（法学理论专业论文）我国古代涉老法令的现代法律意义.pdf

西南政法大学硕士论文 2 内容摘要 “老人”在我国的传统文化中一直是“强者” 。传统法律对于老年人的保障也可以 称得上是“面面俱到” 。中国古代养老法令以保障老人在家庭中绝对地位为基础，规范 养老的家庭责任并辅以国家养老责任，形成了一套健全的国家支持下的家庭养老模 式。这对于走出遭遇未富先老、高龄化、社会养老不均衡发展等问题的现代养老法律 的困境具有积极的借鉴意义。 因此，本文以我国当今出现的养老问题着手，找出我国养老法律中亟需解决的问 题。并通过对我国古代涉老法令的梳理，找出古代看似零乱的涉老法令具有延续性的 价值内核。我国古代的法律，主要是刑法，通过对刑事责任的法律规定来保障养老。 我国古代的涉老法令一方面是国家保障下的家庭责任，并对违背这种责任的行为加以 严惩，另一方面是逐步制度化的政府养老责任。虽然古代涉老法令是顺应当时的社会 发展所产生的必然结果，但是其在责任的规定、家庭养老的政府保障等方面对我国现 代养老法律体系的完善颇有启示。 本文以古今的对比的研究方法探寻我国古代涉老法令对现代养老法律体系的完善 的意义。笔者认为我国古代涉老法令对于现代养老法律体系的构建具有不可或缺的作 用。 本文除引言和结语外，共分为四个部分： 第一部分阐述我国老龄化社会养老问题的法律困境。我国老龄化社会面临未富先 老、高龄化以及社会养老不发达等问题。虽新修订的老年人权益保障法中关于养老的 规定已经趋向明确化，但我国的养老法律仍存在责任不明确，可操作性差。不够体系 化等问题。 第二部分阐述我国古代涉老法令的主要内容，从历史发展的脉络解析我国古代涉 老法令的内容。古代涉老法律把以“孝”为核心的礼治从道德上升为法令的高度，以 严刑峻法保障礼治社会中老人的绝对地位，以法令为养老提供保障等措施保障养老。 对于老年人的侍养、尊敬也通过法律责任等方式加以保障。一是以法律责任的形式保 障养老，二是一种国家养老的法制化。 3 第三部分是我国特色养老法律体系的构建。中国特色的养老体系一方面是从我国 养老法律的所涉及的法律部门的配合出发，完善养老法律体系。二是汲取我国古代涉 老法令的精神内核加以利用。 第四部分是对法律能否解决养老问题的总结性讨论。法律作为解决养老的手段有 局限性，其在保障老年人权益时需要其他配套设施的完善。 关键词：老龄化；养老；法律责任；古代涉老法令 西南政法大学硕士论文 4 abstract the aged people used to the dominator in the chinas traditional culture. and traditional legal system was nearly all-around with regard to protection of the aged people. chinese ancient laws on providing for the aged, which supported the aged people via insuring their supremacy in family, specified family responsibilities in aged-support and were supplemented by the national liability, and formed a sound family aged-support mode with the support from governments policy. this mode is conduce to solve the dilemma of current laws on providing for the aged, which is encountering problems such as getting aged before getting rich, hyper- aged, and unbalanced development of social aged-support system. therefore, the author finds out the continuing value core from the seemingly messy ancient laws on providing for the aged by sorting and analyzing them. chinese ancient laws, mainly criminal laws, achieved aged-support by the legal provisions of criminal responsibility. on the one hand, chinese ancient laws on providing for the aged emphasized family obligations that guaranteed by national statute and behaviors that breach of this duty would be severely punished; on the other hand, they emphasized the responsibilities of government for providing for the aged and which were turned towards institutionalization gradually. although ancient laws on providing for the aged was the inevitable result of adaption to social development at that time, their provision on responsibilities and government guaranteed family providing for the aged mode and so on are enlightening for perfecting of chinese modern legal system of aged-support. this dissertation explores the significance of chinese ancient laws on providing for the aged to perfecting of modern legal system of aged-support using research method of ancient modern comparison. the author believes that the ancient laws on providing for the aged are indispensable to structure a modern legal system of aged-support. besides the introduction and concluding remark, this dissertation is structured as follows: part one expounds legal dilemma of aged-support under the background of population ageing in china. although more explicit provisions have appeared in the new revision of law on protection of rights and interests of the elderly, the current legal system of aged-support still remains problems including the responsibility not clear enough, the provisions not systematic and so on. 5 part two elaborates the main content of laws on providing for the aged of ancient china and analyzes them with the vein of historical development. the ancient laws on providing for the aged, with filial piety as their core, promoted the aged-providing from morality level to law. these laws guaranteed the absolutely dominant position of the elderly by severe punishments and therefore aged-providing. considering the predicament of providing for the aged in china, the author insists that two primary virtues of ancient laws on providing for the aged deserve to learn. the first one is aged-providing guaranteed by legal liability, and the second is legalization of governments responsibilities on providing for the aged. part three is focused on the design of legal system with chinese characteristics for providing for the aged. construction of this legal system should perfect the existing legal system through cooperating between legal branches involved; and should draw and use the spiritual core of chinese ancient laws on providing for the aged. part four is the concluding discussion on whether problems of providing for the aged can be solved solely by laws. law as a means to solve problems of aged-providing has its limitations, and other supporting facilities should be improved to coordinate laws to protect of rights and interests of the aged. key words: aging; providing for the aged; legal liability; ancient laws on providing for the aged 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 1 目 录 引引 言言 . 1 一、一、 我国老龄化及其法律困境我国老龄化及其法律困境 . 4 （一）我国老龄化的法律困境 . 10 （二）我国新修订老年法之不足 . 11 二、二、我国古代涉老法令的内容及其现代意义我国古代涉老法令的内容及其现代意义 . 12 （一）我国古代涉老法令的内容 . 12 （二）我国古代涉老法律的现代意义 . 24 三、三、 构建有中国特色的现代养老法律体系构建有中国特色的现代养老法律体系 . 34 （一）我国养老的实体法体系构建 . 35 （二）我国养老的程序法体系构建. 37 （三）我国养老的司法实践体系构建 38 四、结论四、结论.39 西南政法大学硕士论文 2 引 言 我国老龄工作委员会发布的首部全国老龄事业发展状况蓝皮书中国老龄事业 发展报告（2013）中指出，2013 年我国老年人口将达到 2.02 亿，老龄化水平也达到 14.8%。1社会老龄化导致社会总抚养比上升，养老成为了亟需解决的问题。随着社会 的发展，老年人不再是家庭的核心，家庭的养老功能在逐步弱化，人口流动性加强使 得传统的家庭为主的养老方式不再适应现代的需求。另外生活水平的提高以及人们对 精神追求的进一步加强使得老人对精神赡养需求也随之增加。在我国老龄化过程中的 高龄化以及失能老人和空巢老人的等新问题的出现更加剧了应对老龄化社会中养老问 题的严峻性和复杂性。2 老年人作为一个庞大的社会群体，其基本权益的保护不仅关系 到他们自身的利益，而且关系到我国社会的稳定和发展。在社会老龄化的压力下，养 老制度化成为必然，而制度化的形成必然要依靠法律来实现。在我国法治化进程中老 年人养老问题也逐步进入法律的视野。法律作为一种文化传统，根植于它所存在的社 会中，因此在我国养老法律体系的构建过程中，深入挖掘我国传统涉老法令的积极因 素，吸取和借鉴其间的精华显得弥足重要。 老龄化作为一个社会问题其涉及的方面非常广泛，历史学、政治学、经济学、人 口学、伦理学、管理学，哲学、心理学等都从不同的角度去解析它。因而我在资料收 集上除了收集法学方面的书籍和文章外，还阅读了部分社会学方面的书籍如徐晓茵、 李明洁、张钟汝著的老年利益论等相关著作。张中秋著比较法视野中的法律文 化中也涉及了我国的礼治传统和伦理文化对我国古代养老的影响。王舜华 1995 年主 编的老年人权益的法律保障是我国对于老年法律研究的较早的专门性著作。对于 我国涉老法律的关注，众多学者或以养老保障法律为研究目标宏观的探讨我国的养老 保障法律体系，或是以老年人在法律上的权利义务为纬度，微观的讨论具体的权益。 曾庆敏撰写的 2008 年出版的老年人权益保障与社会发展把养老问题放置于社会发 展的宏观角度来阐述。曾庆敏老师的另一部著作老年立法研究则从立法角度明确 我国老年法在法律中的地位，评价我国 1996 年的老年人权益保障法的不足并为其修改 1 吴玉韶：老龄蓝皮书中国老龄事业发展报告（2013） 北京：社会科学文献出版社 2013 年 02 月第 2 页 2 首个老龄人口增长高峰到来 亟待顶层设计对策 来源：21 世纪经济报道 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 3 提供意见。3李超著的老年维权之利剑：老年人法律保障制度研究以开放的角度分 析研究了我国该建立什么样的老年人法律保障制度的问题。4在我国的古代涉老法令的 研究中，大多数或者以孝为切入点进行研究。陈树德的传统中国社会与“老年 人”认为我国的尊老敬老是一种儒家思想下的文化传统。5 对于我国涉老法律的关注，众多学者或以养老保障法律为研究目标宏观的探讨我 国的养老保障法律体系，或是以老年人在法律上的权利义务为纬度，微观地讨论具体 的权益。笔者在对我国古代涉老法令进行一番梳理后认为，我国古代的涉老法令虽以 伦理礼治作为其精神支柱，但其在根本上是一种国家法保障下以法律责任为内容的法 治的外在形式。本文主要历史的研究方法考察我国古代涉老的法令在养老方面的内容 和发展，并与对比现代我国养老法律相对比，为现代养老法律的完善提供历史的积极 借鉴。首先通过了解我国古代涉老法令，我们可以看到我国古代养老体制还未出现明 显的体系化和制度化，但在法律已经出现对于养老责任的划分。这与现代的养老法律 的精神相吻合。在我国古代养老主要是采用家庭养老的方式，子女作为养老的主要责 任人，以国家法为养老提供保障。养老责任的主要以家庭养老为主，但是养老在法律 中不仅是家庭的义务更加入了国家责任。在社会对老年人的保障方面，周礼记载的 “保息”六政中 “养老”，就是国家社会对老年人的养老的保障。这其中的养老就是 指尊养高年，这里的高年主要是指年高德勋的老人和鳏寡老人。国家参与的社会养老 发展的雏形是唐代的 “病坊”制度，到宋代开始出现较为完善的专门的人员管理的社 会养老。另外，对于官员还有相应的致仕制度。在赋税方面，通过对“丁”的年龄界 限的规定实现对老年人免除一部分赋役的效果。在刑事法律中历代也是规定了一定的 年龄作为减免对老年人罪犯的刑罚的恤刑政策。同时，我国古代的刑事立法还存在一 些间接保护老年人的措施，例如“留养存亲”制度通过对犯人若家中有老病尊亲需抚 养，则免死回家奉养父母等规定。家庭养老中则相应的以对“不孝”的严惩实现对老 年人的保护。在历代法律中“不孝”都是统治者严厉打击的对象。其次，在对老年人 的法律优待方面，纵观我国古代涉老法律，我们能看到虽然法律起到了保护老年人权 益的作用，但是我国古代社会的敬老、尊老只是维护其统治的手段之一。纵然我国古 3 曾庆敏：老年立法研究，北京：社会科学文献出版社，2011 年版，第 4 页 4 李超：老年维权之利剑-老年法律保障制度研究，上海：上海人民出版社，2007 年 10 版，第 229 页 5陈树德：“传统中国社会与老年人”， 社会学研究，1990 年 06 期，第 39 页 西南政法大学硕士论文 4 代的涉老法律具有相对不确定性和阶级性特点，尊老敬老作为我国的优良传统在现实 中仍然有一定的借鉴意义。在本文中，我试图在分析我国老龄化社会中的一些问题入 手，对我国古代老年法进行梳理，并对新修改的老年人权益保障法对老年人养老问题 的规定加以评价。 一、我国老龄化及其法律困境 （一）我国老龄化遇到的法律困境 1.我国老龄化的新问题 （1）未富先老与高龄化 1980 年至 1999 年我国的年龄结构基本上完成了从成年型向老年型的转化，我国成 为了世界上一个老年人口最多的国家。我国老龄化的到来在一定程度上是受我国计划 生育人口政策的影响，计划生育的实施导致人口的出生率的下降，出生率的下降又使 得老年人口在总人口中的比例上升。因而其实现老龄化的迅速发展超过了一般发达国 家的速度。与西方国家实现经历了 20 年到 30多年的时间出现这种转变相比，我国的 老龄化发展趋势可谓是来势汹汹。老龄化的快速发展，政府、社会、家庭所面临的养 老问题将更加严峻。在老龄化迅猛发展的情况下，我国人均 gdp 刚超 4000美元时， 我们的老龄化就已经出现，也就是所谓的“未富先老”。6“未富先老”表现出来的是 我国现实的经济的发展却不能满足如此巨大数量的老龄化社会中老年人的需求。我国 老年人作为如此庞大的一个群体，其最根本的养老问题解决不好必然会影响社会的稳 定，影响经济的跨越式发展。在经济水平、政策的影响下，我国的社会养老保障体系 建立较晚，至今仍尚不完善。经济发展的制约，老龄化的养老成为了政府和家庭的重 大负担。如目前虽然部分地区已经实现了农村养老保险的统筹，相比城市老年人可以 依靠退休工资等保障养老资金，农村老年人来说其仅靠微薄的养老保险很难保证其晚 年的生活。现在多数老年人在过去工作中没有积累足够的养老资金，加之社会转型中 人们生活水平的提高，养老仍是一种负担。 6 王泠一：“高龄化社会是真正挑战”，解放日报，2013年 3 月 22 日，第 007 版 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 5 人口学中对六十岁以上的老人又划分出，低龄老人(60-69）、中龄老人（70- 79）、高龄老人（80以上）。7八十岁以上的高龄老年人口的在我国总人口中的比例增 高，意味着我国的老龄化也步入高龄化阶段。伴随着人口的低增长率，人口平均寿命 的提高，我国的老龄化也开始了高龄化阶段。2012 年 80岁及以上高龄老年人口达 2273 万人，此后以每年 100 万的速度上升。8人口高龄化一方面说明出我们的经济水平 的提高，人民的平均寿命的增高，另一方面高龄人口的增多对我国的养老也带来新的 挑战。随着年龄的增长，高龄老人对照料的需求增多。加之高龄老人中有大量的失能 老人需要专人在生活上加以照料，如果单纯依靠家庭赡养完成，无疑会成为一种巨大 的负担。老龄化过早进入高龄化阶段，高龄化老人在生活照料方面的需求更多。进一 步加重了我国养老的负担。进入老年是每个人必须经历的生命历程，老年意味着人的 开始逐步体力衰退，劳动能力的逐减丧失的过程，因而也失去了自我的生活保障，因 而老年人的生活保障成为人类生存和发展的客观需要。 (2)我国社会养老相对不发达 我国老龄化区域发展不均衡，因而我国养老的方式也出现了发达地区和不发达地 区的差异，东西部差异以及城乡差异。早在二十世纪九十年代北京、上海等发达地区 已经出现了老龄化的现象 9，因而东部相对来说养老设施以及社会养老的程度较高。而 相比西部地区老龄化的程度相对较低，人数较少，经济发展等因素的制约。西部地区 以及农村对老年人养老事业的发展程度也出现了地区不平衡。相对来说，发达地区， 东部地区以及城市老年人的养老出现较早的区域，政府和社会已经制定了相关的养老 措施等社会保障措施，养老的设施也较完善，而不发达地区，西部地区，农村地区， 本来其经济就相对落后，老年人的养老保障还是主要靠子女来完成。加上现代社会流 动性加强，出现了大量的空巢老人的养老问题急需关注。我国经济的地区发展不平衡 意味着我国的养老方式的选择上存在着差异，如果单纯的把养老责任推给国家，那么 7 龙玉其：“人口老龄化与中国老年保障体系的构建”，长白学刊，2012 年第 5 期 ，第 124 页 8 21 世纪经济报道：首个老龄人口增长高峰到来 亟待顶层设计对策， 02 月 28 日 06:01 9 张仙桥、李德滨：老年社会问题，北京：社会科学文献出版社，2011 年 11 月版，第 354 页 西南政法大学硕士论文 6 在经济不发达，社会养老未能做到全面保障老年人生活的地区，就可能出现国家政策 不到位，家庭养老无法实现的状况。这更将会使老年人的权益受到更大的侵害。 2.我国老龄化的法律困境 “健全的法律制度是社会文明的基石”，老龄化社会中养老问题的解决自然也离 不开法律制度的保障。现代养老法律制度的建立不是某一部法律单独就能完成的，而 是由关于养老的法律法规相互联系构成的体系。现代西方国家对于养老法律体系大可 分为两种：一是制定专门的养老法律，比如美、日等国家；二是绝大多数国家采用的 把养老的法律分散在部门法之中，例如散见于社会保障法等。10不同的立法模式显示了 这些国家受经济发展水平，社会文化传统等因素在养老问题的影响的差异。 我国目前的立法来看，已经初步形成了以宪法和有关基本法律为原则依据，以 老年人权益保障法为核心的养老法律体系。法律体系，其中包括了国务院制定的 行政规章，部门规章以及地方性法规、规章为补充的老年人法律保障体系。但是法律 的效果要得到实现才能从根本上保证老年人的合法权益。由于我国的老龄化的速度发 展快，对于养老法律的认识也相对滞后于社会的发展。另一方面，在传统的中国社会 中养老主要是一种家庭的责任，这也导致了我们对于养老法律认识的不足。然而随着 我国社会进步，法制化的健全，老龄化趋势的紧逼，养老法律的完善成为一种必需。 我国的法律体系，是以宪法为基础，老年人权益保障法为主，部门法相配 合，行政法规、部门规章司法解释等养老法律体系。11宪法是我们一切法律的母法，在 我国宪法第 45 条第 1 款“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的 情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”以及第 49 条第 2 款“成年子女有赡养 扶助父母的义务”。从宪法的规定的我们可以看出，在我国的法律中养老主要包括国 家的物质帮助以及子女的赡养和扶助。因而笔者认为关于养老的法律可以分为两大部 分，一是由民法中的婚姻家庭法加以保障的家庭养老法律，二是我国刚刚建立还正在 走向完善的社会保障和社会保险法律。 养老是一项综合性的社会工程，在养老法律关涉到民法、刑法、行政法、社会法 等众多的法律部门。在民事方面，我国民法通则在第四章民事权利中的第四节人身权 10 李超：老年维权之利剑老年法律保障制度研究，上海：上海人民出版社，2007 年版，第 90 页 11 邬沧萍、姜向群：老年学概论，北京：人民大学出版社，2006 年版，第 157 页 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 7 中规定了，婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人的权益受法律保护。12另外，在我 国的婚姻法中，则是在家庭关系一节对于养老做出了相应的规定。在婚姻法中以法律 义务的形式规定“子女对父母有赡养扶助的义务”“有负担能力的孙子女、外孙子 女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”13而且也 是作为我国的养老法律体系中保护老年人合法权益的社会保障性基础法律，老年人 权益保障法对于养老问题的规定具有专门性和相对的完备性。另外，在劳动 法、继承法中也会涉及对于养老方面的内容，对这一法律中的相关法律主体的 养老加以规定。同时在我国的行政法规以及地方法规也根据养老具体情况做出了具体 的规定，鉴于其多是从部门或者地方的特点制定，文中不再赘述。 社会问题的解决离不开法律的保障。未富先老导致我们养老资源配备的相对不完 善与高龄化带来的养老需求的增长二者的矛盾，家庭养老方式亟需转变与社会养老不 发达的矛盾，这些由老龄化带来的社会问题也同样成为我们养老法律所面临的困境。 法律乃是社会文化现象，以其对主体的激烈作用或者是规范功能，保持社会协调，促 进社会发展。14法律作为社会协调的手段之一，对于养老问题也有如下问题。 （1） 法律如何分配养老责任 在前老龄化社会中，由于生活水平医疗条件的限制，老年人的数量相对较少，寿 命也较短，老年人的养老问题主要通过子女来解决。但是随着工业化的发展，生活质 量的提高，人的寿命的延长，社会家庭结构也发生了变化，单纯依靠家庭养老无法保 障老年人晚年的生活质量。有学者认为，我国传统的亲子关系在社会转型，商品化以 及现代化等因素的影响下，老年人在家庭中的地位已从家庭的本位转向被忽视的“爱 幼轻老”的地位；另外，传统的“父子”的纵向社会关系也已经给横向的“夫妻”等 关系让步。15计划生育政策的实施，我国的家庭出现少子化倾向。人口流动性的增强， 不少家庭出现了“空巢”化，据调查表明，现在 1.7 亿老年人中有近百分之四十的子女 12 中华人民共和国民法通则，北京：法律出版社，2003年 5 月，第 22 页 13 来源：全国人大法规库，“中华人民共和国婚姻法”，中国政府门户网站 ， 2005 年 05 月 25 日 14 付子堂：法律功能论，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 42 页 15 张仙桥，李德滨：老年社会问题，北京：社会科学文献出版社，2011 年 11 月版，第 320 页 西南政法大学硕士论文 8 不在身边。16 在传统的家庭养老中，对于老年人的赡养主要是物质的提供和生活的照 料，单纯的依靠家庭中的成年子女的养老不仅加重了子女的负担也不利于老年人权益 的保障和维护。有研究显示，截止 2012 年中国至少有 100 万个失独家庭，失独家庭每 年以约 7.6万个的数量在持续增加。17如果庞大的失独老人的养老责任由谁承担成为我 们解决老年人养老的又一亟待解决的重大问题。从养老的支持力的来源来说，人类只 存在三种基本的养老方式或者说模式，即家庭养老、社会养老和自我养老。18此种划分 方式是按养老资源的主要来源为依据，家庭养老意味着家庭是养老资源的主要提供 者，社会养老则是由政府和社会来为养老提供物质保障，自我养老则是依靠老年人自 身的能力完成养老的方式。目前，我国的养老方式来看主要是依靠家庭为主，社会养 老也在逐步的发展。然而在社会养老正在发展的过程中，空巢老人和失独老人这样的 特殊群体，是我们应着力关注。 邬沧萍教授认为，在我国传统社会中，老年人的供养体系表现为家庭为主要形 式，它是一种合住式居家养老的模式，提倡子女供养，对精神目标的追求重于物质目 标，国家全方位的支持供养以及老年人被动供养等特点。19在现代社会中，人口流动性 的加大，子女无法再像传统社会那样提供居家式的养老。在传统社会里，家庭是生产 的基本单位，子女与父母累世同居也是常态。随着我国的改革开放的深入，人口流动 性增加，出现了大量的城市空巢老人、农村留守老人的问题。如果仅仅依靠家庭养 老，不仅加重了年轻人的负担，而且在保障老年人的基本权益方面也是不利的。卢梭 将不平等的根源归结为两大类型：一种是自然的或生理上的不平等，它是由自然造成 的，包括年龄、健康状况、体力以及智慧或者心灵性质的差别；另一种可以称之为精 神上的或政治上的不平等，因为它起因于一种协约，并且这种协约是由人们的同意确 立的，或者至少是它的存在为大家所认可。20老年人作为一种特殊的弱势群体源自其是 一种生理上的弱势，而且这一生理上的弱势几乎是每个人都要经历的。因而，对于老 年人这一特殊群体的权益的保护自然有其特殊性。保障老年人晚年老有所养是老年人 权益保障的基础。随着我国传统社会结构的变化，老年人的不再是社会中的强者其养 16 作者：佚名中国 1.7 亿老人中 40%子女不在身边 2013/2/16 来源：老人网 17 我国老年人口将突破 2 亿 18 邬沧萍：社会老年学，北京：人民大学出版社，1999年版，第 265 页 19 邬沧萍：社会老年学，北京：中国人民大学出版社，1999 年第 1 版，第 263 页 20 卢梭：论人类不平等的起源和基础，李常山译，商务出版社 2000 年版第 70 页 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 9 老问题也面临着各方面的威胁。在对我国老年人的赡养的纠纷观察我们可以看出，老 年人赡养案件的主要有以下特点：“多子女家庭中的互相推诿；子女附条件的赡养； 子女无能力赡养；因家庭矛盾子女拒绝赡养；老年人精神赡养诉求增多”21这一现象的 出现，一方面说明了我国老年人权益保障在责任方面的规定不够明确导致了老年人老 而无所养，因而在法律上对养老的责任的明确就显得尤为重要。另一方面说明，经济 社会的冲击，我国传统的伦理文化已经被冲刷殆尽，法律成为了我国伦理道德拯救的 一种重要手段。其次，老年人作为社会的弱势群体，也成为了受侵害的主要对象。这 些侵害最严重的恐怕要是来自家庭的成员的虐待。在老年人权益保障法以及我国的婚 姻家庭法中已经规定了不得对家庭成员进行虐待。但是由于我国传统家庭观念的影响 以及法律意识的淡薄，很少受侵害的老年人会主动运用法律手段来维护自己的合法权 益。同时，这种案件就算是诉诸法律也很难保证老年人不再次受到侵害。因而建立一 种老年人家庭侵权案件的处理机制以及受侵害老年人的生活保障制度就显得尤为重要 了。再次，老年人作为社会的建设者为经济的发展做出了自己的贡献，随着年龄的增 长，其在生理上便逐渐处于弱势地位，知识和劳动能力都不断的减弱和丧失。虽然家 庭固然是养老的重要单位和主体，但是国家也不能在养老问题上袖手旁观。如果我们 的社会保障法律制度不完善，老年人的晚年生活就无法得到经济上的保障，那么，对 老年人权益的保护也就成了一句空话。总之，老年人作为一个特殊的弱势群体，我们 一方面要在法律中明确保障其基本的养老明确家庭在其中的责任，另一方面法律也应 当对尊老养老的国家义务加以规定，从而全面的保障老年人权益的实现。 （2）养老法律体系如何完善 法律体系是指一国法律规范按不同的分类组合而成的法律部门形成的统一整体。22 随着我国法制的完善，社会保障法等相关配套法律的出台实施，我国的养老法律 体系正在趋向完善。但是，我国新的老年人权益保障法即将实施之际，我们如何保证 法律部门之间的配合，完善新的养老法律体系是保障这部法律贯彻实施的重点。 21 李超：老年人维权之利剑老年人法律保障制度研究，上海：上海人民出版社，第 77 页 22 李向明：“老年权益保障的法律体系研究”，山东大学硕士论文，2012 年 3 月，第 4 页 西南政法大学硕士论文 10 首先，完善养老的责任体系。在上文中我国古代以刑法为主的养老法律体系中， 法律责任是养老的重要保障。法令在违背有关养老的义务时都以刑法来严惩，一定程 度上保障了养老。在新的老年人权益保障法中，养老责任已从单纯的家庭责任扩展到 国家、社会的责任。养老不只涉及老年人某一方面的权益，它包含了对于老年人人身 权、财产权等一系列的权益的保护。所以在养老责任的规定上如果按照养老的责任主 体的分为家庭责任和国家责任的话，那么在养老责任的追究上仍需要完善。 其次，养老法律体系中各个部门法的配合。我国新的老年人权益保障法的通过虽 我国新的老年人权益保障法中，我们对于责任的规定更加具体化，但是这些责任是否 能履行需要在其他法律部门的配合下在司法实践的检验。在我国的老年人权益保障法 中规定，国家为家庭养老提供帮助，倡导家庭成员与老年人就近居住或者是为老年人 迁居提供便利。然而阅读这一规定，我们在欣喜之后，难免会思索这一法条所涉及的 “国家对家庭养老的支持政策”是何种政策。对比我国古代的涉老法令，国家对于养 老的经济保障主要体现在赋税、徭役的减免，以具体的规定来保障养老。例如，规定 对于八十岁以上的老年人或减免本人的徭役赋税或者是减免其子女的徭役来保障养 老。因而，我国养老法律体系的完善不仅要靠老年人权益保障法的完善，更需要其他 法律部门的配合。例如满足老年人的精神赡养中提到用人单位应满足劳动者探亲休假 的权利，这就需要劳动法中做出相应的规定才能落实到实处。 第三，关注精神赡养。养老是一个综合的问题，对于老年人的权益保障不仅涉及 到老年人的物质保障、生活照料还包括精神层次的满足。随着社会经济水平的提高， 老年人对精神方面的养老需求也在增高。人口流动的增强，传统的中国小农经济，父 母子女共同居住的习俗被打破。新的老年人权益保障法认识到精神赡养的重要性，其 在法条中规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”22。这是 我国法律首次把精神赡养纳入我国养老法律之中，然而在司法实践中，我们关于精神 养老的规定是否能切实保障老年人的权益却难下定论。在笔者看来，笼统的规定精神 赡养不能从根本上保障老年人的精神赡养的需求。经常或定期是一个不确定的表述， 在司法中如何界定成为了一个难题。笔者认为，在我国传统的养老法令中，由尊尊， 亲亲发展而来的“孝”作为其基本的内核，保障了老年人在家庭中的绝对地位。虽然 古代小农经济下，对于老人绝对的服从，已经伴随着工业化的发展不复存在，但是其 22 全国人大常委办公厅：老年人权益保障法，北京：民主法制出版社，2013 年 1 月版，第 8 页 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 11 对于敬老尊老的法令提倡仍是值得借鉴的。古代法令中规定在孝中规定“无违其 志”，一方面是对老年人绝对权威的保障，另一方面也显示了我国对于老年人精神需 求的关注。这在我国新的老年人权益保障法的司法实践中，对于精神赡养的加以具体 规定是必要的。 （二）我国新修订老年法之不足 首先，关于精神赡养在司法实践中的的法律责任规定不健全。2007 年江苏海安县 出现我国首例精神赡养诉讼案件。龚某在在诉讼请求中要求儿子履行探视、陪护等精 神赡养，虽然法院首次支持了龚某的请求但是判决后儿子并未执行判决。23我国老年人 权益保障法首次把精神赡养纳入其中，但是对于精神赡养的责任规定仍不明确。在家 庭赡养与扶养的规定家庭成员对老年人精神需求的关注义务以及分居的赡养人的探望 义务等，但是我们仍不得不考虑如果违反这些义务我们的法律将如何处理的问题。只 有对于违反义务后的法律责任作出明确的规定，精神赡养的规定才能切实保护老年人 的权益。部分的地方法规中，不履行精神赡养的赔礼道歉、警告、罚款等措施，24但是 在老年法中对于责任的完善才能使这部法律成为老年人的保护伞。另外，在第三款规 定的用人单位对赡养人探亲休假权利保障，在相应的劳动法等法律中也没有相关的配 套规定。因此对于配套制度的完善也是必要的。 其次，对于养老的国家社会责任的主要责任人违反相关规定后的承担问题也是只 做了指向性规定。在第二十五条中规定，国家对家庭养老的支持政策包括对于家庭成 员与老年人的就近居住的鼓励以及对老年人迁居提供帮助等方面。25在这一规定中，对 于这些责任具体如何履行尚未涉及。同时在第八章责任一章中，对于不履行保护责任 的部门只有上级组织批评教育和改正的责任。那么如果在现实中，有关部门不履行相 关的责任，老年人仍不能通过诉讼方式解决。由此两点来看此法条对于责任的规定是 不完善的。 23 田春勇、姚俊中：“江苏海安法院判决支持精神赡养诉讼请求：精神赡养是责任还是义务”，法制日 报，2007 年 8 月 24 日，第 006 版 24 夏正芳、陈丽：“关于审理涉老民事案件情况的调研报告”，法律适用，2013 年第 1 期，第 109 页 25 老年人权益保障法第二十五条：国家建立健全家庭养老支持政策，鼓励家庭成员与老年人共同生活或者 就近居住，为老年人随配偶或者赡养人迁徙提供条件，为家庭成员照料老年人提供帮助。 西南政法大学硕士论文 12 第三，社会保障缺乏可诉性。老年人作为生理上的的弱势群体为国家做出了自己 的贡献，因此国家有义务在法律中对于老年人的特殊权益加以保障。在老年人权益保 障法中规定的国家养老保障主要包括养老保险、医疗保险，护理保障制度以及对于生 活困难老年人救助等方面。这些规定考虑了老年人的特殊需求对老年人的保障可谓是 极为有利的。但是在这些规定上却没有赋予老年人在无法实现这些权益时的诉讼权 利，使得对于救助等内容的不履行缺乏可诉性。例如无生活能力的老年人在无法得到 社会救助时能否请求强制执行以及请求哪一机关履义务等问题却没有规定。这使得老 年人无法用法律手段保护自身的此项权益。 二、 我国古代涉老法令的内容及其现代法律意义 (一)我国古代涉老法令之养老内容 “老人”是我国古代社会中的“统治者”，在我国以封建宗法制度作为社会基本 构成的社会中，老年人尤指父是家庭的核心和领导者。26我国是以小农经济为基础的 农业社会，血缘家庭是社会的基本的单位，也是统治的基本元素。在这种经济和社会 状况下，老年人一方面在家庭的经济运作即农业生产上具有丰富的经验；另一方面， 小农经济的运行主要靠一家一户的生产和消费方式，老年人靠其经验拥有了家庭中生 产劳动的指挥权和财产的所有权，进而成为血缘家庭中的核心领导者。在原始社会 中，老年人作为劳动技能和生产经验的重要传授者，在部落中的地位极其重要。这种 关系一旦固定下来，在此基础上产生了对老年人的崇敬、事奉家长和尊长的要求，促 使了尊老养老的萌芽开始形成。我国古代社会同西方不同，是在没有来得及清算氏族 制度，而在其废墟之上建立起的国家，也就是说，中国未突破血缘氏族关系，而是沿 袭了氏族社会的组织形式之上建立起了国家。27在这样的国家体系中，原始的“亲亲” “尊尊”原则演变发展为一套完整的父权家长制的宗法伦理。在血缘宗法关系中，从 26 瞿同祖：中国法律 与中国社会，北京：中华书局，2003 年 9 月版，第 6 页 27 陈树德：“传统中国社会与老年人”，社会学研究2009 年 9 月第 9 期，第 37 页 我国古代涉老法令的现代养老法律意义 13 氏族血缘向国家过渡中，血缘政治和家长意志都得以保留下来，形成了我国特有