大的正面效 果。对强制措施的选择不仅反映了行为危险性与强制力度相适应的正义观，也体 现了司法资源的优化配置。 “没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济消耗增大，在其他 条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择经济消耗较低的程 序。” 在我国的现有情况下，看守所常常饱和，同时超期羁押的现象也已变为一 种常态。羁押的人数越多，国家需要监管的力度，投入资源也就越大。消除这种 现象的最佳方式就是提高诉讼效率。我国现有取保候审制度的价值取向，是以保 证刑事诉讼活动顺利进行为前提，对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，在判 决前给予其相对限制的人身自由，这其中蕴含着节约司法资源的价值目标。因此， o 参见谢佑平：在惩罚犯罪与保障人权之间：我国强制措施的制度性改造，载于陈卫东主编保释制度 与取保候审，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第5 4 0 ，5 4 2 页。 宋英辉：取保候审适用中的问题与对策研究，中国公安人民大学出版社2 0 0 7 年版，第5 8 页。 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 1 页。 8 作为羁押替代措施，取保候审制度的适用，节省了看管的压力和费用，提高了诉 讼效率，体现了刑罚的及时性，使得诉讼的效益价值得以最大化。同时还可以通 过减少羁押而避免交叉感染、抑制重新犯罪，从而减少因重新犯罪所需要的资源 投入。 取保候审制度的问题分析 2 1 取保候审制度的立法局限 2 1 1 法律理念亟待更新 尽管取保候审制度从设立至今已有5 0 多年的历史，多次调整，但其法律属 性、地位和作用等基础性问题，一直未能得以解决。究其深层次的原因在于我国 的国家和权力本位一元化的诉讼价值观。确切的说，是刑事诉讼法在诉讼价值、 理论基础等方面的选择造成的。 其一，诉讼价值方面。在我国，取保候审历来被视为公安司法机关对犯罪嫌 疑人、被告人实施的一种强制措施，是国家权力在刑事司法中运用的体现。在西 方，保释则被视为嫌疑人、被告人的一项权利。这种权利观点的缺失导致我国的 强制措施明显缺乏个人权利的考量。而且，中国传统文化具有社会本位，权力本 位，真相本位的思想。社会本位的法律文化，决定个人的义务本位，在这种思想 作用下，包括取保候审在内的强制措施已经被作为职权主义或者超职权主义侦查 模式的无所不在的要素和手段，成了纠问主义的组成部分，成为对抗无罪推定和 包括沉默权、反对自我归罪权利在内的辩护权的制度要素和行为手段。这也使 得在司法实践中，强制措施体系往往以审前羁押为常态，以取保候审为例外的现 象。 其二，理论基础方面。2 0 1 2 新修改的刑事诉讼法第1 2 条规定：“未经 人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”较之现行刑事诉讼法第十二条 并无改变。这一条只是吸收了无罪推定原则的部分合理因素，但并没有明确这一 参见张步文：刑事强制措施改革的立法构想，载于徐静村主编2 l 世纪中国刑事程序改革研究，法 律出版社2 0 0 3 年8 月版，第2 5 1 页。 9 原则。我国刑事诉讼法与国际上通行的无罪推定原则之标准还有相当的差距，其 中一方面就是强制措施的使用没有得到有效的控制，同时这项原则也并不构成取 保候审制度的理论基础。这从取保候审制度在立法中的适用范围可以看出，取保 候审主要是羁押性措施的一种辅助措施，只有当对被追诉者不适合采取拘留、逮 捕等羁押措施时才选择。在司法实践中，甚至还存在有罪推定的思想，比如：对 于犯罪嫌疑人，即使侦查完毕后证据不足，也不轻易释放，长期羁押、超期羁押 已变为一种常态。 可以说，取保候审制度未能充分发挥其作用，与刑事诉讼法没有明确无罪推 定原则有直接的关系。这种法律理念上的欠缺直接导致了立法、司法中被追诉者 权利的弱化，当打击犯罪与保障人权相冲突的时候，公安司法机关，往往选择前 者，由此引发了取保候审制度在事实上的虚置等现实问题。从司法实践情况看， 取保候审在适用中的许多问题，都有依赖于无罪推定原则在立法中的确立和在司 法实践中的有效运行。 其三，司法观念方面。由于受“重打击、轻保护；重实体、轻程序”等观念 的影响，我国的程序法定进程尚存在诸多不尽如人意的地方。这也直接导致刑事 司法机关的权利失去制约，公民个人权利失去应有的程序性制度保障。在适用取 保候审时，一方面，有没有可能被判实刑是公安司法机关考虑的因素；另一方面， 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人一般都被人民法院判处有期徒刑缓刑以下刑 罚。因此，办案人员常常违反法律对取保候审的程序性规定，不考虑其是否符合 条件，而优先考虑其是否可能被判实刑。在上述情况下，取保候审的程序性被忽 视，其不但在适用上与实体处理挂钩，而且又反过来影响案件的实体处理。从近 期最高人民检察院公布的余祥林等5 起错案中，我们必须接受一个深刻的教训， 执法一定要更新观念，实体真实与程序公正并重，在证据不足的情况下，主动变 更羁押为取保候审，防范强制措施带来的风险。 2 1 2 具体制度设计中的缺陷 我国正处于社会主义初期，各项制度都在改革和不断完善之中。在立法方面， 尽管我国取得了很大的进步，但与西方现代国家相比，立法技术还相对落后。因 此，在现实情况下，全国大人在立法上往往有宜粗不宜细，制定一个大的框架， 而将细节交由公安、司机机关等部门制定。这种立法模式，在理论上可行，但在 1 0 实际执行中却暴露了很多问题。具体到取保候审制度，其问题如下： 2 1 2 1 适用条件的模糊性 根据新修改的刑事诉讼法第6 5 条规定：“人民法院、人民检察院和公安 机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：( 1 ) 可能判处 管制拘役或者适应独立附加刑的；( 2 ) 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候 审不致发生社会危险性的；( 3 ) 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺 乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；( 4 ) 羁押期限届满， 案件尚未办结，需要采取取保候审的”。修订后的刑事诉讼法增加了两项适用情 形，扩大了适用的范围，但是其适用情形的模糊性并未改变。一方面，四种情形 都是“可以 取保候审，这不但不利于取保候审的统一适用，反而在事实上限制 了其适用范围；另一方面，关于“社会危险性”的规定缺乏明确的考量指标，从 法条的字面意思而言，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处什么刑罚并不是决定是否 取保候审的关键，是否发生社会危险性才是关键要件。从司法实践看，正是由于 立法规定过于原则且缺乏可操作性，这给予了办案机关很大的自由裁量权，使得 办案机关可以依据自己的利益而任意操纵是否做出取保候审的决定，这也滋生了 腐败的土壤。 2 1 2 2 取保候审程序的缺陷 一方面，取保候审决定机关的权利过大，缺乏监督。根据新修改的刑事诉 讼法第6 5 条规定，决定机关对于符合条件的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保 候审。“可以”一词带有授权的性质，这就使得取保候审决定机关拥有几乎不受 制约的自由裁量权。即使事实上是符合取保候审条件的，决定机关也可以不对犯 罪嫌疑人、被告人取保候审。这会在较大程度上阻碍其人身自由的实现，还可能 给办案人员运用权力谋取私利造成机会。正如波斯纳所言“由于标准给予于运用 标准的官员较大的裁量权，这就会成为滥用这种权利的开始。” “自然公正的第一个原则是：任何人都不得在与自己有关的案件中担任法 官；自然公正的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方 ( 美) 波斯纳：法理学研究，苏立译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第5 7 页。 1 1 的理由。”取保候审决定机关行使自由裁量权的过程违背了现代诉讼程序公正的 原则。首先，我国取保候审的决定过程缺乏司法审查机制。我国刑事诉讼法将取 保候审的决定权依诉讼阶段赋予公检法三机关，由于法律对取保候审规定的模糊 性，是否允许取保候审，公检法三机关拥有几乎不受限制的自由裁量权，这种决 定机制和程序设计无疑违背了自然公正原则和正当程序理念。其次，取保候审方 不能参与取保候审的审查程序。公检法三机关对于是否允许取保候审，依然采用 行政化的，秘密的审查方式，不举行任何听证会，办案机关作出是否取保候审的 决定，只要单方告知理由就可以了。 另一方面，取保候审制度中没有相应的法律救济程序。新修改的刑事诉讼 法依旧没有规定取保候审方若对公安司法机关不同意取保候审的决定持有异 议，如何获得程序救济。其第9 5 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如 果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更” 根据这一规定，办案机关对采取的羁押性强制措施是否合法、正当，全完由自己 裁判。在缺乏有效监督的情况下，其公正性如何保障? 这不仅违反了刑事诉讼方 式无妨害性这一正当习惯标准，也是对国家公权力的误用。这样，对办案机关 缺乏有力的制约，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利就丧失了必要的 程序保障，流于虚置。 2 1 2 3 取保候审方式的不足 第一、保证金数额的确定任意性太大。新修改的刑事诉讼法对于保证金 的交纳、收取方式、数额的确定原则在第6 6 条，第7 0 条有了规定。而对于收取 数额的上下限没有规定，有关司法解释和部门规定也过于笼统。根据关于取保 候审若干问题的规定第5 条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点 数额为1 0 0 0 元，但没有规定上限。实践中这一起点数额过低，不足以对被取保 候审人构成制约。尽管在新修改的刑事诉讼法中，规定了保证金收取的原则， 即“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候 审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的 经济状况等情况，确定保证金的数额。”但是这些规定过于原则和抽象，在实践 ( 美) 彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年 版，第9 7 页。 参见梁玉霞：论刑事诉讼方式的正当性，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 6 4 页。 1 2 中，如何确定保证金数额基本属于办案人员的自由裁量权，这也导致了保证金收 取数额差异较大，部分地区保证金数额过高的情况。保证金收取失控的现象，给 人以无序感、任意感，最终也制约了取保候审的适用。 第二、保证金保证的形式单一。在我国财产保的形式被狭义理解为金钱，这 比其他国家财产保释的形式窄得多。以货币资金作为担保固然容易操作，而那些 具有一定固定资产或者金融资产的犯罪嫌疑人、被告人，由于某种原因很难筹到 一定数额现金，就会因为没有足够数量的现金而无法提供担保。这不仅容易导致 犯罪嫌疑人、被告人受到不必要的羁押，而且使得取保候审显失公平。 2 1 2 4 期限的不明确 新修改的刑事诉讼法第7 7 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关 对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12 个月。”这会造成两种理解，一 种是三机关适用取保候审合计的最长期限为1 2 个月，另一种是三机关分别适用 1 2 个月的最长期限。三机关在各自的解释中都规定本机关采取取保候审的最长 期限为1 2 个月。对其他机关已采用取保候审的应当重新办理手续，期限另行计 算。以三机关解释的方式进行计算，在理论上被取保候审人将有可能受到长达 3 6 个月的嫌疑人待遇与生活限制。取保候审作为程度比较轻的强制措施，其适 用期限虽可以稍长，但不宜也没有必要过长。上述解释不仅有可能严重侵害当事 人的权利和人身自由，同时也违反了对法律条文不得作不利于犯罪嫌疑人、被告 人的解释的这一基本法理。 2 1 2 5 缺乏有效的监督保障机制 取保候审制度的监督保障机制，根据主体的不同可分为三个方面。 一、被取保候审人方面。根据新修改的刑事诉讼法第6 9 条，如果被取 保候审人违反取保候审规定，已交纳保证金的应首先没收部分或全部保证金，然 后区分情形分别作出处罚：( 1 ) 责令其具结悔过，重新交纳保证金或提出保证人； ( 2 ) 采取监视居住或者予以逮捕。 允许犯罪嫌疑人、被告人取保候审并附加一定的限制条件，是基于司法的信 任和宽容。但立法对被取保候审人违反取保候审规定所带来的相应惩罚措施较 轻，以致于被取保候审人在取保候审期间经常发生逃匿、伪造证据等妨碍刑事诉 讼顺利进行的情况。在成本和收益面前，被取保候审人，特别是罪行较重、可能 被判处较重刑罚者，往往会对此作出选择。如果收益远大于成本，则被取保候审 人倾向于逃保，虽然会被没收保证金、被逮捕，但并没有什么更不利的后果。我 国刑法也没有规定被取保候审人脱逃应承担怎样的刑事责任，这一空白为被取保 候审人脱逃提供了可乘之机。 二、保证人方面。新修改的刑事诉讼法第6 8 条规定：“保证人应当履行 以下义务：监督被保证人遵守本法第六十九条的规定；发现被保证人可能发生或 者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告；被保 证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处 以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据关于取保候审若干问题的规 定，对于保证人罚款的数额是1 0 0 0 元以上2 0 0 0 0 元以下。由此可知，保证人不 履行监督义务所受的惩罚较轻，同时上述规定的缺陷在于，如何认定“及时报告”， 即应由哪一方当事人来举证，证明标准是什么? 这些问题的存在，使得对保证人 实施罚款的难度增加。一些保证人其实并不真正懂得监管义务，对被取保候审人 的约束也仅限于口头的告诫或书面保证；有些保证人甚至为被取保候审人逃匿和 继续犯罪提供帮助。关于追究保证人的刑事责任问题，同样由于缺乏立法的具体 规定而落空。为避免犯罪嫌疑人、被告人逃匿或妨碍刑事诉讼的顺利进行，办案 机关更愿意采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而造成了取保候审的适用率偏 低。 三、决定机关方面。刑事诉讼法规定取保候审是人民法院、人民检察院和公 安机关决定的，同时公安机关为执行机关。但立法中对取保候审的决定和执行缺 乏相应监督措施。这使得在实践中，三机关的的决定权几乎不受限制，取保候审 的适用与否，都是由办案人员根据自己裁量来决定的，不同意取保候审的，没有 任何救济渠道。公安机关承担着巨大的办案压力，对取保候审人的监管，也往往 流于形式，主要表现为规定被取保候审人在一段时间内报告一次。因此，对公安 司法机关的权力缺乏监督也同业影响着取保候审制度功能的发挥。 2 2 取保候审制度在司法适用中的不足 法律的制定是为了适用，但由于我国取保候审制度本身在立法上的缺陷，加 1 4 上适用过程的行政化色彩，以及相关司法人员素质过低，导致在实际操作层面存 在的一系列的不足，主要表现在以下几个方面： 2 2 1 适用比率过低 在司法实践中，取保候审适用率远远低于逮捕措施适用率，绝大多数犯罪嫌 疑人、被告人都处于被羁押的状态。根据2 0 1 2 年最高人民检察院向大人作的工 作报告，2 0 11 年全国检察机关共依法批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人9 0 8 7 5 6 人， 依法决定不批准逮捕1 5 1 0 9 5 人，逮捕占8 5 7 4 。这个数据一方面说明检察机 关打击犯罪的成绩，另一方面则说明取保候审适用不尽如人意。目前实践中这种 高羁押率、低取保率的状态，和立法本身对取保候审适用条件的模糊性也有很大 的关系。 2 2 2 保证金管理混乱 保证金收取、保管、返还以及没收不规范，缺乏有效的监督。具体表现在： 首先，由于对于保证金数额立法没有明确规定，有的办案机关就随意收取的高额 保证金。其次，在保管上，有些机关不按规定将保证金交由银行统一收取和保管， 有些机关甚至任意挪用保证金，造成无法退还的情况。最后，关于保证金的返还。 一方面，收取保证金的执行机关不及时将保证金返还给交纳保证金的人，有时甚 至设置圈套随意没收；另一方面，交纳保证金的人不及时领取保证金也无时效的 规定。 2 2 3 对取保候审人监管不力 法律规定，取保候审由公安机关执行，具体由派出所负责。但实际上被取保 候人基本处于放任自流无人过问的状态。之所以被取保候审人无人过问，原因有 二。其一，法律并没有规定执行机关不认真执行的法律责任。法律虽然明确规定 由公安机关负责执行，但是公安机关不认真执行的，没有任何法律责任，既然如 此，自身工作负担很重的派出所何必再自找苦吃。其二，派出所无力负责取保候 审的执行。派出所本身承担着太多的职能，如治安管理职能、协助侦查职能、户 籍管理职能等等，迫于人力、物力等多方面的限制，其对取保候审的监管情形是 参见最高人民检察院工作报告( 2 0 1 2 年) ，h t t p ：w w w g o v c n t e s t 2 0 1 2 - 0 3 1 9 c o n t e n t _ 2 0 9 4 7 5 7 h t m 1 5 不容乐观的，基本上处于一种保而不管的状态。 2 2 4 律师难以发挥应有的作用 根据新修改的刑事诉讼法第9 5 条，第9 7 条规定，辩护人有权为犯罪嫌 疑人、被告人申请取保候审和变更强制措施。但在实践中，律师作为辩护人在取 保候审中作用较小。首先，在侦查阶段，由于对律师权利限制过多，其掌握的资 料有限，即使在符合取保候审的条件下向办案机关提出了申请，也会因办案机关 对案件的理解不同作出不予取保候审的决定。其次，律师不能参与取保候审的审 查程序，办案机关对于是否允许取保候审，采取的都是单方面、行政化、内部审 查程序。最后，不批准取保候审的，律师和犯罪嫌疑人、被告人一样，没有任何 话语权，不能为当事人寻求救济。 综上所述，我国的取保候审无论在立法内容的设置上，还是在实际运作上都 存在诸多问题与