（诉讼法学专业论文）国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴.pdf

i ：。j 一i 一 i i ii i ii i i ii ii ii i iii il y 17 3 2 7 4 8 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 最p ：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年_ 月解密后适用本规定。 非涉密论文口 。 论文作者签名：篮塑 日期： 呈竺么! ：生12 导师签，名：? ! 鼬日期： 一一一一 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 中文摘要 中文摘要 诉讼提起前利害关系人可资利用的司法程序可称之为诉前程序。诉前程序， 与诉讼程序、诉讼后的执行程序一齐，是纠纷当事人寻求司法救济不可缺少的制 度保障一环。除我国法律上有所规定的诉前临时性救济制度以外，诉前的证据收 集制度是国外诉前程序的重点之一。 笔者以实现证据收集这一功能为视角对各种诉前程序进行审视，将具备证据 收集功能的诉前程序统称为诉前证据收集制度并对其加以研究。将法院的职权扩 大到诉讼之前，创设诉前证据收集制度，是现代社会诉讼爆炸以及适应现代型诉 讼要求的产物，也是多元纠纷解决机制在各国越来越受到重视的结果，期待法院 在纠纷解决中发挥除审判以外更多的作用。 笔者以两大法系的代表国家德国、日本、英国和美国的诉前制度为重点考察 对象，对诉前证据收集制度的程序设置、改革背景、功能意义和法理基础等方面 进行研究，试图解答设置诉前证据收集制度的四个疑问。进而立足我国国情，对 我国现行的诉前证据保全制度及知识产权案件诉前证据保全的实际运行情况进行 分析。最后探讨我国引进诉前证据收集制度的必要性及诉前证据收集制度的模式 选择，从而提出构建我国民事诉前证据收集制度的建议。 【关键词】：民事诉前证据收集 作者：薛显仑 指导教师：张永泉 a b s t r a c t t h er e s e a r c h i n go f f o r e i g nc i v i lc o l l e c t i n gp r o o f p r o c e e d i n g s t h er e s e a r c h a n dr e f e r e n c eo f f o r e i g n c i v i lp r e t r i a l c o l l e c t i n gp r o o fp r o c e e d i n g a b s t r a c t b e f o r et h e l i t i g a t i o n i s r a i s e d , a n yi n t e r e s t e dp a r t i e s c a i lu s et h e p r e t r i a l p r o c e e d i n g st op r o t e c tt h e i rr i g h t s p r e t r i a lp r o c e e d i n g s 、l e g a lp r o c e e d i n g sa n d e n f o r c e m e n tp r o c e e d i n g sa r ea l le s s e n t i a lt ot h ep a r t i e st os e t t l et h ed i s p u t e e x c e p tt h e t e m p o r a r yr e l i e v i n gs y s t e m sw h i c h a l ep r o v i d e db yo u rc o u n t r y sl a w , p r e t r i a lc o l l e c t i n g p r o o fp r o c e e d i n gi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r e t r i a lp r o c e e d i n g si no t h e rc o u n t r i e s f r o mav i s i o no fp r o o fc o l l e c t i o n ，ip u ta l lo ft h ep r e t r i a lp r o c e e d i n g sw h i c hh a v e t h ef u n c t i o no fc o l l e c t i n gp r o o ft o g e t h e ra n dn a m e dc i v i lp r e t r i a lc o l l e c t i n gp r o o f p r o c e e d i n gt or e s e a r c h - i nm o d e r ns o c i e t y , l i t i g a t i o ne x p l o s i o na n dm o d e r n - t y p ea c t i o n a p p e a ra r et h er e a s o n s o fw h yf o r e i g nc o u n t r i e sp r o d u c i n gc i v i lp r e t r i a lc o l l e c t i n gp r o o f p r o c e e d i n g a n df u r t h e r , t h e r ea l eb e c a u s e t h em u l t i p l ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m s a r em o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti ne v e r yc o u n t r y , e x p e c t i n gt h ec o u r tt or e s o l v et h ed i s p u t e o u t s i d et h et r i a l if o c u so nt h ep r e t r i a ls y s t e mo fg e r m a n 、j a p a n 、e n g l a n da n da m e r i c aw h i c ha r e t h er e p r e s e n t a t i v e so ft h ew o r l d st w ol e g a ls y s t e m r e s e a r c ht h es e t t i n g s ，r e f o r m b a c k g r o u n d ，f u n c t i o n ，s i g n i f i c a n c ea n dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec i v i lp r e t r i a lc o l l e c t i n g p r o o fp r o c e e d i n g ，a n dt r yt oa n s w e rf o u rq u e s t i o n sa b o u tt h i ss y s t e m a n dt h e n , ia n a l y z eo u rc o u n t r y se i v i l p r e t r i a le v i d e n c ep r e s e r v a t i o na n dt h e p r a c t i c a lo p e r a t i o no ft h ec a s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a tl a s t , ir e s e a r c ht h e n e c e s s i t yo fi n t r o d u c t i o nt h ep r e t r i a lc o l l e c t i n gp r o o fp r o c e e d i n ga n ds e l e c tt h es u i t a b l e ts a m p l e ，p r o p o s i n gt h er e c o m m e n d a t i o n so fh o wt os e t t i n gt h es y s t e m k e y w o r d ：c i v i lp r e t r i a lp r o o fc o l l e c t w r i t t e nb y ：x u ex i a n l u n s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n i i 引言1 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析3 ( 一) 大陆法系主要国家诉前证据收集制度3 l 、德国3 2 、日本5 ( 二) 英美法系主要国家诉前证据收集制度一8 1 、英国一一8 2 、美国的笔录证言制度1 1 ( 三) 两大法系诉前证据收集制度评析1 2 1 、两大法系的共同点1 2 2 、两大法系的差异一1 3 二、诉前证据收集制度的法理分析o 1 5 ( 一) 社会变革带来制度变迁1 5 ( 二) 对诉前证据收集制度四个疑问的分析1 6 1 、中立的法院在诉前是否具有影响纠纷双方收集证据的权能1 6 2 、法院的诉前干预是否与当事人责任、当事人自治相矛盾1 8 3 、增设诉前证据收集程序是否会增加当事人的成本和法院的负担? 该制 度是否会被利用为打压对手的工具2 l 4 、与立案后审前程序是否在功能上存在重复之嫌2 3 三、我国诉前证据收集制度及域外借鉴的分析2 7 ( 一) 我国现行的诉前证据保全制度2 7 ( 二) 知识产权案件诉前证据保全的运行情况一2 8 ( 三) 我国引进诉前证据收集制度的必要性分析3 0 ( 四) 诉前证据收集制度的模式选择一3 2 四、我国诉前证据收集制度的具体程序设置3 4 ( 一) 当事人申请法院实施证据收集部分3 4 1 、完善现有诉前证据保全制度3 4 2 、增设诉前确定事物状态的申请3 6 ( 二) 在法院的监督下当事人自行收集证据部分3 7 1 、增加诉前证据收集指引一3 7 2 、增设诉前律师调查令制度3 8 ( 三) 小结“3 8 参考文献“4 0 攻读学位期间公开发表的论文4 3 致 射4 4 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 引言 引言 诉讼因起诉而开始，民事诉讼法主要是对民事诉讼程序的规定。然而，在原 告起诉之前，诉讼法上亦规定了利害关系人在法定条件下可请求法院实施一定的 司法行为、或在法院的监督下为一定的行为。诉讼提起前利害关系人可资利用的 司法程序我们可称之为诉前程序。诉前证据保全、诉前财产保全等临时性救济措 施是我们熟悉也是我国诉讼法上有所规定的制度，我国学者对此也多有研究。然 而在国外，诉前程序除i 临时性救济措施以外，各国根据其司法环境的不同特点， 还规定有其他制度，如日本的法院诉前和解、德国的诉前书面鉴定申请、英国的 诉前议定书制度1 等。诉前程序，与诉讼程序、诉讼后的执行程序一齐，作为纠纷 当事人寻求司法救济不可缺少的制度保障一环。 某一具体程序、制度可以实现多种目的，具备多样功能，诉前程序所具备的 功能亦多种多样，如促使和解、保全财产等等，而诉前的证据收集，毫无疑问是 各国制定诉前程序的重点之一。因此，笔者将以实现证据收集这一功能为视角对 不同国家的各种诉前程序进行审视，将具各证据收集功能的诉前程序统称为诉前 证据收集制度并对其加以研究z 。 证据制度在民事诉讼中占有重要地位，证据的收集则更是证据制度的前提和 基础。在起诉前，证据收集一般是由当事人自行负责，而具有法院介入的所谓诉 前证据收集，是指不以情况紧急、证据可能灭失为唯一要件，只要具有法律上的 利益，符合法律的相关规定，在诉讼提起前，利害关系人即可申请法院或按照法 律规定要求对方当事人进行必要的证据收集的制度。也就是说，法院将直接的或 间接的对诉前纠纷双方的证据收集活动产生影响3 。将法院的职权扩大到诉讼之前， 创设诉前证据收集制度，可以说是现代社会诉讼爆炸以及为适应现代型诉讼要求 的产物，也是多元纠纷解决机制在各国越来越受到重视的结果，期待法院在纠纷 1 诉前议定书，英文原文为p r e - a c t i o np r o t o c o l s 。目前该译名已成为我国学者的通译，如徐听的英国民事诉 讼与民事司法改革和齐树洁主编的英国司法改革，都采用此译名。但笔者认为该翻译存在误导之嫌， “议定书”一词容易令人产生其内容是双方当事人商议的结果，其实不然，该“议定书”实为法律所规定， 对于此制度的详细内容将在下文论述。根据c o b u l l d 辞典，p r o t o c o l 的英文解释为i s as y s t e mo f r u l e sa b o u t t h ec o r r e c tw a yt oa c to ni m p o r t a n tf o r m a lo c c a s i o n s 。所以，笔者认为，将p 佗a c t i o np r o t o c o l s 译为诉前规范似 乎更合理。 2 当然。下文将论述的各国诉前证据收集制度，并非仅仅具有收集证据的功能。但本文是以证据收集为制度 分析的切入点。 3 所谓的直接影响，是指法院在诉前根据当事人的申请实施证据收集活动；所谓的间接影响，是指当事人为 避免法院在诉讼中对其施加不利，而在诉前按照对方的要求提供证据。 l 引言国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 解决中发挥除审判以外更多的作用。一般来说，通过有着法院介入的诉前证据收 集，可以使纠纷当事人：1 ) 决定是否提起诉讼以及提起怎么样的诉讼；2 ) 就有 关纠纷进行早期和充分的信息交流，以使其取得合理所需的资料以达成适当的和 解；3 ) 即使未能于诉讼前达成和解，也为案件做足准备工作，使诉讼提起后审理 更加充实，缩短诉讼时间4 我国学者对国外诉前证据收集制度的关注甚少，在对我国民事诉讼法的各种 修改建议中也不见其身影，然而，放眼全球，设立和完善诉前证据收集制度，已 成为两大法系民事诉讼法修改的重点之一。德国1 9 9 0 年司法改革，将原有的证据 保全制度发展成独立证据调查程序；英国1 9 9 9 年实施的新民事诉讼规则，扩大了 诉前开示的案件范围，并规定了多种诉前议定书；日本2 0 0 3 年修改民诉法，增加 了诉前当事人照会、诉前证据收集处分。最近，香港2 0 0 9 年的司法改革，也将诉 前开示扩展到了一般案件。 。 不同国家的诉前证据收集制度的具体设置如何? 其对我国民事诉讼法的修改 具有哪些借鉴意义，我国是否应该引进该制度以及怎样进行具体的程序设置? 下 文笔者将以德国、日本和英国三个国家的制度为重点考察对象，兼论美国的诉前 笔录证言制度，从诉前证据收集制度的程序设置、改革背景、功能意义、法理基 础等方面对其进行研究，进而立足我国国情，分析该制度对于我国的借鉴意义。 参见【日】烟瑞穗：诉走提起前。情鞭收集交换 眩充邑謇理a ) 充突等，载矿工9 天 ) 1 3 1 7 号 ( 2 0 0 6 8 1 1 5 ) ，第7 6 页 2 一一一 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 ” 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 ( 一) 大陆法系主要国家诉前证据收集制度 1 、德国 在德国，承担诉前证据收集功能的制度主要包括独立证据调查程序和实体法 上的资讯请求权。 ( 1 ) 独立证据调查程序 1 9 9 0 年1 2 月1 7 日，德国颁布司法简化法对民事诉讼法进行再次改革， 其中，对原有的证据保全制度进行了根本性的改造，将其扩充为现在的独立证据 调查程序。依据德国民事诉讼法第4 8 5 条的规定，德国学理上一般根据目的的不 同将独立证据程序划分为两种类型：一是以保全证据为目的而实施的证据调查； 二是服务于当事人要求阐明特定事实关系的证据调查5 。 1 ) 要件 。 第一类为传统大陆法系国家的证据保全制度，除了在诉讼开始后，在起诉前 也可以申请，申请的实质要件包括三种情况：一是经过对方当事人同意；二是证 据方法有灭失的危险；三是以后使用证据方法会发生困难。后两个要件与我国民 事诉讼法上的证据保全要件相一致，但经过对方当事人同意一项则为我国所不采。 按照大陆法系国家的通说，承认该项要件的理由在于：第一，该种类型之证据保 全是当事人程序主体性原理和辩论主义原理在证据保全制度中的集中体现，是否 同意一方当事人申请证据保全应被视为对方当事人在实体法上和程序法上所享有 的权利及对权利的处分行为。第二，规定该类型之证据保全可以在一定程度上满 足当事人对证据保全程序的选择权，从而最终有利于当事人证据收集权的实现6 。 值得注意的是，德国的证据保全只能采用“勘验、讯问证人或由鉴定人为鉴定 的方法，也就是说，对书证和询问当事人是排除适用证据保全的。究其原因，这 是由德国特有的诉讼制度所决定的。在德国，存在确定书证真否这一类诉讼，此 诉讼使得对书证的保全成为不必要；而询问当事人作为一种证据方法在德国现行 民事诉讼法中仅具有补充性地位。 5 参见【德】汉斯- 约阿希姆穆泽拉克著，周翠译：德国民事诉讼法基础教程，中国政法大学2 0 0 5 年版， 第2 7 9 2 8 0 页。 6 参见许少波：民事证据保全制度研究，南京师范大学2 0 0 8 年博士论文，第1 3 3 页 3 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 第二类可以称为诉前书面鉴定程序，该申请只能发生在起诉前，必须具备的 条件有三：( 1 ) 申请人就鉴定事项必须具有法律上的利害关系。所谓“法律上的利 害关系”，依德国民事诉讼法4 8 5 条第2 款的规定，是指此种鉴定有助于避免诉讼 的进行。( 2 ) 申请人申请鉴定的事项仅限于法定的三种情形，即只能为确定人身 状态或物的价值的状况；为确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生；为确 定排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用而申请鉴定。( 3 ) 申请人只 能申请鉴定人就法定事项出具书面鉴定，并且原则上只能申请一次鉴定。 2 ) 管辖 根据德国民事诉讼法第4 8 6 条第2 款的规定，在诉讼尚未系属时，申请向申 请人将来起诉时对本案有管辖权的法院提出。申请人一旦提出申请，则在以后的 诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。作为例外，在存在紧迫危险的情 形下，申请也可以向被询问人、被鉴定人以及被检证或被鉴定的物的所在地的初 级法院，提出诉前证据调查的申请。这里所谓的紧迫情形，是指本案受诉法院应 要求申请人释明，他所要申请并立刻进行的保全证据调查程序是否不再可能即时 实现7 。当“证据手段处于不同的初级法院辖区或者多个证明相对人的普通审判籍 在不同的法院的，则可以提出多个证明申请”3 。 3 ) 程序 申请要获得法院的许可，当事人需要对申请符合独立证据调查程序以及被申 请法院有管辖权的事实进行释明。法院在作出裁定前，不需要经过言词辩论程序。 如果申请得到支持，证据调查完全适用一般证据调查方法的规定，依照德国民事 诉讼法总则的规定实施。也就是说，独立的证据调查程序采用当事人对审主义， 因此法院需传唤被申请方当事人在证据调查期日到庭。而且，联邦最高法院在其 原则性裁判中确认了应当在证据调查程序中对于利害关系第三人进行诉讼告知9 。 如果预期能够通过和解达成一致的协议，法院可以传唤双方当事人展开口头商谈。 和解协议达成后应记入法庭笔录，以使其产生法律效力，从而减轻当事人的诉讼 负担和法院的司法成本。 4 ) 效力 德国的独立证据调查程序具有证据收集、证据开示、确认事实、促成纠纷解 7 参见姜世明著：新民事证据法论，学林文化出版事业有限公司2 0 0 4 年版，第“页。 3 参见【德】罗森贝克等著，李大雪译：德国民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第8 7 2 页。 9 参见【德】汉斯约阿希姆穆泽拉克著，周翠译：德国民事诉讼法基础教程 。中国政法大学2 0 0 5 年版， 第2 8 0 页 4 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 决等多种功能，因此，现行德国民事诉讼法第4 9 3 条规定，为了防止诉讼延迟现 象的发生，方当事人在诉讼中引用独立证据调查程序的调查结果时，该项证据 调查结果等同于在受诉法院面前进行的证据调查结果，即审前证据调查可以代替 本案的证据调查。除非被申请方当事人因法院没有进行适时传唤而缺席。 此外，对于诉前提起的调查申请，申请人应在法院指定的期间内提起诉讼。 申请人在指定期间内如果仍未起诉，法院可以不经过言词辩论作出裁定要求申请 人负担对方当事人的费用。 由上面的论述可知，德国证据保全程序发生更名的实质性原因是它已由原来 的“附随性程序 转变为一个。独立程序，而所谓的独立是指与诉讼中的证据调 查程序相互独立。“独立的证据程序之名称，乃是在表示该程序与业已系属或将 来可能系属之民事诉讼程序脱钩，成为独立的程序，而具有重要的功能1 0 。 ( 2 ) 资讯请求权 所谓资讯请求权，是指根据实体法的明文规定或有关诚实信用原则的规定， 一方当事人为准备诉讼或收集证据，可请求他方当事人提供情报。德国实体法上 的资讯请求权分为两类，即报告请求权和提示请求权，前者以实体法上的报告义 务为前提，其义务的成立乃根据个别的、具体的规定；后者则从属于既存的法律 关系，乃一般性规定1 1 。由于作为实体上的权利，对于记载资讯的文书的取得固然 可以通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。同时，根据德国民事诉讼法第9 3 5 条规定；“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执 标的物实施假处分 ，资讯请求权人在其权利明显受到侵害时，若满足诉讼法上的 假处分要件，在诉前可以向标的物所在地法院请求对于资讯提供义务者实施民事 诉讼法上的假处分。依据德国法及法院实务运作，近8 0 之假处分案件系不经言 词审理即由法院予以决定是否准许1 2 ，从而借助诉讼法上的假处分，起到诉前证据 收集的功能。而且，在德国还有判例及学说赞成因诉前怠于提供情报而在诉讼中 课以诉讼费用负担。 2 、日本 2 0 0 3 年民事诉讼法修改后，当事人在诉前为收集证据可资利用的程序主 加参见刘玉中：民事诉讼上证据收集之研究，台北大学2 0 0 5 届博士论文，第2 2 9 页。 参见韩波：民事证据开示制度研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 4 8 页 住参见宏观国际法律事务所：如何防范参与德国商展期问可能遭遇之假处分， h t t p ：w w w c h i n a g e r m a n l a w f i r m e u s e h u t z s c h r i f t h t m ，最后访问日期2 0 10 年1 月2 9 日。 1 3 参见【日】烟瑞穗：矫走提起前。情辗收集交换力拉充己謇理。充实等，载矿jv 二p ) 1 3 1 7 号 ( 2 0 0 6 8 i - i s ) 。第7 3 页。 5 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 要包括证据保全制度、律师照会制度、当事人照会制度以及诉前证据收集处分。 ( 1 ) 证据保全、律师照会及当事人照会制度 日本的证据保全程序以改革前的德国法为蓝本，在此不再赘述，但值得注意 的是日本法对申请保全的要件采取的是概括式的立法，根据日本民事诉讼法第2 3 4 条，对于当事人的申请，法院只要认为如果不事先进行证据调查将难以使用该证 据时，就可以实施证据保全，在申请要件上没有细分，而是交由法院根据实际情 况裁决。在保全的方式上，诉讼法上规定的五种证据调查方式都可以申请1 4 。 律师照会制度和当事人照会制度是学习英美法系证据开示制度的产物，但由 于目前这两种制度并没有规定对其违反时的制裁措施，基本上属于当事人自治的 范围，法律只是做出指引，严格来说并不属于本文所讨论的有法院介入的诉前证 据收集，但诚实信用的交涉、实施诉讼是法律规定的基本原则，一方对照会的漠 视，多多少少会对法官的心证造成印象，从而使得双方当事入自觉遵守照会的规 则。再加上随着实践经验的积累，在日后的修法中为照会制度加上制裁措施也不 无可能。在此，本文对这两种照会制度稍加介绍。 律师照会制度规定在律师法上，律师可以就接受委托的案件向自己所属的律 师协会提出申请，要求对公务机关或公私团体进行照会，并要求其提供必要事项 的报告，除认为申请不妥当而驳回申请的情形外，律师协会可以基于该申请对公 务机关等团体进行照会，并要求其提供必要事项的报告。 当事人照会分诉前照会和诉后的照会，诉前照会启动的前提是欲起诉者的预 告通知，欲起诉者对应为被告之人以书面的方式做出起诉的预告通知1 5 后，在至起 诉为止不超过四个月的期间内，纠纷双方可以以书面的形式互相要求对方在一定 期间内，对明显属于己方诉讼中准备主张及举证所需的事项做出书面答复。通过 这种制度，当事人可以相互要求对方开示其所持有的信息，而可照会的事项涉及 的范围很广，只要是当事入主张所需的均可以成为照会的对象，而不限于必须作 为证据使用的信息，对于自己负有主张及证明责任的事实，也可以进行照会1 6 。而 为了防止照会的滥用，禁止发出如下照会：不具体的或非个别的照会；侮辱对方 或令对方感到困惑的照会；重复照会；要求对方陈述意见的照会；须花费对方金 日本的证据调查方法包括证人询问、当事人寻问、鉴定、书证和检证。 1 5 预告通知制度是日本0 3 年民诉法新增加的内容，欲起诉之人在起诉前可以向可能的被告发出记载要起诉的 诉讼请求要旨及纠纷的要点的书状，对可能的被告做出通知，预告通知发出后和受通知人答复后，双方可 以利用诉前当事人照会和诉前证据收集处分制度收集诉讼资料。 1 6 参见【日】新堂幸司著，林剑锋译：新民事诉讼法 ，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 0 7 页 6 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 钱或时间且不存在正当理由的照会；涉及拒绝作证权的照会1 7 。 ( 2 ) 诉前证据收集处分 为了促进诉讼中争点的整理、证据调查的充实化以及和解的尽可能达成， 诉前证据收集处分与诉前照会制度一道成为日本2 0 0 3 年民事诉讼法修法的重点 之一。 根据日本民事诉讼法的规定，只有进行过预告通知或对预告通知应答后，才 可以提出诉前证据收集处分的申请。申请的要件包括：在预告通知做出之日起至 起诉为止最长不超过四个月的不变期限内；必须是在预告通知所牵涉的诉讼中明 显属于准备举证所需的证据；属于申请人难以自行收集的证据；听取对方当事人 的意见。法院在审查申请时，若认为证据收集所用时间过多或可能致受嘱托人承 受不当负担等不适当事由时，则可以对该申请不于准许。无论法院是否准予申请， 双方均不得对裁判声明不服。 可以申请的诉前证据收集处分的种类包括1 8 ： 1 ) 文书交付之委托。这是一项要求文书持有人交付该文书的处分，相当于起 诉后的文书交付之委托1 9 ； 2 ) 国家机关或公共团体机关等调查之委托。这是一项委托国家机关或公共团 体机关、外国的国家机关或公共团体机关、学校、工商会议所、交易所及其他团 体进行必要调查的处分； 3 ) 基于专业知识经验的意见陈述之委托。这是一项委托有专业知识经验者基 于其知识经验陈述意见的处分，相当于起诉后的鉴定之委托； 4 ) 物的现状之调查令。这是一项命令执行官对物的形状，占有关系及其他现 状进行调查的处分，相当于起诉后的检证。 在管辖上，对于上述的第一至三项处分，可以由申请人或对方当事人的普通 审判籍所在地法院，以及文书持有人、受托的官公署、鉴定物所在地法院管辖。 而第四项物的调查则只能由所调查之物的所在地法院管辖，这主要考虑到赴现场 进行调查的执行官只有在其所属地方裁判所的管辖区内才能履行职务。 法院在作出允许处分的同时，要对受托人指定交付文书、报告调查结果或陈 1 7 参见【日】高桥宏志著，张卫平、许可译：重点讲义民事诉讼法，法律出版社2 0 0 7 年版，第6 l 页。 1 8 参见【日】新堂幸司著，林剑锋译：新民事诉讼法，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 1 4 - 4 1 5 页。 1 9 这里的文书包含准文书，在h 本，图纸、照片、录音带、录像带等其他为表示信息而制成的物件被视为准 文书，准用于诉讼法关于文书的规定。需要说明的是，如果想取得对方当事人或第三人持有的文书，法律 规定有文书提出命令和文书交付委托两种方法，前者具有国家强制力，后者属于持有人可任意提交的情形。 7 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 述意见的期间。文书的交付，除了原本、正本及有认证的副本外，当法院考虑到 受托人负担及其他情况之基础上认为合理时，也可以使复印本。为了使申请人等 能够阅览及复印，进而确实地了解其中的内容，委托调查、陈述的结果必须以书 面的方式做出。 由于诉前证据收集处分程序作为扩宽当事人取证手段而存在，并非如证据保 全程序般的是诉讼证据调查程序韵提前，其只被定位为辅助程序；再加上该程序 与诉前照会一样“属于伴随着思想观念转变的革命性立法”2 0 ，其具体效果还有待 检验，所以受托人对于上述义务的违反，并不会受到直接的强制的制裁。 ( - - ) 英美法系主要国家诉前证据收集制度 1 、英国 在英国，临时性救济命令、诉前书证开示和诉前协定书制度赋予了纠纷当事 人诉前收集证据的手段。 ( 1 ) 临时性救济命令 作为典型的判例法国家，英国的民事诉讼制度富于弹性、贴近需要，在判例 中发展出了多种适应不同情况的临时性救济命令，其内容涉及证据保全、财产保 全、检查、证据开示、限制行为等。英国民事诉讼规则第2 5 1 条第1 款对这些命 令进行了概括式的归纳，由于命令众多，在此不作一一介绍，仅对比较典型的起 到诉前证据收集功能的3 种命令展开论述。 1 ) m a r e v a ( 马利华) 禁令 m a r e v a 禁令是一种限制当事人离开资产所在地辖区、或限制当事人处理任何 资产的禁令。申请人可在诉前向法院申请，并以宣誓书向法院对案件作出一个“全 面与坦诚的陈述 。该禁令类似于大陆法系国家的财产保全，其之所以能起到使对 方披露文件、资料的作用，在于m a r e v a 禁令可以同时附带面向对方当事人的“辅 助命令 ( a n c i l l a r yo r d e r s ) ，该辅助命令会要求如对方要在一定期限内以宣誓书形 式提供、披露有关财产、业务的资料( 内中涉及双方的争议) ，甚至是在法院被反 盘问：从中，就可以获得大量有用的对方私下拥有的文件、资料2 1 。 2 ) a n t o np i l l e r ( 安敦皮勒) 禁令 a n t o np i l l e r 禁令是指法院可作出准许一方当事人为证据保全、或财产保全等 加参见【日】高桥宏志著，张卫平、许可译：重点讲义民事诉讼法，法律出版社2 0 0 7 年版，第6 6 页 2 1 参见杨良宜、杨大明：国际商务游戏规则一英美证据法 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 5 页 3 一 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 目的，而进入他方当事人住所，以寻求应保全的材料的命令2 2 。申请人要满足法院 的4 项先决条件：有一个极强的表面诉因；对原告造成极严重损害；被告拥有这 种相关罪行的资料、文件、东西而且有危险被毁灭；考虑对被告的影响，比较作 出与否的得失。 该禁令一般由监督律师( t h es u p e r v i s i n gs o l i c i t o r ) 在禁令所指定的人陪同下， 在工作日直接送达。监督律师须以日常语言，向相对人解释禁令的条款和效力， 并告知其进行法律咨询、申请变更或撤销禁令的权力。申请人搜查和保管资料、 文书要符合判例所确定的规则2 3 。 3 ) 申请“检查( i n s p e c t i o n ) 这主要应用在海事案件，法院可在诉前允许申请人对有关船舶进行检查 。( p r e t r i a li n s p e c t i o no f s h i p ) 。该命令的申请要比a n t o np i l l e r 禁令容易，两者不同 之处主要在一、誓词证据不要这么严格，不必达至“极强的表面诉因 ；二、可省 了监督律师。但申请人仍得去说服法官与证明是有“一个真实与实质的争端要去 审理，而去检查这涉及的财物会对准确、恰当地判定有关争端带来重大的帮助2 4 。 ( 2 ) 诉前开示 证据开示产生于英美法系的语境，牛津现代法律用语词典对证据开示的解 释是：“作为法律界行话中的一个术语，其意思是案件中的当事人一方应对方当事 人的要求，向其披露与案件相关的事实和文件 2 5 。诉前开示，也即提起诉讼之前 对证据的开示。英国的诉前开示主要是指诉前开示书证。 申请入可申请诉前开示书证的权利原先只存在于人身伤害和非法致死案件， 1 9 9 9 年英国民事诉讼规则实施后，才可以适用于任何类型的案件。根据民事 诉讼规则第3 1 1 6 条的规定，法院做出诉前开示书证命令的条件是：1 ) 对方当事 人可能是即将提起的诉讼之当事人，即诉前开示不能针对第三人；2 ) 申请人亦可 能成为即将提起的诉讼之当事人。也就是说，申请人要在申请书中列明拟提起的 诉讼之性质，表明不仅有提起诉讼之意图，而且起诉有正当理由，即正当诉因2 6 。 3 ) 符合以下目的：合理地处理即将提起的诉讼；协助通过非诉方式解决纠纷；降 低诉讼成本。 参见徐听：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 7 页。 扣参见杨良宜、杨大明：禁令，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第4 3 l 4 4 5 页。 2 4 参见杨良宜、杨大明：国际商务游戏规则一英美证据法，法律 版社2 0 0 2 年版，第6 l 、6 4 页。 2 5 参见牛津现代法律用语词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 1 页。 拍参见徐听：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页。 9 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 申请人中请诉前开示须说明理由，并有证据支持。法院根据规则对申请是否 符合条件进行审查，除了上述条件，还要审查要求开示的书证是否属于证据开示 规则的例外情形。如法院认为遵守此规则将损害公共利益，也将不会做出诉前开 示的指令”。此外，一般来讲，在英美法系国家，对于证据开示的要求，有三种反 对是有效的：其一，所寻求的资料与案件毫不相干；其二，证据开示要求过分加 重负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；其三，证据 开示要求搜寻属于保密特权范围的信息蠲。另外还有工作成果豁免原则，如律师与 证人会谈的记录也免受对方当事人的证据开示。 倘若对方当事人主张书证已不再由其控制，则法院将做出命令要求其具体说 明，并可以要求该对方当事人表明不再由其控制的书证到底如何。对拒不遵守开 示命令的当事人，根据民事诉讼规则第3 1 2 1 条的规定，法院可撤销其案情陈 述或裁决其藐视法庭，处以罚金或拘留。 ( 3 ) 诉前议定书 法院介入诉前证据收集的形式，既有以直接命令的方式，也有由纠纷当事人 自觉向对方开示，法院事后惩罚的监督方式，英国的诉前协定书制度则属于第二。 种：诉前议定书制度的引入来自于沃尔夫勋爵主导的民事诉讼程序的改革，其实 质是由法律规定纠纷各方在进入诉讼程序前应如何交涉、合理地处理纠纷的实务 守则，是纠纷双方的法定诉前行为指引，也可以看作是以往的审前证据开示程序 延伸到了诉前。其目标是协助当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流，在 合理取得所需资料的基础上达成适当的和解。英国司法大臣办公厅根据不同类型 的案件制定不同内容的议定书，1 9 9 9 年民事诉讼规则生效至2 0 0 4 年，共发展 了八种议定书，分别适用于医疗过失、人身伤害、建筑及工程纠纷、诽谤纠纷、 专家责任、司法审查、疾病纠纷和房屋失修这八类案件2 9 。 以人身伤害案件为例3 0 ，拟起诉的原告在起诉前应先向可能的被告和其保险公 司发出请求函，信中包括伤害事实的概要，伤害的性质，财务上的损失等，告知 后者他所主张的请求权，并尽可能的说明对方应披露的文件包括哪些。受到信函 的可能被告应在2 1 天内提出答复，声明是否承担责任，如果否认责任，要说明否 2 7 参见齐树沽主编：英国民事司法改革，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 6 7 页。 勰参见韩波：民事证据开示制度研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 6 页 参见齐树洁主编：英国司法制度，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第页 如详细介绍可参见沈达明，冀宗儒编著：( 1 9 9 9 年英国 诠释，中国法律出版社2 0 0 5 年版， 第2 7 3 0 页。 l o 一 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 认的根据是什么，并披露有关的文书。然后，为取得人身伤害的医务证据，议定 书建议双方共同选定，共同指定医疗专家。在采取了上述各步骤之后，纠纷双方 应考虑在诉讼前进行谈判，适用a d r 或和解。， 如果当事人不遵守适用的诉前议定书而使本可避免的诉讼在其后展开，则法 院可以在诉讼费用和利息方面对当事人进行制裁。具体制裁措施包括：即使是过 错方胜诉，也要责令过错方承担诉讼费用；如果是有过错的原告胜诉。法院还可 减少或取消其应得的损害赔偿金的利息；如果是有过错的被告败诉，法院可在基 本利息的1 0 幅度内增加原告获得的损害赔偿金利息引。即使在没有特定的议定书 可适用的案件中，当事人也必须遵从民事诉讼规则及诉讼指引规定的诉前议 定书的一般精神，相互间合理地交换与案件相关的信息和文书，努力避免诉讼的 发生，否则法院也可能在诉讼费用或者利息方面进行制裁。 由此可知，虽然法院的制裁在时间上具有滞后性，但是为了避免在诉讼阶段 被施加制裁，诉前议定书毫无疑问会对当事人的诉前行为发挥影响。 2 、美国的笔录证言制度 与英国的笔录证言制度不同，在美国的民事诉讼中，利害关系人在诉讼前也 可以申请，美国联邦民事诉讼规则第2 7 条“诉讼之前笔录证言 的规定为诉前固 、定证言提供了合法的途径。期望固定有关在联邦法院具有可诉性事件的证言的人， 可以向预期的对方当事人居住地区的联邦地区法院提出书面申请，申请人应在申 并表明下列事项；第一，申请人期望成为联邦法院所审判的诉讼案件 但现在尚未起诉或被起诉；第二，诉讼中的诉讼标的和申请人有相关 三，申请人通过固定证言所要证实的事实以及期望固定证言的理由； 会成为对方当事人的人的姓名或该人的特征以及所知地址；第五，应 姓名、地址以及申请人期望从中查处的内容死。 院确信保全证言可以避免司法保护之失当或者司法迟延，将会作出命 定被录取笔录证言的人，并确定询问的主题以及采取口头询问的方式 还是书面质询的方式笔录证言。 i| 法院作出谷令后，如果采取的是口头询问的方式，当事人及其律师就可以在 法院任命或指定的证人询问官面前录取证言。证人询问官没有司法权力，在笔录 证言过程中发挥主持宣誓、记录证言的功能。口头录取程序采取与庭审相似的方 3 参见齐树洁主编：英国民事司法改革 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 6 7 页。 3 2 参见韩波：民事证据开示制度研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 6 页。 l i 一、两大法系诉前证据收集制度的比较与评析 国外民事诉前证据收集制度研究及借鉴 式进行，证人宣誓后，由各方当事人的代理律师进行主询问和交叉询问。 根据美国联邦民事诉讼规则第3 2 条，笔录证言可被任何当事人用以反驳或者 弹劾被录取笔录证言人出庭作证时的证言或者用作其他目的。同时，由于被录取 笔录证言的人死亡，距离法院远或在国外，因年龄、疾病、体弱或被监禁不能出 庭作证等，笔录证言可以被任何当事人以任何目的使用，不