（法学专业论文）论电子证据——以刑事诉讼为视角.pdf

学位论文原创性声明 i i ii rl lii ir lr fi f l li ii y 210 2 6 4 6 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 日期：j 埠6 月日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 与砥 i l 日期：，j 、年6 月1 日 摘要 摘要 随着现代科技的日新月异和信息技术的不断革新，网络成了人们生活不可 或缺的一部分。与此同时，和网络、信息有关的交易日渐频繁，在法律领域， 自然而然地产生了电子形式的证据。电子证据的出现给现有的证据制度甚至整 个法制带来了冲击。国际组织和其他一些国家对电子证据的应用都作出了具体 规定，而我国目前关于电子证据的法律规定只是零散地分布于其他法律法规中， 没有形成完整的法律体系。无论从司法实践还是法律的发展来看，确立电子证 据的法律地位，完善电子证据规则都迫在眉睫。 本文着重阐述了电子证据的概念、法律定位及国际组织和其他国家关于电 子证据的规定，分析了我国目前有关于电子证据法律规定的缺失，提出了关于 对电子证据的立法构建。 本文主要包括四部分。 第一部分主要从法理的角度分析了电子证据的概念、特征以及其法律地位。 电子证据的定义有广义和狭义之分。联合国国际贸易法委员会和美、德采用的 是广义的理解。根据我国法律法规的有关规定，我国也采用广义的理解，这不 仅符合我国目前的国情，也在合理的范围内预见了电子证据的发展情况。电子 证据的法律地位应当是独立的，这是由证据发展的规律以及电子证据自身的特 征所决定的。 第二部分主要考察了两大法系关于电子证据的运用情况。包括联合国国际 贸易法委员会对电子证据在诉讼中应用的法律规定，美国、英国关于电子证据 的证据规则的规定以及德国、法国等大陆法系国家关于电子证据的规定。 第三部分主要考察了我国法律法规中有关电子证据立法的缺陷。我国没有 专门的证据法，也没有系统完整的电子证据法，有关电子证据的规定都分散在 其他法律法规中，很不系统。 第四部分并对电子证据的构建进行了立法设想。包括电子证据的定义、定 位、可采性、证明力等的构建。 关键词：电子证据可采性证明力完善 一 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t l lt h ec o n t i n u i n gp r o g r e s so fm o d e ms c i e n c ea n dc o m i n u i n gi n n o v a t i o no fi t 1 1 l en e t w o r kh a sb e c a m ea ni n t e g r a lp a r to fo u rl i f e m e a n w h i l e ，t h et r a n s a c t i o n s r e l a t e dn e t w o r k sa n di n f o r m a t i o ni sf r e q u e n t l yi n c r e a s e d ，n a t u r a l l ye l e c t r o n i cf o r m s o fe v i d e n c eb e g a n st oe x i s ti nt h el e g a lf i e l d t h ce m e r g e n c eo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e h a sh a da ni m p a c to nt h ee x i s t i n gs y s t e mo fe v i d e n c ea n dt h ee n t i r el e g a ls y s t e m i n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s a n do t h e rc o u n t r i e sm a k e p r o v i s i o n f o re l e c t r o n i c e v i d e n c e h o w e v e r , i nc h i n a , e l e c t r o n i ce v i d e n e ei ss c a t t e r e dd i s t r i b u t e l yi no t h e rl a w s a n dr e g u l a t i o n sa n dh a sn o th a dac o m p l e t el e g a ls y s t e m ri sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s h l e g a ls t a t u so f e l e c t r o n i ce v i d e n c ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ed e v e l o p m e n to f j u d i c i a l p r a c t i c ea n d l a wt oi m p r o v et h er u l e so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e m sa r t i c l ef i r s ti n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dl e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，t h e n s h o w sp r o v i s i o n so ne l e c t r o n i ce v i d e n c eo fi n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n do t h e r n a t i o n s t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff o u r p a r t s 1 1 圮f i r s tp a r ti sm a i n l yt h ec o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dl e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i c e v i d e n c e t l 圮d e f i n i t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c eh a sb r o a da n dn a l t o ws e n s e i ti si na b r o a ds e n s ei nu s ，g e r m a n ya n dt h eu n i t e dn a t i o n s a c c o r d i n gt ot h er e l e v a n t p r o v i s i o n so fc h i n e s el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，c h i n ah a sa l s oa d o p t e dab r o a d n ， t h i si sn o to n l yt h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nc h i n a , ar e a s o n a b l er a n g ei sa l s of o r e s e e nt h e d e v e l o p m e n to f e l e c t r o n i ce v i d e n c e n el e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l db e i n d e p e n d e n t ，w h i c hi sd e t e r m i n e db yt h el a wd e v e l o p m e n to f t h ee v i d e n c ea n dt h e c h a r a c t e r i s t i e so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，n 伧s e c o n dp a r te x a m i n e st h e 啷eo fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h et w ol e g a ls y s t e m s i n c l u d i n g t h e a p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i c e v i d e n c eo fi n t e r n a t i o n a lt r a d el a w c o m m i s s i o no ft h eu n i t e dn a t i o n s ，t h ep r o v i s i o n sa n dr u l e so ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c ei nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h eu n i t e dk i n g d o m ，g e r m a n ya n df r a n c e i i a b s t r a c t 1 1 圮t l l i r dp a r te x a m i n e st h ep r o v i s i o n sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt oe l e c t r o n i c e v i d e n c ei nc h i n e s el a w s t h e r ei sn os p e c i f i cl a wo fe v i d e n c ea n dn op e r f e c t e l e c t r o n i ce v i d e n c ea c ti nc h i n a 1 1 l ep r o v i s i o n sr e l a t e dt oe l e c t r o n i ce v i d e n c e a r es c a t t e r e di no t h e rl a w sa n dr e g u l a t i o i l s n l ef o u r t hp a r tg i v e sl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n so fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei nc h i n a ，n l e s u g g e s t i o n si n c l u d st h ed e f i n i t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，i t sp o s i t i o n , a d m i s s i b i l i t y a n dp r o b a t i v ef o r c ee t c k e yw o r d s ：e l e c t r o n i ce v i d e n c e ；a d m i s s i b i l i t y ；p r o b a t i v ef o r c e ；c o m p l e t e i i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t ：【 引言1 1 电子证据的法律界定2 1 1电子证据的概念2 1 2电子证据的特征3 1 2 1 客观性3 1 2 2 合法性3 1 2 3 关联性4 1 2 4 高科技性4 1 2 5 内在无形性5 1 2 6 外在多样性5 1 2 7 易被破坏性5 1 3 电子证据的法律地位6 1 3 1 书证说6 1 3 2 物证说7 1 3 3 视听资料说7 1 3 4 混合证据说8 2两大法系主要国家刑事电子证据运用的考察1 1 2 1 欧洲理事会关于电子证据相关问题的规定1 l 2 1 1电子证据相关概念的界定1 l 2 1 2 电子证据取证程序方面的规定1 1 i v 目录 2 2 英美法系国家关于电子证据的相关规定1 1 2 2 2 1 英国关于电子证据的规定1 2 2 2 2 美国关于电子证据的规定1 3 2 3 大陆法系国家的相关规定1 6 2 3 1 德国关于电子证据的规定1 6 2 3 2 法国关于电子证据的规定1 6 3 我国关于刑事电子证据的立法情况1 9 3 1我国法律关于电子证据的定位问题1 9 3 2 我国法律关于电子证据收集的规定2 0 3 3 我国法律关于电子证据保全的规定2 l 3 4 我国关于电子证据可采性和证明力的立法规定2 2 3 4 1 关于电子证据可采性的规定2 2 3 4 2 我国关于电子证据证明力的立法规定j 2 4 4 我国刑事电子证据的立法完善2 6 4 1 完善电子证据立法的必要性和可行性2 6 4 2 我国电子证据的立法完善2 7 4 2 1 立法思路2 7 4 2 2 立法内容的构想2 9 4 2 3 关于电子证据的证明力问题3 0 结语3 3 参考文献3 4 致谢3 6 个人简历、在校期间发表的学术论文3 7 v 引言 的到来，信息化技术不仅走入人们的日常生活中，更应 中发挥着越来越重要的作用。司法实践中，依靠电子证 不鲜。但是在立法领域，有关电子证据的立法无论在世 界上还是法制比较健全的国家都没有形成完整的法律体系。我国还没有独立的 证据法典，更没有完整的电子证据法律体系。我们可以看到，电子信息证据的 不可或缺与电子证据立法的缺失之间的矛盾日益加深，为了使电子证据能更好、 更合理的应用于案件，更好的服务于当事人，构建电子证据完整的法律体系势 在必行。 在理论上和司法实践中主要存在着电子证据的这些问题：电子证据的定义， 电子证据的法律定位问题，电子证据的证据规则构建，电子证据的可采性以及 电子证据证明力的问题。要解决这些问题首先需要对电子证据有一个宏观的了 解，还需要对世界上现有的关于电子证据的法律法、规进行比较研究，综合分 析我国目前理论界的各种观点和立法上的规定，从中汲取经验教训，完善我国 电子证据的立法体系。针对我国目前的法律体制现状，我着重考察了英美法系、 大陆法系和欧洲理事会有关于电子证据的立法和司法实践情况，研究了我国目 前的法律体制和证据法的发展情况。英美法系的证据法主要偏向于电子证据认 证规则的构建，其法律体系比较复杂、具体，并且有许多判例可以援引，大陆 法系则侧重研究电子证据收集的法律制度。我国司法实践中应用电子证据时主 要依据刑事诉讼法、行政诉讼法等法律法规中有关证据法的规定。2 0 1 2 年全国 人大第5 次会议对 中华人民共和国刑事诉讼法做出的修改中将电子证据列 入我国法定的证据类型中，与视听资料归于用一种类的证据，这是对电子证据 独立的法律地位的肯定。实践中，电子证据所涉及的问题非常广泛，随着信息 技术的发展和更加广泛的应用，更多新的问题也会不断地涌现。本文针对电子 证据的定义、电子证据的定位、电子证据的可采性、电子证据的证明力问题、 电子证据可靠性的认定、电子证据完整性的认定等方面的问题进行了探讨，提 出了如何完善电子证据的立法体系。 1 电子证据的法律界定 1 电子证据的法律界定 1 1电子证据的概念 2 0 世纪9 0 年代以来，信息技术革命的狂潮冲击全球，人类文明推进到信息 化时代。在这样一个信息时代，现代信息技术广泛应用于社会各个领域，不仅 仅改变了人们的日常生活，冲击和颠覆着传统的法律观念，同时，产生了新的 犯罪形式，也带来了新的证据形式，即电子证据。 电子证据发端于电子商务的过程中，日益凸显出其在诉讼领域的重要性。 作为一种新的证据形式，各国立法和理论界对电子证据的理解尚未达成共识。 与电子证据相关的表达方式就有十几种，如“计算机证据 、“电子数据”、“网 络证据 等。之所以对同一证据会有不同的表达方式，只要是因为不同的人对 同一事物以不同的角度和方式来理解。 从世界上现有的关于电子证据的法律规定来看，对电子证据含义的理解大 致有广义和狭义两种。第一种是美、德等国对电子证据的广义理解。美国 电 子商务示范法将数据电文、电传或传真信息理解为“电子证据 的内涵。德 国的信息和通讯服务示范法( 草稿) 认为电子证据包括电信信息、计算机系 统信息和互联网信息。第二种是以欧盟和加拿大为代表的狭义理解。欧盟 欧 洲电子商务提案把电子证据理解为电子网络信息。加拿大统一电子证据法 认为：“电子证据”是指保存在电脑系统或其它类似装置的任何媒介上，能够被 个人和计算机系统以及其他类似装置浏览、察觉的数据、事实等任何形式的信 息。 我国采用的是广义上的理解，我国 电子签名法第2 条第2 款对此有所 规定，我国法律所用的数据电文包括所有的电子、磁等产生的资料。 ，载中冈律师2 0 0 0 年大会论文集 朱英辉。汤维建证据法学研究评述 1 8 3 页，北京，中国人民公安大学l i i 版社2 0 0 6 5 常怡，j ：建；论电子证据的独立地位 ，载法学论坛 2 0 0 4 年第1 期 3 l 电子证据的法律界定 集、审查和运用。证据的合法性主要包括以下几个方面：第一，证据的主体必 须符合有关法律规定；第二，证据的形式必须符合有关法律规定；第三，证据 的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。6 电子证据合法性首先在于取 证主体的合法性，电子证据是一种专业性较强的证据类型，所以取证人员应当 是具备扎实的专业知识的专业人员，并且在取证过程中应当由公证人员在场， 可以确保电子证据的合法性。电子证据的形式也应当是合法的。电子证据是以 二进制代码的形式存在的，容易被篡改、损坏，所以在收集和提取时应当符合 法律的规定。 1 2 3 关联性 证据的关联性是指证据所包含的事实内容与待证案件事实之间存在某种客 观的联系，对待证事实具有证明作用。对电子证据来讲，其关联性是指该电子 证据否证明待证事实的某一方面，也就是电子证据是否具有证明力，要看电子 证据用来证明的那一部分事实是否属于案件的关键，对真实情况的确定是否具 有决定性。同时要保证电子证据与其他证据相互印证，来证明案件事实，使案 件的审判结果唯一，排除其他的可能性的存在。 自己独有的特点： 1 2 4 高科技性 电子证据的高科技性体现在无论是其产生、存储、传输、识别还是提取都 必须依赖高科技设备。可以说电子证据的高科技性是电子证据的本质特征。 电子证据的产生本身就是计算机和网络技术高度发展的产物。网络技术产 生于二战时期，最初只应用于军事情报方面，但技术的的发展和成熟使得网络 逐步走进全民。也正因为如此网络广告纠纷，网络诈骗，电子合同纠纷等问题 愈发多起来，电子证据也应运而生。 电子证据的存储和和传输是应用高科技手段进行的。作为电子证据的数据 和信息是以二进制代码，即0 或l 表示的数据信息，计算机将这些二进制代码 转换成一系列的电脉冲来被人们感知。这些信息存储在磁盘、软盘、硬盘等电 子化的物质载体中。这些存储介质也具有很高的科技含量，能够存储巨大的信 息量和数据量，并且能够通过一定的方式将其所存储的信息和数据以人们可以 6 何家弘主编，新编证据法学 ，北京，法律l i i 版社，2 0 0 0 年版，第1 0 9 页 4 1 电子证据的法律界定 感知的方式表现出来，如文字、声音、图像等。电子证据的传输也必须应用这 些高技术含量的存储介质和计算机或者网络设备。电子证据的传输不受空间的 限制，可以做到瞬间送达，并且所传达的数据信息可以做到完全相同。 电子证据的识别和提取也离不开高科技。没有特定的技术设备和网络环境 就不能顺利提取和识别电子证据。 1 2 5 内在无形性 电子证据的无形性也可称为电子证据的隐蔽性。电子证据是以物理或电磁 信号存在的，在计算机的处理中是以o 或l 的二进制代码表示的，所有数据都 是由都这些编码表示，而且这些编码是无形的，不能看，不能摸，因而电子证 据具有较强的隐蔽性。与此同时，电子证据是借助计算机系统生成的一种证据， 它存在于电磁、光等介质上，不经过处理并借助一定的设备显示出来，是无法 被人们所感知的。 1 2 6 外在多样性 电子证据的外在多样性又称为复合性或者多媒性。电子信息本身具有多样 性，可以是文字、图片，也可以是声音、视频，或者是其中几种的组合，电子 证据就是具有多种表现形式这一特征的证据类型。对不同形态的电子证据，其 收集和审查规则和方法是有所区别的。理解电子证据的这一特征有助于在实践 中更有效地采纳电子证据。 1 2 7 易被破坏性 现代高科技手段既可以被用于探知事实真相，也可以被用来歪曲、掩盖事 实真相。7 电子证据是以磁或者光信号的形式存在在存储介质上的，基于此，电 子证据很容易受外界因素的影响，人为的或者技术上的因素能够很轻易改变存 储介质上的信息，或者对信息造成破坏，导致数据丢失、毁灭，并且如果不借 助技术手段很难发现其被破坏。另一方面，外部环境的变化对电子证据也有很 大的影响，比如过于潮湿、强磁场、高温或突然断电等原因都能使电子证据发 生改变甚至毁灭。电子证据的易破坏性给实践中的司法工作带来很大的不便， 这一特征也成为电子证据能否作为认定案件事实依据的关键，即电子证据是否 7 韩象乾，民事i i e 据理论新探，北京中国人民公安大学i l i 版社，2 4 4 页 5 1 电子证据的法律界定 具有证明力。但传统证据被破坏或者消灭后很难再复原，而电子证据可以被无 限的复制、传输，从技术上来讲，被修改的数据都可以重现数据通过什么手段 和技术在哪种层次上进行了修改，被删除的数据也可能再次被复原，并且和被 删除以前的数据信息完全相同。在这一点上，电子证据和传统的书证、物证、 视听资料等具有很大的区别。 除此之外，电子证据还具有收集迅速、容量大、占用空间少、易于传送、 便于运输等特点。 1 3 电子证据的法律地位 加拿大学者加顿曾经说过：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于，不能 轻易地将其划归传统的证据类型。 可见，对电子证据的定位是有一定难度的。 作为一种新型的证据，电子证据是否具有独立的法律地位，学界认识是不一致 的。目前，我国学术界主要有以下观点： 1 3 1书证说 早在1 9 8 2 年就提出“计算机记录作为证据时相当于书面文件 这一看法早 在1 9 8 2 年就有欧洲一些国家和个人提出来。8 认为电子证据属于书证的学者主 要是依据我国 合同法第1 l 条这一法律条文的规定。持该种观点的学者认为： 书证是以文字、符号和图像等所记录的思想内容来证明案件事实的，电子证据 需要经过一系列的转换，转换成文字、符号、图形或者是图像输出、打印出来， 形成书面材料，才能为我们所感知、使用。书证和电子证据都是以其内容来证 明案件事实的。所以认定电子证据属于书证的范畴。 这一观点是有一些道理，但是电子证据不仅仅包括文字、符号、图形、图 像这些能够以书面形式呈现的信息，还包括视频、音频等无法被书证所包含的 数据信息。另一方面，我们知道， 民事诉讼法和 2 0 0 0 年1 1 月7 日 6 1 电子证据的法律界定 信息或者按照一定程序自动生成的电子数据，在这几种请换下都很难认定哪一 个是电子证据的原件。9 1 3 2 物证说 物证说认为电子证据属于物证的范围。持物证说的学者认为，不需要鉴定 的电子证据属于书证，“但在需要鉴别该证据的真伪时，就可能被视为物证 。加 奥恩凯西也认为数字证据属于物证，虽然传统意义上的物证的有形性数字证 据并不具有，但它仍然属于物证范畴。奥恩凯西的这一论断主要是基于两个 理由：第一，“数字证据是由电脉冲物质和磁性物质形成的，而且这些物质的收 集需要借助特定的工具和一定的技术手段； 第二，“许多法庭都承认，电子数 据虽然是无形的，但是仍然可作为证据被扣押。 持物证说观点的学者只有少数。仅根据电子证据“有时需要鉴别其真伪 ， “可以作为证据被扣押”这样的理由就将电子证据归于物证的范围，缺乏说服 力，按照这样的标准，也可以将电子证据归于其他证据类型。 1 3 3 视听资料说 电子证据属于视听资料这一观点是我国学术界的主流观点。视听资料也具 有无形性，包括录音带、录像带等可听或者可视的数据资料，其只有在借助特 定的工具或者以某些方式进行转化后才能被人们所感知。 主张这一观点的学者主要有以下理由：1 视听资料是指可视、可听的录像带、 录音带之类的资料，电子数据可以通过一定的手段转化成同视听资料一样的可 视形式：2 视听资料在存在形式上和电子证据有相似的地方，二者都不是文字符 号，是以电磁形式或其他的形式储存在非纸质的介质上；3 视听资料和电子数据 要想为人们所感知都必须经过一定的转化，而且二者的正本和复制件是没有区 别的。1 2 9 魏士廪编著；电子合同理论与实务 北京邮电大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 9 页： 1 0 徐：蚓限物证技术学 ，北京，中国人民大学出版社，第7 5 9 页，1 9 9 9 i i 转引自常怡、王建：论电予证据的独：范性 ，载法学论坛 2 0 0 4 年第3 期 1 2 李学军。电子数据与证据，载何家弘主编。证据学论坛 第二卷，4 4 5 页，北京，中国检察f j l 版社， 2 1 7 l 电子证据的法律界定 视听资料和电子证据存在一定的共同点，二者都需要借助一定的手段进行 转化。但视听资料的本质是通过声音和图像来表现的，电子证据则不仅仅如此。 电子证据的外在多样性决定它不仅仅可以是文字的，也可以是图像的，可以是 声音的，更可以是以上的组合，这是视听资料所不具备的。因而电子证据不能 简单的归于视听资料的范畴。 1 3 4 混合证据说 混合证据说认为，电子证据不是一种独立的证据类型，但也不能单独归于 传统的某一类证据，而是依据其不同的表现形式将电子证据归于不同的传统证 据类型，是混合的。一些学者将电子证据按照不同的标准分别分为书证、勘验、 检查笔录、视听资料和鉴定结论，还有一些学者认为我国现有的传统据形式都 会存在电子形式，因而将电子证据相应的分为电子物证、电子书证、电子视听 资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘 验检查笔录七种。1 3 混合证据说对电子证据的定位有可能使现有证据种类在外延上相互交叉， 使证据体系更加混乱。上述观点所阐述的电子证据分类方法同我国传统证据七 分法所依据的标准不同，与立法的本意相差甚远。1 4 虽然如此，混合证据说在现 有的证据七分法的基础上将电子证据进行归类，比起前面几种学说更加合理， 在学术研究上具有很大的价值。但是，电子证据存储方式和载体的不同决定了 电子证据在收集、保全、质证和审查判断上都具有自己的特点，这足以在司法 实践中将电子证据归为一种独立的证据类型。 通过分析以上各种学说，我们可以看出，传统证据中任何一种证据类型都 不能将电子证据完全包含进去，混合证据学说虽然有一定的道理，但是在司法 实践中难以操作，很容易造成证据体系混乱。而且电子证据不仅仅是带来了新 的形式，更产生了与之相关的证据规则问题。假如将电子证据归于现有的一种 或某几种类型中，并适用有关的规定，不能正确解决司法实践中相关的电子证 据问题。新的刑事诉讼法草案已经将电子证据作为法定的证据类型加以规定，。 并将电子证据与视听资料归于同一类型的证据。作为我国第七种法定的证据类 型，这不仅是从司法角度考虑，还包括以下几种原因： 1 3 刘品新论电子证据的定位基于中国现行证据法律的| | i i 辨 ，载法商研究 ，2 0 0 2 ( 4 ) 常怡、王建。论电子证据的独立地位，载法学论坛 2 0 0 4 年第l 期 8 1电子证据的法律界定 1 自己的特点 对电子证据的独立地位具有决定性的因素是其自身固有的、区别于传统证 据形式的特有属性，正是电子证据自身的特殊性决定了电子证据的独立地位。 电子证据借助一定的电子技术和设备储存在一定的介质上，其所包含的信息是 无形的，也是多样性的，这些独特之处决定了电子证据的易破坏性、高科技性 等，这些特点是传统证据形式本身并没有的，以传统证据形式来囊括电子证据 不是完善之策，而且，电子证据在其存储、传输等方面和不同于传统的证据类 型。电子证据在外延上虽然与某些传统的证据种类，特别是书证、视听资料有 交叉的部分，但是我国传统的七种法定证据并不能将电子证据完全包囊括。例 如，电子计算机自动生成的电磁记录，命令记录就很难确定到底属于哪种证据 形式。显然，传统的证据种类并不能给电子证据一个准确的定位。 2 法律前瞻性 作为上层建筑的法律，它的制定、修改与社会发展相比总是滞后的。2 0 世 纪8 0 年代，视听资料很少在司法实践中作为证据出现，但随着社会的发展，技 术的革新和应用，视听资料这类证据逐渐被普遍适用，实践中出现了无法可依 的局面，我国1 9 7 9 年的 刑事诉讼法并没有规定视听资料，但在1 9 9 6 年修 改的刑事诉讼法肯定了视听资料的法律地位。今天电子证据的所面临的问题就 像当初视听资料所面i 临的一样，其法律地位的确立是需要经过一个逐步的发展 过程的。仅从电子商务的角度来看，电子证据已经产生了很大有时甚至是决定 性的影响，网上交易，计算机犯罪等正随着社会的发展越来越多的出现在人们 的生活中。与电子计算机有关的一系列案件都离不开电子证据的采纳，电子证 据正扮演着越来越重要的角色。我们可以预见，随着社会的发展，科技的进步， 与电子证据相关的问题会愈加复杂化，所以现在我们就应当在电子证据问题的 研究和立法上就有所突破，确立电子证据的独立法律地位和一系列的应用规则， 为可以预见的问题做出解决的准备。 3 证据发展的规律 从法律的发展来看，每一次科学技术的重大进步和商业领域的变革都是对 作为上层建筑的法律的一次重大挑战。而传统的法律体制对于新事物都会有一 个逐步接受的过程。仍以视听资料为例，上世纪8 0 年代以前，视听资料在司法 实践中并不多见，直到1 9 8 9 年 行政诉讼法的颁布才将视听资料列为我国法 定证据。后我国三大诉讼法都分别先后将视听资料规定为我国法定的证据类型， 9 l 电子证据的法律界定 视听资料的独立的法律地位得到了肯定。同样，电子证据也是有这样一个逐步 被认识的过程。面对跨国的电子商务，网络犯罪等的迅猛发展，对电子证据的 法律规定迫在眉睫。目前，我国立法已经承认电子证据，将电子证据作为法定 的证据类型规定在我国新的刑事诉讼法中，但目前的法律只是对电子证据 法律地位的肯定，对于电子证据的收集、保全、证据规则等方面的立法尚不完 善。 1 0 间犯罪专家委员会，专门就计算机犯罪的问题进行研究和防范。直到2 0 0 1 年欧 洲理事会部长委员会正式批准了 网络犯罪公约。这一公约是国际上第一个有 关网络犯罪的公约，该公约主要规定了有关电子证据的以下内容： 2 1 1 电子证据相关概念的界定 网络犯罪公约的第一条就对网络犯罪有关的网络系统、计算机数据等 术语都作出了规定，以明确该公约的调整范围。网络系统是指能够运行一定的 程序对数据自动进行处理的任何设备，不仅包括单个的而且包括相互连接的一 组设备。计算机数据则是指计算机设备能够自行处理或以一定程序处理的所有 的资料、信息和表达。可以看出，这一公约所规定的电子证据主要是指网络上 存在的计算机数据和信息。 2 1 2电子证据取证程序方面的规定 网络犯罪公约要求其成员国通过各自的国内法程序来确立收集网络犯 罪证据的权力归属和收集的具体程序，以方便对犯罪行为的侦查和防治。该公 约第1 6 条至第2 l 条规定了收集犯罪证据的具体程序和措施。 1 关于已经存储的计算机数据的紧急保护问题。所有的成员国应当通过立法 程序或者其他措施授权某一部门采取措施，对存储在计算机内的一切数据进行 紧急的保护，并且获取这些数据，尤其是要受保护的数据被相信是容易丢失和 被篡改的。当应当受保护的数据是个人所有或控制的时候，有关部门应该有权 2 两大法系主要国家电子证据运用的考察 要求数据所有人或者保管人保护数据不被篡改或丢失，并且在有关部门需要时 能够取得完整的数据资料，这一必要保护期限为9 0 天。为更有效地预防和打击 网络犯罪，数据所有人或者保管人员的保管行为应当保密。 2 关于计算机数据的提交问题。 网络犯罪公约规定各成员国应当授权主 管部门有权责令其国内的网络运营服务商在必要的情况下提供其计算机中存储 的所有相关数据和用户的信息、网络地址等；有关个人应该提供其所掌握的所 有相关计算机数据等。 3 关于计算机数据的搜查和保护问题。成员国应该授予主管部门可以搜查或 者以其他的方式收集国内计算机系统所存储的数据的权力，如果所要收集的计 算机数据存储在其他的存储介质上，那么主管部门应当有权合法的访问其他可 能存储计算机数据的设备和系统。对于所搜集的计算机数据，有关部门有权保 护数据的完整性，保护数据所依赖的设备的安全性，以及有权对数据进行调取 和备份等。同时，该国对计算机数据存储和搜查等有专业知识的人员应该对国 家部门搜集计算机数据提供帮助。 4 关于计算机数据的截获问题。公约建议各国在其本国领域内对国内法已经 规定的严重犯罪可以采用高科技进行搜集，国内的网络运营服务商有义务为有 权部门提供经过其客户端的数据信息和用户信息。并且服务商有义务对其所提 供的数据信息进行保密。 2 2 英美法系国家关于电子证据的相关规定 2 2 1英国关于电子证据的规定 英国没有独立的电子证据法，有关于电子证据的规定主要分散于 1 9 6 8 年 民事证据法和 1 9 8 4 年警察与刑事证据法。从这些规定来看，英国立法主要 规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物。计算机打印输出物又 根据其形成过程中电子设备的不同作用分为实物证据和传闻证据两类，第一类 证据的形成过程中不存在人为的因素，所以其可采性法律没有做出特殊规定， 第二类证据的形成除了要借助计算机等设备，更受到人的意志的控制，因而其 可采性法律做出了一些限制。如：1 9 8 4 年警察与刑事证据法第6 8 - 7 2 条就对 传闻证据类的计算机打印输出物的可采性作出了限制，其中第6 9 条规定，除非 表明满足正确使用与操作计算机的条件，否则计算机打印输出物中的陈述部分， 1 2 2 两大法系主要国家电子证据运用的考察 在刑事诉讼中不得作为证据证明其所述任何事实。但随着实践经验的积累，计 算机打印输出物被法庭采纳作为证据使用，证明案件事实的情况日益增多，刑 事诉讼中对其可采性的限制也逐步被废止。在立法上，该规定被随后 1 9 9 9 年 青少年审判与刑事证据法中新的规定代替。( 1 9 9 9 年青少年审判与刑事证据法 第6 0 条取消了限制使用源自计算机记录的证据的规定，规定1 9 8 4 年警察与刑 事证据法第6 9 条停止生效。 除此以外，法庭本身也开始以来计算机来管理它们的诉讼案件和案件证据 等。”英国学者和立法者认为这样的发展趋势主要有三种原因：第一，计算机技 术的飞速发展的计算机的普遍使用；第二，有关规定没有能够提出计算机输出 物不准确的关键原因，也没有对计算机软件和硬件提供应用的保障；第三，关 于计算机打印输出物的可采性条款规定的证明要求难以遵照执行。基于以上原 因，法律委员会废止有关规定的建议最终被立法机关所采纳。 2 2 2 美国关于电子证据的规定 美国的法律浩如烟海，但没有独立的电子证据法，有关于刑事电子证据的 法律规定除了在证据法中有所体现，在打击信息犯罪的法律中也有相关规定， 这些法律法规主要包括：与计算机相关的欺诈及其他犯罪行为法， ：非法进入 信息存储的通信系统法，美国笔录和陷阱法，l ：信息披露法， 电子通讯隐 私保护法等，这些法律主要对电子证据术语做了原则性的规定，如与电信息 犯罪密切相关的电子证据术语、原件判断标准、保全标准、可采性标准以及推 定问题等。m 目前美国最重要的成文证据法典当属 联邦证据规则，联邦证据 规则同上述法律共同赋予了电子证据的可采性及证据规则。 美国判例法把计算机记录按其产生方式分为两种：计算机存储记录与计算 机生成记录。计算机存储记录是指以电子形式表现的出来的书面材料，如电子 邮件、网络聊天记录等；计算机生成记录是指不经过人手而由计算机程序输出 的信息，如计算机日志记录等。前者包含人类的陈述，所以必须经过传闻证据 的检验才能作为证明案件事实的依据，后者是由计算机依一定的程序对信息处 理所得的结果，是由计算机创造的，所以要需要鉴定计算机程序是否正常。按 照此种分类方法，还应当有第三种，即既包含计算机存储信息也包含计算机生 1 5 参见英1 尼尔巴雷特- 箐，郝海洋译：数字化犯椎 ，1 7 2 页，沈阳，辽宁教育 f j 版社，1 9 9 8 参见何家弘主编：电子证据法研究 ，北京，法律 i i 版社，2 2 ，5 2 2 5 2 5 贞 1 3 2 两大法系主要国家电子证据运用的考察 成信息的记录。联邦证据规则中关于电子证据的证据规则主要有以下几种： 2 2 2 1电子证据的鉴证规则 电子证据的鉴证是指当事人对其所主张的计算机数据和记录或其他电子证 据，必须证明其真实性。关于计算机记录的真实性的鉴证通常包括三个方面： 第一，电子证据生成所依赖的计算机设备是否可靠；第二，电子证据制作者是 否适格；第三，证据生成后是否遭到篡改或处理。 对于第一个问题，根据 ：美国联邦证据规则规则9 0 1 ，有关下列情况的电 子证据，即“描述用于产生某种结果的程序或系统，并且表明该程序或系统产 生了正确结果 ，对该电子证据可以认为符合鉴证规则的要求。在美国诉讼中， 如果举证方可以表明计算机程序使用者是基于正当理由而相信该计算机程序是 可靠的( 如计算机程序被用于正常的业务中) ，那么，该计算机程序是可靠的； 如果该计算机程序不是基于正当理由投入使用的，举证方必须说明计算机程序 或者系统是如何接受指令、如何运作并产生正确的结果的。1 7 第二个问题是关于电子证据制作者的身份问题。计算机记录等电子证据是 数字化的电磁记录，不像手写的记录一样有笔迹鉴证，除非使用者使用了特定 的身份识别程序，否则无法从证据本身识别制作者的身份。如侵犯当事人人身 权利或者网上诈骗的网络在线聊天记录，转发的电子邮件等，不能仅从聊天记 录或者邮件本身识别制作者。这种情况下，举证一方需要提供间接证据，如产 生证据的计算机、m 地址，证据制作的时间等，形成证据链条来证明电子证据 的制作者。 如果有证据证明电子证据生成后被篡改或处理，那么，这一电子证据不能 证明举证者要证明的事实，应当排除在证据之外，但如果仅仅证明计算机系统 存在被篡改的可能性，这是不足够的，尚不足以表明计算机记录这一证据不具 有可采性。埔 2 2 2 2电子证据传闻规则 美国联邦证据规则规则8 0 2 规定：“除本证据规则或者最高院根据成文 法授权制定的其他规则和国会立法另有规定外，传闻无可采性 ，规则8 0 3 规定 1 7 s e eu n i t e ds t a t e sv m o o r e 9 2 3 f 2 d9 1 0 , 9 1 5 ( i tc i r 1 9 9 1 ) 协s e eu n i t e ds t a t e sv a l l e n ，1 0 6f 3 d6 9 5 。7 0