（诉讼法学专业论文）医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定程序之比较研究.pdf

医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定程序之比较研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：司法鉴定 作者姓名：岳煦蓓 指导教师：闵银龙 医疗体制改革中，我国的医患纠纷呈现上升趋势，并不断激化。有关医疗纠 纷的争议日渐增多，其中相当一部分最终进入诉讼程序。在医疗纠纷的解决过程 中，有关医疗事故的鉴定成为其中争议很大的一个环节。1 9 8 7 年制定的医疗 事故处理办法将组织医疗事故技术鉴定的机构设定为医疗事故技术鉴定委员 会，并规定医疗事故技术鉴定是医疗纠纷诉讼的前置程序，引起很大争议。2 0 0 2 年9 月1 日开始实施的医疗事故处理条例废止了医疗事故处理办法，规 定医疗事故技术鉴定由中立的医学会负责组织实施。医学会建立专家库，聘请本 行政区域内符合条件的医学专家进入专家库作为鉴定候选人，采取由双方当事人 在医学会的组织下随机抽取专家组成专家鉴定组的方法对医疗事故进行鉴定，在 一定程度上改变了由医疗事故技术鉴定委员会对医疗事故进行鉴定的不公正性， 缓和了医患之间关于鉴定的矛盾和纠纷。但是，随着条例的实施，实践中又 出现了新的问题。针对条例中规定不明确的地方，最高人民法院出台了相关 的司法解释，规定在诉讼中遇到涉及医疗事故技术鉴定时，人民法院应当委托具 有受理资格的医学会进行鉴定；对医疗事故之外的其他医疗纠纷，由人民法院委 托列入名册的司法鉴定机构进行鉴定。医疗事故鉴定和医疗事故以外的其他医疗 纠纷的鉴定由不同的鉴定机构组织，以及按医疗事故处理条例和民法中有关 人身损害案件的赔偿标准、计算方法和数额的差异，使得实践中出现当事人避开 医疗事故鉴定和处理程序而选择医疗纠纷损害赔偿诉讼和医疗纠纷司法鉴定；或 者在诉讼中经医疗事故的两级鉴定后重新启动司法鉴定程序的情况。这样，在有 关医疗事故的民事赔偿诉讼中，重新鉴定的次数得不到控制，医学鉴定实际上被 规避，诉讼效率降低，当事人的诉讼负担在一定程度上也有所加重。本文拟通过 对医患纠纷法医学鉴定和医学鉴定程序的比较，从鉴定人的选择、鉴定的标准和 依据、鉴定的具体程序、鉴定结论的形式等方面出发，寻求两种鉴定程序的异同， 并进一步提出司法鉴定机构介入诉讼中医疗事故鉴定的设想，将司法鉴定作为与 医学鉴定并行的程序，由当事人自由选择，从而赋予当事人对程序的选择权，改 变目前诉讼中医学会专属鉴定的现状，从程序正义满足当事人对实体公正的要 求。同时，通过两种程序的比较，对司法鉴定机构开展医学鉴定的不足和缺陷作 一探讨，并完善司法鉴定机构开展医疗事故鉴定的程序，为通过诉讼程序及时解 决医患纠纷提出新的设想，以解决目前医疗纠纷民事赔偿诉讼中的一些矛盾。 关键词医患纠纷法医学鉴定医学鉴定医疗事故医疗纠纷 程序 c o m p a r i s o nb e t w e e np r o c e d u r e si nm e d i c o l e g a e x p e r t i z i n ga n d i nm e d i c a le x p e r t i z i n gf o r d o c t o r - p a t i e n td i s p u t e s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：p r o c e d u r el a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：j u d i c i a le x p e r t i z e a u t h o r ：y u ex u b e i t u t o r ：m i ny i n l o n g t h ep r o c e s so fm e d i c a ls y s t e mr e f o r mi nc h i n ah a sw i t n e s s e di n c r e a s i n g d i s p u t e sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t s ，s o m eo fw h i c hh a v eb e c o m ea c u t e m e d i c a ld i s p u t e sa r ea l s oo nt h er i s e ，w i t hac o n s i d e r a b l en u m b e ro f m e d i c a ld i s p u t e sf i n a l l yr e s o r t i n gt oj u d i c i a lp r o c e e d i n g s i ns e t t l i n g m e d i c a ld i s p u t e s ，t h ea p p r a i s a lo fm e d i c a la c c i d e n t sh a sb e e nd i s p u t e d o f t e n t h e h a n d li n gm e t h o d so fm e d i c a la c c i d e n t s ) p r o m u l g a t e di n1 9 8 7 a p p o i n t e dt h em e d i c a la c c i d e n t st e c h n i c a la p p r a i s a lc o h i t t e ea st h e i n s t i t u t i o nf o rt e c h n i c a la p p r a i s a lo fm e d i c a la c c i d e n t sa n di t s t i p u l a t e dt h a tt h em e d i c a la c c i d e n tt e c h n i c a la p p r a i s a ls h o u l db ea p r e c e d i n gp r o c e d u r ef o ral a w s u i to fm e d i c a ld i s p u t e s t h i sh a db e e nv e r y c o n t r o v e r s i a l t h e ( r e g u l a t i o no nt h eh a n d l i n go fm e d i c a la c c i d e n t s ， w h i c hr e p e a l e dt h eh a n d l i n gm e t h o d sa n dt o o ke f f e c to ns e p t e m b e r1 ，2 0 0 2 ， p r o v i d e dt h a tt h et e c h n i c a la p p r a i s a lo fm e d i c a la c c i d e n t ss h o u l db ea r e s p o n s i b il i t yo ft h en e u t r a lm e d i c a la s s o c i a t i o n t h em e d i c a l a s s o c i a t i o ns h o u l ds e tu pa ne x p e r tb a s ew h i c hi n c l u d e sq u a l i f i e dm e d i c a l 3 e x p e r t sf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v er e g i o nw h ow i l lb en a m e da sc a n d i d a t e s f o rp a r t i c i p a t i o ni n t oa p p r a i s a l u n d e rc o o r d i n a t i o nf r o mt h em e d i c a l a s s o c i a t i o n ，t h eb o t hp a r t i e sr a n d o m l ys e l e c te x p e r t st of o r ma ne x p e r t a p p r a i s a lt e a m t oac e r t a i ne x t e n t ，t h i sp r a c t i c eh a sa v o i d e dt h e p a r t i a l i t yr e s u l t i n gf r o mt h em e d i c a la c c i d e n ta p p r a i s a ld o n eb yt h e m e d i c a la c c i d e n t st e c h n i c a la p p r a i s a lc o m m i t t e ea n de a s e dt h et e n s i o n b e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t so v e ra p p r a i s a l r e l a t e dd i s p u t e s h o w e v e r ， t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e r e g u l a t i o n h a sb e e na c c o m p a n i e db y o c c u r r e n c eo fn e wp r o b l e m s t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r th a so f f e r e d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sf o ra m b i g u i t i e si nt h er e g u l a t i o n i tr e q u i r e d t h a ti nl a w s u i t si n v o l v i n gt e c h n i c a la p p r a i s a lo fm e d i c a la c c i d e n t ，t h e p e o p l e sc o u r ts h o u l dt r u s taq u a l i f i e dm e d i c a la s s o c i a t i o nw i t ht h e a p p r a i s a lt a s k ；i nm e d i c a ld i s p u t e sw i t h o u ti n v o l v i n gm e d i c a la c c i d e n t ， t h ep e o p l e sc o u r ts h o u l dt r u s ta1 i s t e dj u d i c i a le x p e r t i z i n g i n s t i t u t i o nw i t ht h ea p p r a i s a lt a s k t h u s ，a p p r a i s a lo fm e d i c a la c c i d e n t a n dt h a to fm e d i c a ld i s p u t e sw i t h o u ti n v o l v i n gm e d i c a la c c i d e n ta r en o w r e s p o n s i b i l i t i e s o fd i f f e r e n ta p p r a i s i n gi n s t i t u t i o n s t h e r ea r e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e ( r e g u l a t i o n a n dt h e ( c i v i ll a w w i t hr e s p e c t t os t a n d a r d s ，c a l c u l a t i n gm e t h o d s ，a n ds u m so fc o m p e n s a t i o n si np e r s o n a l i n j u r i e sr e l a t e dc a s e s i nr e a l i t y ，t h e s et w of a c t o r sh a v el e dc o n c e r n e d p a r t i e s t ob y p a s st h em e d i c a la c c i d e n t a p p r a i s a l a n d t h eh a n d l i n g p r o c e d u r ea n dt u r nt ou s ed a m a g e ss u i ta n dj u d i c i a le x p e r t i z i n gf o r m e d i c a ld i s p u t e s ，o rt or e s t a r tt h ej u d i c i a le x p e r t i z i n gp r o c e d u r ea f t e r t h et w o l e v e la p p r a i s a li nl a w s u i t a sar e s u l t ，i nc i v i ls u i to fd a m a g e s r e l a t e dt om e d i c a la c c i d e n t s ，t h et i m e so fa p p r a i s a l sa r en o tc o n t r o l l e d a n d t h em e d i c a l a p p r a i s a l i s i ne f f e c t d o d g e d m o r e o v e r ，t h e l o w e f f i c i e n c yo fl a w s u i tm e a n s i n c r e a s e d f i n a n c i a lb u r d e n st oc o n c e r n p a r t i e so fal a w s u i t t h ep a p e rf i r s tc o m p a r e st h ep r o c e d u r e si n v o l v e d i nt h em e d i c o l e g a l e x p e r t i z i n ga n di nt h em e d i c a le x p e r t i z i n gf o r 4 d o c t o r p a t i e n t d i s p u t e s i tt r i e st o i d e n t i f yd i f f e r e n c e sa n d s i m i l a r i t i e si na s p e c t so fa p p r a i s e rs e l e c t i o n a p p r a i s a ls t a n d a r d b a s i s ，s p e c i f i cp r o c e d u r e so fa p p r a i s a l ，a n df o r m so fa p p r a i s a l c o n c l u s io ne t c n e x t ，i te x p l o r e st h ep o s s i b i l i t yo fi n v i t i n gt h ej u d i c i a l e x p e r t i z i n gi n s t i t u t i o nt ou n d e r t a k et h em e d i c a la c c i d e n ta p p r a i s a li n l a w s u i t s ，m a k i n gj u d i c i a le x p e r t i z i n gap r o c e d u r ep a r a l l e lt ot h em e d i c a l e x p e r t i z i n gt oa l l o wt h ec o n c e r n e dp a r t i e st oc h o o s ea tt h e i ro w nw i l l t h i sw i l lg i v et h ep a r t i e st h er i g h to fc h o i c e ，t h u si n t r o d u c i n ga c h a n g e t ot h ec u r r e n ts i t u a t i o n ，i nw h i c ht h em e d i c a la s s o c i a t i o ni se x c l u s i v e l y a s s i g n e dt h ea p p r a i s a lt a s k ，a n dg u a r a n t e e i n gt h ec o n c e r n e dp a r t i e s d e m a n df o rj u s t n e s so fe n t i t yi sm e tt h r o u g hp r o c e d u r a lj u s t i c e m e a n w h i l e ， w h e nc o m p a r i n gt h et w op r o c e d u r e s ，t h ed r a w b a c k so rs h o r t c o m i n g so ft h e j u d i c i a le x p e r t i z i n gi n s t i t u t i o np e r f o r m i n gt h em e d i c a la p p r a i s a la r e d is c u s s e da n ds o m ei d e a sh a v eb e e nb r o u g h tf o r w a r do nh o wt oi m p r o v et h e p r o c e d u r eb yw h i c ht h ej u d i c i a le x p e r t i z i n gi n s t i t u t i o nc o n d u c t st h e m e d i c a la c c i d e n ta p p r a i s a l a d d i t i o n a l l y ，s o m ef r e s hs u g g e s t i o n sh a v e b e e n a d v a n c e d r e g a r d i n gr e s o l v i n gd o c t o r p a t i e n td i s p u t e st h r o u g h j u d i c i a lp r o c e e d i n g si no r d e rt op r e s e n tp o s s i b l es o l u t i o n st oc u r r e n t p r o b l e m si nc i v i ls u i t so fd a m a g e sr e l a t e dt om e d i c a la c c i d e n t s k e y w o r d s m e d i c o l e g a le x p e r t i z i n g m e d i c a le x p e r t i z i n g m e d i c a lm a l p r a c t i c ed o c t o r p a t i e n td i s p u t e sp r o c e d u r e 5 论文独创性声明 岳电萑 的学位论文醯! 塑鱼箜垒堂茎垒鱼坠堡叁童查兰竺爷铽囊 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方步卜，不包含其他入或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示t n 意。 作者签名： 岳囟，凭 同期：渺8 午刃 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：岳媳，程 导师签名日期：滞妒一扣 医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定程序之比较研究 导言 医疗纠纷泛指患者或其法定代理人与医疗机构或医务人员在形成了医疗法 律关系的基础上，就医疗行为的需求、采取的手段、期望的结果及双方权利义 务的认识上产生分歧，并以损害赔偿为主要请求的民事纠纷。1 医疗纠纷日渐上 升并日益激化的现状，使社会大众对医疗纠纷妥善解决机制的需求更加迫切。 医疗纠纷的成因多种，与之相对应的纠纷解决机制则分为三种：当事人双方在 协商一致的基础上和解；请求行政机关调解；通过诉讼方式加以解决。医疗纠 纷中所要解决的重点是其中的过错问题，根据过错及其损害结果的不同，医疗 纠纷又可分为两种：医疗事故与非医疗事故医疗纠纷。医疗事故处理条例第 2 条明确规定：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反了医 疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身 损害的事故。构成医疗事故必须符合五个条件：造成不良医疗后果的行为主 体必须是医疗机构及其医务人员；医疗机构及其医务人员在诊疗过程中有违 反相关医疗法律法规和操作规范等过失行为 过失行为造成不良后果；过 失行为与损害后果之间有因果关系：医疗机构或医务人员的过失行为必须发 生在正常的诊疗护理过程中。 非医疗事故的其他医疗纠纷包括医疗差错及因医方其他原因引起的纠纷。 这类纠纷不构成医疗事故，但由于医护人员的过失或不当医疗护理行为而对患 者造成了损害，引起了民事赔偿纠纷。与医疗事故不同的是，非医疗事故医患 纠纷的构成要件主要在于医方是否存在过错，是否有损害后果发生，以及医疗 过错与损害后果之间是否存在因果关系。相比之下，医疗事故鉴定的关键在于 是否构成事故及构成医疗事故的等级；而医疗过错则更侧重于是否属于依侵权 行为法的构成要件和因果关系所构成的侵权行为以及对损害结果的救济。 医疗事故处理条例第3 5 条规定：“卫生行政部门应当依照本条例和有 关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员 陈忐华主编：医疗纠纷案件律师业务法律出版社2 0 0 7 年1 月第1 版，第5 页。 1 作出行政处理。”第4 6 条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双 方可以协商解决。不愿意协商或防商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出 调解申请，也可以直接向人民法院提起诉讼。”是否构成医疗事故，构成几级医 疗事故；是否属于医疗过错及造成的损害结果，是解决医疗纠纷的关键，也是 卫生行政机关处理发生医疗事故的医疗机构和人民法院对医疗损害赔偿案件作 出裁决的基础。医疗活动的专业性和特殊性决定了对医疗事故及医疗过错的鉴 定所具有的专业性和高难度。因此，医疗纠纷的鉴定成为目前争议较多的环节。 1 9 8 7 年6 月2 9 日国务院颁布的医疗事故处理办法将医疗事故鉴定的组织 权赋予卫生行政部门下设的医疗事故技术鉴定委员会。多年来，医疗事故技术 鉴定委员会由于其与卫生行政部门和医疗机构的不可避免的各种关系和鉴定人 的选择方式等不足，使它所作的医疗事故鉴定的公正性和中立性被普遍质疑。 2 0 0 2 年9 月开始实施的医疗事故处理条例扩大了医疗事故的范围，降低了 构成医疗事故的门槛，并将医疗事故鉴定权置于相对中立的，非营利性的医学 会，由医学会负责医疗事故鉴定的相关工作。医学会是由医学科学工作人员自 愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性医学社会组织； 是按照社会团体登记管理条例的规定，经县级以上人民政府民政部门审查 同意，成立登记的医学社会团体。相对于医疗事故技术鉴定委员会，医学会以 其中立性和第三方性在鉴定结论的公信力和公正性方面有很大提高，医疗事故 统一交由医学会鉴定，也符合医疗行为的高度专业性和特殊性。根据最高人 民法院关于参照( 医疗事故处理条例) 审理医疗纠纷民事案件的通知规定， 医疗事故以外的医疗纠纷，按照人民法院对外委托司法鉴定管理规定，交由按 照全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定由司法行政部门审核登记 的司法鉴定机构负责。这样，从鉴定的主体上看，医疗纠纷的鉴定可分为两种： 医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定。但这一鉴定体制在实践中引起很多问题，如： 医学鉴定在很多案件中被回避，医患纠纷法医学鉴定在一定程度上参与了医疗 事故纠纷解决，医学会的中立性仍被质疑等。本文将通过对两种程序的比较， 具体探讨这个问题并试图寻找一种更好的解决办法。 2 第一章医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定概述 第一节医疗纠纷鉴定概述 一、医患纠纷法医学鉴定的概念 医患纠纷法医学鉴定属于司法鉴定。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运 用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定 意见的活动。司法鉴定的范围有1 3 种，法医学鉴定作为其中一个大的类别，包 括对人身损害和医疗纠纷的鉴定。司法鉴定执业分类第5 条规定：法医i 临床 鉴定是适用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定 和评定，职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性 功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病( 伤) 及造作病( 伤) 鉴定、致残物和致伤物 方式推断等。医患纠纷法医学鉴定的目的在于确定是否存在损害事实、医疗行 为是否存在过错、损害事实与医疗过错行为之间是否存在因果关系等。 二、医学鉴定的概念 即医疗事故技术鉴定，是指卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失 行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，委托专 门的技术部门对相关的行为和争议进行界定的一种认识活动。2 但实际上，医学 会组织医疗事故技术鉴定并不仅限于当事人申请和卫生行政部门的委托，还包 括诉讼中人民法院根据需要委托医学会进行的鉴定。最高人民法院在司法解释 中明确规定：医疗事故处理条例施行后发生的医疗事故引起的民事赔偿纠纷， 诉到人民法院后需要对是否属于医疗事故进行鉴定的，应当参照条例的有关规 定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规 定。这样，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医 疗事故技术鉴定的，应当交由条例规定的医学会组织鉴定；因医疗事故以外的 原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照人民法院对外委托 司法鉴定管理规定组织鉴定。因此，也有人将医疗事故鉴定定义为：由医学 2 邹明理主编：司法鉴定法律精要与依据指引，人民出版社2 0 0 5 年1 月第l 版，第2 0 4 页。 3 会根据有关法律规定，组织有关临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运 用医学、法医学的知识和技术，对涉及医疗事故争议处理的有关专门性问题进 行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。3 医学鉴定在性质上属于行政鉴定，而当它是在诉讼中由人民法院委托医学 会进行鉴定时，又不再是单纯的行政鉴定，而属于广义上的司法鉴定。最高人 民法院在关于参照( 医疗事故处理条例) 审理医疗纠纷民事案件的通知中 将其称为医疗纠纷司法鉴定，本文将之称为医学鉴定，区别于司法鉴定。 医学鉴定的目的在于判断医疗行为是否具有违法性，是否违反了医疗卫生 管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；判断医疗过失行为与 损害后果之间是否存在因果关系；确定医疗过失行为在损害后果中的责任程度； 确定医疗事故的等级并对患者提出医疗护理医学建议。相对于医患纠纷法医学 鉴定，医学鉴定的范围更窄，专属性也更强。 三、医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定的法律依据 医患纠纷法医学鉴定作为司法鉴定，依据的是我国诉讼法中的相关规定以 及全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定。民事诉讼法、刑事诉讼法 以及行政诉讼法中均有关于司法鉴定的条款。中华人民共和国民事诉讼法第 7 2 条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴 定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。除此之外，司法 鉴定机构登记管理办法、司法鉴定人登记管理办法、司法鉴定程序通则 以及相关的法规和标准如：司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部 人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、人体轻微伤鉴定标准等也对司 法鉴定的机构、人员、鉴定过程等作了规定。 医学鉴定的法律依据则主要是相关的卫生法律、行政法规、诊疗护理常规 等，包括医疗事故处理条例、医疗事故技术鉴定暂行办法，以及医疗卫生 管理法律、医疗资源行政法规、医疗卫生管理行政规章、诊疗护理规范、常规 等。 严格来说，医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定的法律依据在效力上存在差异， 3 陈志华主编：医疗纠纷案件律师业务，法律出版社2 0 0 7 年1 月第1 版，第1 7 8 页。 4 这一差异主要体现在法律位阶的不同。法医学鉴定作为司法鉴定，依据的是三 大诉讼法以及全国人大常委会制定的相关法律，而医学鉴定的依据是由国务院 颁布的行政法规，法律的效力高于行政法规，因此，当两者的规定出现冲突时， 若无特别规定，下位法不应优先于上位法。这也使得在司法实践中，当司法鉴 定与医学鉴定出现冲突时，各地出现不同做法。 第二节医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定比较 一、两种鉴定的相同之处 ( 一) 两种鉴定的作用相同 医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定均是由具有专门技术的人就具体案件中的 专门性问题作出的一种判断。鉴定结论属于我国三大诉讼法中规定的证据种类 之一，是为正确认定事实，准确适用法律而为的活动。 ( - - ) 鉴定意见的性质和作用相同 两种鉴定意见作为专家针对案件中的专门性问题提出的意见，实质是诉讼证 据的一种，在诉讼中所起的作用是为法官提供鉴定意见以使其对诉讼争议点作 出公正的判决。在诉讼中，无论是司法鉴定意见还是医学鉴定结论，都是作为 证据出现的，都必须具有证据的客观性、关联性、合法性，必须经过双方当事 人在法庭上质证后才能作为证据使用。在医疗事故行政处理程序中，医学鉴定 结论经卫生行政部门审核后作为对发生事故的医疗机构和医务人员的处罚依据 在行政程序中发挥作用，而在诉讼程序中，医学鉴定结论的性质和作用与司法 鉴定意见相同，都是证据种类之一。 二、两种鉴定的不同之处 ( 一) 两种鉴定性质不同 依据制定机关和所属争议处理程序的不同规定，两者在性质上截然不同。 医患纠纷法医学鉴定属于司法鉴定，是按照全国人大常委会关于司法鉴定管 理问题的决定登记成立并依据司法鉴定程序通则开展鉴定工作的司法鉴 定人，是为公正断案提供依据的诉讼活动。医学鉴定是由医学会根据有关法律 规定，组织相关临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学 的知识和技术，对涉及医疗事故争议处理的有关专门性阀题进行检验、鉴别和 判断并提供鉴定结论的活动4 。医学鉴定的性质是行政鉴定，是卫生行政部门在 处理医疗机构和医务人员在医疗事故中应承担的责任的依据，属于行政处罚程 序中的证据，只有当因医疗事故引起的民事焙偿纠纷进入到诉讼程序中后，由 人民法院委托医学会进行鉴定时，才具有广义上的司法鉴定的性质。行政鉴定 的性质决定了医学鉴定与医患纠纷法医学鉴定的程序上的差异，最明显的在于 鉴定人是否承担出庭作证义务。 ( 二) 法律依据不同 正如上文所述，医患纠纷法医学鉴定的法律依据主要是三大诉讼法的规定 和全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定等。而医学鉴定的依据则 是卫生管理法律、行政法规以及诊疗护理规范等。 ( 三) 鉴定范围不同 即鉴定对象的不同。医患纠纷法医学鉴定的内容包括：是否存在损害结果， 是否有过错行为，过错行为与损害结果之间是否具有因果关系。只要当事人在 医疗过程中因医疗机构和医务人员的过失行为受到人身损害，就可申请医疗侵 权行为鉴定，并可根据损害后果提起赔偿之诉。区别于医疗事故处理程序，医 疗过错行为及损害结果不必符合医疗事故的构成要件，只要经医患纠纷法医学 鉴定认为医方行为存在过错并造成具有因果关系的损害后果，都可以要求损害 赔偿。根据我国目前法律规定，医患纠纷法医学鉴定负责医疗事故之外的医疗 纠纷鉴定，不承担有关医疗事故的鉴定。 医学鉴定的范围相对窄于医患纠纷法医学鉴定。医学鉴定的范围为是否属 于医疗事故以及医疗事故的等级。除此之外，医学鉴定不负责其他问题，包括 侵权和过失的鉴定。医学鉴定由专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、 部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医 疗事故技术鉴定，目的是为处理医疗事故争议提供科学依据。医学会根据双方 当事人申请、卫生行政部门或人民法院委托，组织专家鉴定组根据相关法律法 规和诊疗护理常规，对是否属于医疗事故进行鉴别和判定，属于医疗事故的， 4 陈志华主编：医疗纠纷案件律师业务，法律出版社2 0 0 7 年1 月第l 版，第1 7 8 页。 6 还要根据医疗事故分级标准对医疗事故等级作出判断，以便卫生行政部门 更好的处理发生医疗事故的医疗机构和相关医务人员，并为确定医疗事故赔偿 数额提供依据和标准。是否属于医疗事故的鉴定权专属于医学会，只有医学会 有权组织医疗事故技术鉴定，这是根据最高人民法院的司法解释规定的，也是 由医学的高度专业性、医疗行为中的不确定性和临床医学水平发展及分布不平 衡决定的。医学科学具有高度的专业性，且疾病诊治方法和医疗举措发展更新 较快，临床医学的经验性判断在医学鉴定中具有重要作用。因此，我国行政法 规和司法解释规定医疗事故的鉴定权专属于医学会，诉讼中涉及医疗事故鉴定 时也统一交由具有法定鉴定资格的医学会组织实施。同时，医学会只受理是否 属于医疗事故的鉴定事项，包括是否属于医疗事故以及医疗事故的等级和相关 损害赔偿等问题的鉴定。医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定在范围上有明显区别。 ( 四) 鉴定程序启动方式、鉴定人资格、组成方式、鉴定具体程序不同 医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定不同的性质和不同的争议处理程序，使两 种鉴定在程序启动方式，启动权配置，鉴定人资格和鉴定人的组成，鉴定具体 程序上有较大差异。下文将详细论述两者的异同。 ( 五) 承担鉴定的主体不同 鉴定过程的实施离不开鉴定机构。承担医患纠纷法医学鉴定的主体是根据 全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定经司法行政机关登记成立并 公告的鉴定机构。拟从事医患纠纷法医学鉴定的机构，只要符合全国人大常 委会关于司法鉴定管理问题的决定和司法鉴定机构登记管理办法中规定 的条件，并经司法部统一向社会公告，该法人或其他组织即可作为从事医患纠 纷法医学鉴定的鉴定机构。申请从事法医学鉴定的鉴定人必须是依法取得司法 鉴定职业资格并经司法行政机关登记备案的司法鉴定人。 医学鉴定由医学会负责组织实施。医学会是由医学科学技术工作者自愿组 成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。医疗事故处理条例 规定：设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县( 市) 地方 医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会 负责组织再次鉴定工作。负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以设立医 疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工 7 作以及具体案件的鉴定工作：医学会依照医疗事故处理条例建立专家库， 聘请具备法定条件的医疗卫生专业技术人员成为专家库中的鉴定候选人，在需 要进行医学鉴定时，由医学会组织双方当事人随机抽取专家库中的专家组成专 家鉴定组。医学会拥有医学鉴定的组织权，依照医疗事故处理条例和医 疗事故技术鉴定暂行办法规定成立的专家鉴定组则拥有医学鉴定的实施权。 与负责医患纠纷法医学鉴定的司法鉴定机构不同的是，医学鉴定的组织者医学 会是依法登记并长期固定存在的社会团体组织，专家库中的专家是医学会聘请 的兼职鉴定人，主要是医疗卫生机构、医学教学、科研机构具有相关专业高级 技术职称的专家。专家库中的专家候选人平时执业于各自医疗卫生或教学、科 研机构，被随机抽取后进入专家鉴定组，针对具体鉴定事项开展鉴定工作，与 之相对应的权利、义务、责任较之于承担医患纠纷法医学鉴定的司法鉴定人也 有所不同。 ( 六) 医患纠纷法医学鉴定和医学鉴定的监督机制不同 医患纠纷法医学鉴定作为司法鉴定，从鉴定机构的设立、登记，到鉴定人 的职业资格等方面，均由司法行政机关对其进行管理和监督。司法行政机关对 司法鉴定机构的条件、鉴定人执业资格等进行管理，并有权对违法的司法鉴定 机构采取取消职业资格的处罚。从立法的角度来看，司法鉴定机构登记管理办 法和司法鉴定程序通则规定，司法鉴定机构和司法鉴定人对鉴定过程和 结果承担相应的法律责任。司法鉴定机构出具的鉴定意见需根据诉讼法的规定 经法庭质证后才可作为证据使用，通过质证实现对鉴定的实施过程，鉴定人资 格，鉴定依据的标准，鉴定使用的仪器设备等环节的事后监督。未经过质证或 质证后不符合证据要求的鉴定意见不能作为证据使用，否定其法律效力，另一 方面也起到了对医患纠纷法医学鉴定的监督作用。 医学鉴定由医学会组织实施。医学会独立于卫生行政机构。医学鉴定书作 出之后，送移交鉴定的卫生行政部门，由卫生行政部门对医学鉴定书审核，经 审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或鉴定程序不符合规定的，可重新鉴 定。当事人对鉴定结论不服的，可申请再次鉴定，但再次鉴定有次数限制，实 行两级鉴定制。当事人对首次鉴定不服的，只能向省、自治区、直辖市医学会 提出申请，由他们进行再次鉴定。对再次鉴定不服时，不能直接提交中华医学 会鉴定。医学鉴定人也不承担出庭作证的义务，鉴定结论难以通过质证程序得 到监督。有权对医学鉴定实施监督的只有卫生行政部门。这样，医学鉴定的公 信力和说服力受到一定的影响。从现状来看，医学鉴定缺乏有效的监督机制。 第三节我国当前医疗纠纷鉴定的现状和存在的问题 尽管根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定和医疗事故 处理条例以及最高人民法院的司法解释等，医患纠纷法医学鉴定与医学鉴定 在适用范围、鉴定对象、所属程序、性质等方面有明确的规定和区分，但在实 践中仍存在一些问题和空白，致使在具体应用上出现不同做法。一方面，各省 针对法律法规的空白作出了不同规定，难以实现全国范围内的统一；另一方面， 趋利避害的心理使当事人在选择权利救济途径时也有所倾斜，一定程度上架空 了医学鉴定。主要表现在以下几个方面： 一、立法目的和出发点的差异使得两者在赔偿数额和标准上存 在明显落差 医疗事故处理条例规定的赔偿项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补 助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交 通费、住宿费、精神损害抚慰金，但这些项目的赔偿标准相当一部分与民法通 则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 等规定不同。具体而言： ( 一) 误工费的赔偿 医疗事故处理条例规定，患者有固定收入的，按照本人因误工减少的 固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工平均工资3 倍以上的， 按照3 倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资 计算；而民法通则和最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法 通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 4 3 条规定：受害人是承包经营户或者个体 工商户的，其误工的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定， 如果受害人承包经营、种植、养殖等季节性很强的，不及时经营会造成更大损 9 失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大以外，还可以裁定侵害人采取措施 防止扩大损失。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释更具体规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有 固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最 近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的， 可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 ( 二) 残疾生活补助费 医疗事故处理条例规定，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民平 均生活费计算，自定残之日起最长赔偿3 0 年，但是，6 0 周岁以上的，不超过 1 5 年，7 0 周岁以上的，不超过5 年：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释与之相对应的规定是残疾赔偿金，根据受害人丧 失劳动能力的程度和伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支 配性收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按2 0 年计算，6 0 周岁以 上的，年龄每增加1 岁减少1 年，7 5 周岁以上的，按5 年计算。 ( 三) 被抚养人生活费 条例规定，以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际抚养且没有劳 动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活标准计算。对不 满1 6 周岁的，抚养到1 6 周岁，对年满1 6 周岁但无劳动能力的，抚养2 0 年， 但是，6 0 周岁以上的，不超过1 5 年，7 0 周岁以上的，不超过5 年；而解释 规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力，按照受诉法院所在地上一年 度城镇居民人均消费性支出和农村年生活消费支出标准计算，被抚养人为未成 年人的，抚养至1 8 周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算2 0 年；6 0 周岁以上的，年龄每增加l 岁减少1 年；7 5 周岁以上的，按5 年计算。 ( 四) 丧葬费 条例规定按医疗事故发生地规定