（法学专业论文）海峡两岸裁判文书说理性之研究以扁案判决书为视角.pdf

原创文化声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 装g 彳己日期：垒。( 年r , 9 1p 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：爰马彳 日期：么烈- 年5 月f 口日 摘要 摘要 本文以扁案一审判决书为视角，试论我国内地裁判文书说理性，并针对我 国内地的裁判文书说理的文化沙漠化现象，思索如何通过借鉴台湾地区反思内 地自身，从而开拓我国内地裁判文书说理性的文化之旅。那些所遗失的美好， 能否在我们一路风景都看透后，再次重回我们的视野，这是本文对传统东方文 化思索及与西方文化对比之后，得出的结论对我国裁判文书说理性期以台 湾地区为标本，在法治社会高度发展之后理性反思，使法治能与并未消退的传 统文化良好结合，从而达到更适应社会实际的需求。 本文将计划分为六大部分： 第一部分：从扁案判决书中的文采用语、情理及功能侧向上总结出台湾地 区裁判文书说理的说理性特色，从而确定研究视角。 第二部分：探析台湾地区裁判文书说理性背后的渊源。通过历史的脉络， 我们可看出台湾地区为什么传统文化尚未于市民社会中没落，即使在法治高度 发展的今天，台湾的司法理念在不断更新与反思后，仍以回应与引导民风为侧 向。 第三部分：主要阐述我国内地裁判文书说理性存在的主要问题。从中找出 我国内地与台湾地区在裁判文书说理性之间的差距与可借鉴性。 第四部分：主要为诉讼相关基本理论对裁判文书说理性的影响。从而说明 裁判文书的说理性与诉讼基本理论的选择是息息相关的。 第五部分：首先，即对我国内地裁判文书说理文化的如何再生进行路径选 择。在重“情 的东方文化与重“理 的西方文化之间，我们要发掘古代重情 型说理文化的可采之处，培育现代的重理型说理文化的情理之精神合理兼备。 其次，探讨完善我国内地裁判文书之说理性的具体措施。具体内容为，培养法 官说理素养与对当事人和社会公众澄清说理的功能侧向，从而实现说理文化对 “个人 的意义；通过裁判文书说理心证公开和建立完善裁判文书激励性机制 等来辅佐裁判文书说理性的落实性。 综上，使我们明了，我们在学习西方的同时，更要对台湾地区判词所隐含的 传统东方文化加以研究与正视，以此来从中吸纳符合我国内地社会土壤的优良成 分，借以增强我国内地现法院法官的司法素养与裁判文书的说理性此乃一条 摘要 值得我们去学习、去探索的有益途径。然而此路途前途光明，道路曲折，遥遥对 望间，路漫漫其修远兮，吾辈还需更赋毕生努力上下而求索 关键词：台湾地区裁判文书说理性 h a b s t r a c t a b s t r a c t h lt h i sp a p e r , t h r o u g ht h ea n g l eo fv i e wo ft h e ”c h e ns h u i b i a n ”c a s e ，w et r yt oc l e a r t h ev e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r ei no b i m f i f l a n do fc h i n a i nt h ep u r p o s eo fc u r i n gt h e d e s e r t i f i c a t i o np h e n o m e n o no fv e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r ei nt h em a i n l a n do fc h i n a ， w en e e dt ot l l i n ka b o u th o wt ou s et h ee x a m p l eo ft h et a i w a na r e aa s0 1 1 1 r e f e r e n c et o e x p l o r et h ec u l t u r a lj o u r n e yo fr e a s o n i n g w h e nw ch a v es e e nt h es c e n e r ya l lt h e w a y ，w h e t h e rw ec a nr e g a i nt h o s eb e a u t i f u ls c e n e r yw eh a v el o s to rn o t a f t e rt h e d i s c u s s i o no nt h et r a d i t i o n a lo r i e n t a lc u l t u r ea n dt h ec o n t r a s tb e t w e e nt h et r a d i t i o n a l o r i e n t a lc u l t u r ea n dw e s t e r nc u l t u r e ，w ec a ng e tac o n c l u s i o n st h a tw es h o u l dl e a r nt o t a i w a na r e at or a t i o n a lr e f l e c t i o na f t e rt h eh i g h l yd e v e l o p e ds o c i e t yi nt h er u l eo fl a w , w h i c hi st h er u l eo fl a wh a sn o td i s s i p a t e dw i t hag o o dc o m b i n a t i o no ft h et r a d i t i o n a l c u l t u r e t h i sp a p e rw i l lb ed i v i d e di n t os i xp a r t s ： p a r ti ：s u mu pt h ev e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r a lc h a r a c t e r i s t i c si nt h et a i w a na r e at o d e t e r m i n ep e r s p e c t i v ei nt e r m so fl i t e r a r yg r a c e ，r e a s o na n df u n c t i o n p a r ti i ：r e s e a r c ht h eo r i g i no ft h er e a s o n i n gc u l t u r eo ft a i w a na r e a t h r o u g ht h e r i v e ro ft h eh i s t o r y ，w ec a ns e et h er e a s o nw h yt h et r a d i t i o n a lc u l t u r eo ft a i w a n sc i v i l s o c i e t y f i r en o t y e t i nd e c l i n e e v e ni n t o d a yt h a t r u l eo f l a wh a sh i g h l y d e v e l o p e d ，t a i w a na r e aa r ei n c l i n e dt ob e h a v ea sag u i d et oi t sf o l kc u s t o m sa f t e rt h e r e n o v a t i o na n dr e t h o u g h to nt h ej u d i c i a lt h e o r y p a r ti i i ：e x p o u n dt h em a i np r o b l e m si nc h i n a sm a i n l a n dv e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r e f i n do u tt h eg a pa n dt h es i m i l a r i t yb e t w e e nc h i n e s em a i n l a n da n dt a i w a na r e ai n t h ev e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r e s p a r tv ：c h o o s et h er e a s o n a b l ep a t ht or e n o v a t et h ev e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r ei no u r m a i n l a n do fc h i n a w en e e dt oe x p l o r et h ea n c i e n tc u l t u r eo fe m o t i o n - b a s e d r e a s o n i n gw h i c hc a nb ea d o p t e df o rf o s t e r i n gt h er e c e n tc o n t e m p o r a r yc u l t u r eo f r e a s o n - b a s e dr e a s o n i n gs ot h a tt h el a t t e ri sa s s i s t e db yt h ef o r m e r c o n s t r u c t i o nt h e m a t e r i a ls y s t e ma n dm e a s u r e si nt h ef i e l do ft h ev e r d i c tr e a s o n i n gc u l t u r ei no u r i i i a b s t r a c t m a i n l a n do fc h i n a i nt h ea s p e c to fs o f t w a r e - p c r s o n , w en e e dt of o s t e rt h e a c c o m p l i s h m e n to fj u d g ea n dg u i d et h et e n d e n c yo fr e a s o n i n gf u n c t i o ni no r d e rt o a c h i e v e r e a s o n i n g c u l t u r e o f ”p e r s o n a l m e a n i n g i nt h e a s p e c t o f h a r d w a r e - ”s y s t e m , w en e e dt ot h ei m p r o v et h er e l e v a n tp r o c e e d i n gs y s t e m ，r e f o r mt h e m a n a g e m e n ts y s t e mo f j u d g e s ，e s t a b l i s ht h et h eg u i d a n c es y s t e mo ft h ec a s er u l ea n d p e r f e c tt h em e c h a n i s mo fi n c e n t i v et oi m p l e m e n tt h er e a s o n i n gc u l t u r e a b o v ea l l ，o u rs t u d ya l l o w su st ou n d e r s t a n dt h a tw em u s ta t t a c hi m p o r t a n c et ot h e t r a d i t i o n a le a s t e r nc u l t u r ew h i c hi si m p l i e di nt a i w a na r e a sv e r d i c tb e s i d e ss t u r d yt h e w e s ti no r d e rt ot oa b s o r bf r o mt h es o i lo ft h eg o o de l e m e n t so fs o c i e t yt oc o m p l y 、) i r i t l lt h em a i n l a n do fc h i n aa n dt os o l v et h ee x i s t e n tp r o b l e m s a f t e ra l l ，i ti sau s e f u l w a yt oe x p l o r e h o w e v e r , t h ef u t u r ei sb r i g h t ，t h ep r o c e s si sd e v i o u s i td e s e r v eu st o c o n t r i b u t ea l lo u re m o t i o n sa n ds t r e n g t h st op u r s u ei t k e yw o r d s ：t a i w a na r e a , v e r d i c t ，r e a s o n i n g i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i l 引言1 1 1 选题背景1 1 2 研究意义l 1 3 文献综述2 1 4 研究方法2 2 从扁案看台湾地区裁判文书之说理特色4 2 1 引经据典之文采芳华4 2 2 法情理之协调兼备4 2 3 说理功能之侧向5 3 探析台湾地区说理性的渊源：7 3 1 传统语言文化的尚未没落7 3 2 法治理论随之建立发展7 3 3 法治社会高度发展后的反思。8 4 我国内地裁判文书之说理部分问题解析1 0 4 1 说理部分不充分1 0 4 2 枯燥僵化，毫无特色1 0 4 3 说理心证不公开11 5 诉讼相关基本理论对裁判说理性的影响1 3 5 1 诉讼文化与裁判说理1 3 5 2 诉讼模式与裁判说理1 4 5 3 诉讼目的与裁判说理1 7 5 3 1 权利保护说1 7 5 3 2 程序保障说18 5 3 3 纠纷解决说1 9 5 3 4 诉讼目的对裁判说理的三思1 9 5 4 既判力与裁判文书说理性2 0 v 目录 5 4 1 传统文化与既判力的不合2 0 5 4 2 既判力的缺失之重塑必要2 0 5 4 3 既判力的客观范围与判决理由2 l 6 完善我国内地裁判文书说理性2 3 6 1 构建我国内地裁判文书说理性的理念基础2 3 6 1 1 对古代重情型说理性的发掘2 3 6 1 2 对现代重理型说理的耕耘培育2 4 6 1 3 司法大众化与精英化裁判文书说理的十字路口2 6 6 2 培育我国内地法官的说理素养2 7 6 3 对当事人与社会公众澄清裁判文书的说理功能2 8 6 3 1 对裁判文书说理繁简有道的案件分流2 9 6 3 2 要案之功能体现2 9 6 4 裁判文书说理的心证公开3 0 6 4 1 心证公开与公正的关系3 0 6 4 2 建立裁判文书网络公开制度3 l 6 5 建立对裁判文书判决理由的激励性机制3 2 6 5 1 对裁判文书说理的程序性激励机制的必要性与可行性3 2 6 5 2 制定裁判文书质量奖惩机制3 3 7 结论：。，3 5 参考文献3 6 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 1 v i 1 引言 1 引言 1 1 选题背景 近来台湾地区法官的文采引起了内地的广泛注意，莫不是因为扁家族弊案。 具体系乃陈水扁一案于0 9 年9 月1 1 日宣判，该案一审判决书页数竞高达1 5 2 3 页，需分为上中下3 本。其中第一本为判决书的主文，第二本和第三本则是附 件，判决书内包括图表，以及法官仔细论述的所有检察官提供的证据。据报道， 其判决书页数之多在我国台湾地区司法史上名列第二。 通读扁案判决书，让人感受深刻的莫过于其说理部分，台湾地区法官论述 技巧之丝丝入扣，内容之文理悠长，判词洋洋洒洒如黄河之水，引经据典如饕 餮盛宴，显现的才华横溢，既恍如古代文官之满腹学识，又不离现代法官之法 治操守，其与我国内地裁判文书的不同显而易见。让我们不由得深思与自问， 于今在我们处处要向西方讨经与齐准时，在有羡于大洋彼岸的寥寥数国裁判文 书的严谨与个性文化彰显之时，我们自身东方久远的华丽已飘渺流失何方 1 2 研究意义 研究我国内地裁判文书说理性的意义主要体现在以下几个方便： 第一，我国现如今内地法院的司法判决文书普遍不重视说理部分，有则仅寥 寥数语，简略带过，更则枯燥僵化演成现代“八股文，毫无特色。而通过研究 我们发现，台湾地区裁判文书的说理部分引经据典、文采芳华，实为我国内地 学习借鉴之范本。 第二，研究我国内地裁判文书说理性有助于重新发掘我国的诉讼文化土壤。 我们在学习西方的同时，更要对台湾地区判词所隐含的传统东方文化加以研究 与正视，以此来从中吸纳符合我国内地社会土壤的优良成分，借以增强我国内 地现法院法官的司法素养与裁判文书的说理性。 第三，探析台湾地区裁判文书说理性背后的渊源，明白为何传统文化为何于 市井尚未没落。反思我国内地，即对我国内地裁判文书说理文化的如何再生进 1 引言 行路径选择。在重“情 的东方文化与重“理”的西方文化之间，我们要发掘 古代重情型说理文化的可采之处，培育现代的重理型说理文化的情理之精神合 理兼备。 第四，通过完善我国内地裁判文书说理性，通过心证公开，有助于将具体于 一个案件所经历过的程序正义和实质正义跃然纸上。 1 3 文献综述 截止到2 0 0 9 年底，有关我国内地裁判文书说理性问题的研究并不多见，尤 其是以时事热点扁案判决书为切入点的更是如此。根据笔者所掌握的资料， 主要有：肖晖，判决理由的传统与现代转型，西南政法大学2 0 0 5 年博士学位 论文；傅郁林，民事裁判文书的功能与风格中国社会科学2 0 0 0 年第4 期； 童兆洪、章恒筑，判决理由改革论浙江大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 2 年第 2 期：范瑜，非诉讼纠纷解决方式研究，法律出版社2 0 0 3 年版；廖中洪主编： 民事诉讼改革热点问题研究综述1 9 9 1 m 2 0 0 5 ，中国检察出版社2 0 0 6 年版； 马明利，裁判文书的说理激励机制问题研究郑州大学2 0 0 7 年硕士学位论文； e 博登海默，法理学法哲学及其方法，邓正来，姬敬武译，华夏出版社 1 9 8 7 年版。 从文章专著中，我们可以看到学者对于裁判文书说理问题的灼见，但同样从 掌握的现有的各资料来看，大部分学者并未从文化角度去入手分析，尤其是从 台湾地区扁案判决书的角度去研究海峡两岸的裁判文书说理性有何迥异。本文 意在对此方面的几近学术空白尽微薄自力予以填补。 1 4 研究方法 本文主要采用以下几种研究方法 1 ，比较研究方法。传统文化与西方文化间存在着一定差异性，并且各自已 成体系，体现着不同的价值选择，与裁判文书说理性结合，则呈现出具有显著 差异性的特征。比较考察与评析台湾地区裁判文书所蕴含的传统文化特色，有 助于准确把握裁判文书说理部分本身的价值合理性与正当性。 2 、实证分析方法。以台湾地区扁家弊案入手进行分析。对于0 9 年河南省高 级人民法院司法改革的新举措判决书上网进行实例考察与评析。 2 1 引言 3 、价值分析方法。通过对裁判文书说理部分的价值进行深入分析，有助于 丰满裁判文书说理部分的理论基础与正当性根据，确保该论文研究至始至终能 做到以正确的理论为指导。 3 2 从扁案看台湾地区裁判文书之说理特色 2 从扁案看台湾地区裁判文书之说理特色 2 1 引经据典之文采芳华 扁案判词说理部分名训凡处皆见，如：陈水扁、吴淑珍，本应将“作之君， 作之师”，铭刻于心，秉持总统高度，为民表率，殚精竭虑，以福国淑世( 高雅 用词) 为己任，然而却为一己之私又被告陈水扁身为一国元首，当知“一 家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一家贪戾，一国作乱 ，“风行草偃，上 行下效 不变之理被告陈致中、黄睿靓，以其二人智识程度，焉有不知其 等所获取之财富乃系被告陈水扁、吴淑珍凭借总统职位所获取之不法所得。而 “知足常足，终生不辱，知止常止，终生不耻。 l l j 对于这份半古不白的判词，内地网友在普遍条件反射的惊叹之余，最直接 的反应莫过于看不懂。部分网友说感觉倒很像包青天的判词。笔者在初读 之时，不仅有对台湾法官的文采崇拜之情，更有对某些文言不解其意的无措之 感。于是思考，对于台湾地区的裁判文书的说理，常常带有一种法言法语外的 文学文化色彩，台湾法官常常在裁判文书引用很多中国传统文化中的经典，那 么，法官在裁判文书中引经据典是有哗众取宠之嫌，还是从而赋予了裁判文书 言传教化于社会的功能? 文采对于法官来说究竟是否重要，如果重要，应如何 将此重要文化以合理的方式充分的表达，是笔者不禁思问之一。 2 2 法情理之协调兼备 扁案判决书中，在被告陈致中、黄睿靓部分，有写到：“念及其二人尚有幼 女，尤需母爱关心，且其二人年纪尚轻，时至今日已开始放下身段，贡献才智 以回馈社会【2 j 从此段判词中，可以看出台湾地区法官秉持正义之心中蕴含的恻隐溢于言 表。在对法治的既定传统印象中，莫不是法律是冷冰冰的，赵钱孙李，周吴郑 王，都要按位入座，不容差池，法律大于人情，法律不容人情，纵实际有出入 特例，也要不容紊乱，好像“法本位 高至到不近人情的大义灭亲的地步才是 4 2 从扁案看台湾地区裁判文书之说理特色 秉持了人间正义。然而随着文明的进步与发展，在法治理论到达一定高度后， 相关理论却开始了华丽的转身：一个国家的法律不再一贯的坚如冰冷磐石，反 而于细节之处尽显柔情似水的人道关怀。正如一位美国学者曾说，我们的公民 当时是为自由、平等、博爱、信任来到美国的，而不是为了诉讼美国 拒绝作证特权制度的设立也正是基于此精神立意。 对真理的探索，我们在思索的无限反思空间里，在现实的无限阻碍里，常 常踏破铁鞋无觅处，却忘了众里寻它千百度蓦然回首的灯火阑珊处。对西方膜 拜之情虽有怀疑但热潮从来并未消退，本土资源论下迎合了中国特色下的和谐 基调，然“本土化 口号虽高却心有余而力不足，酱缸味反而愈加欲盖弥彰， 表面新制度本土化，背后老实践却更本土。二律背反后，西方的人性本恶理论 因为相较更加先进性反而更加“软着陆”的日渐高涨。我们怎可不对本土论有 怀疑，对性善论有否定。然茫茫然之际，不断上下而求索、沉浸在极度虚心讨 教学习借鉴西方制度的我们，却发现西方的法治文化亦在蜕变，对于人性恶之 理论基调，亦在注入这样的血液脉冲因为人性恶，所以要对人向善的积极 引导。错愕间，殊不知，默然回首，我国古代早已有了亲亲相为隐的制度设立， 暖意如斯，惊艳如是，原来我们未发觉，只是我们太匆忙，忘却了回首 也许人世间冷暖有别，人性的未知亦也许让黑白分明但善恶难尽，但是每 个社会对人性的人道关怀都应该善莫大焉，纵然各自殊途也总要同归，纵然异 国异曲也可达到同工之妙，再生的温暖莫大于回到人之初性本善。法律温度也 可冷热平衡到同温，法律尺度也可宽严相济到有别。于是我们在求索之际，一 个近水楼台却秦时明月，一个雾里看花却我见犹爱，二者相较，与其缘木求鱼 的舍近求远，不如近水楼台重得明月。台湾地区的判词之法情兼容不由得使我 们思考我们古老东方明月那曾经的善良与温柔。该如何在向法律至上的目标匍 匐前进同时，憩间小聚做些美点，使内地裁判文书的说理做到法情理之协调兼 备，是我们向台湾法官学习之理，亦是往顾我们自身东方文明流失何方之道。 2 3 说理功能之侧向 扁案判决书中对被告陈水扁、吴淑珍的说理部分： “爰审酌被告陈水扁本应将作之君、作之师铭刻于心，秉持总统 高度，为民表率，殚心竭虑，以福国淑世为己任，然而却为一己之私，纵容家 5 2 从扁案看台湾地区裁判文书之说理特色 人与身旁亲信，以权生钱，致未能秉持廉洁自守、忠诚国家之初衷致立意 良善之国务机要费，至此竟沦为总统之家族零用金。又被告陈水扁身为一国元 首，当知一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人贪戾，一国作乱、 风行草偃、上行下效不变之理，却公开高举改革大旗，私下行贪腐之实， 滥用总统职权，上从假借国家经济科技发展政策，下至公股投资职位，均能以 金钱交易牟利私囊；被告陈水扁此举，公私不分、知法犯法，不但有违法律人 之良知，且已背弃人民之托付与期待，难为表率又被告吴淑珍身为被告陈 水扁之妻，因意外受有身体上之残疾，固甚可悯，然已然反背人民之殷殷 期盼被告陈水扁明知已咎，却以前朝不法在先，发动转型正义攻势，企图 合理化自己恶行，藉以逃避司法之侦查及诉讼进行又被告陈水扁秉其权势， 视社会基柱之法律为无物，再肆意冠以政治干预，不愿循正当诉讼程序，每每 以政治干扰司法，不论法律、证据，不提自家异于正常收支之巨额资产，言却 必称司法迫害云云身为法律人，却视司法为玩物，甚属不该，其二人行止 均对司法信誉破坏至深 此节段为扁案判决书中对陈水扁、吴淑珍二人之判决理由部分。细读此部 分可以发现，台湾地区的判决书在某种程度上感觉亦类似教科书，有教化育人 之潜在意旨。有部分网友说从此可以看出台湾地区法官对认定事实及适用法律 方面的心证过程表露甚少，通篇洋溢挥斥方道的激情，始终在指责陈水扁、教 育他人、警醒世人。此观点颇值商榷，因为言者显然没有通观扁案判决书的全 部而盲人摸象以偏概全。之所以挑此部分出来，要意在思考一个问题，裁判文 书的功能侧向应是什么，是实现个案正义的最低底线，还是可上升到主导社会 正义方向的高度。说理部分的激情是感性还是理性。法官的激情与逻辑思维是 应暗藏于心，还是应将心证公开于众。 6 3 探析台湾地区说理性的渊源 3 探析台湾地区说理性的渊源 3 1 传统语言文化的尚未没落 台湾地区法官文采飞扬，当与台岛几十年的文化氛围有关。一九四九年大 陆解放后，蒋介石政权退入台湾，从此对台湾地区开始了长久之治，蒋政权与 共产主义政权道不同不相为谋，意整顿反攻，在思想控制方面，政治政策为对 宣传共产主义或直接威胁其政权的思想比较严厉，然而对文人的其他思想则不 加控制。 一九四九年蒋介石到台湾地区后，一直都非常主张把中国的传统文化在台 湾地区延续下去，大力提倡阳明心学，对传统的国学文化热心发扬。所以蒋介 石对儒生的这种态度，在一定程度上决定了后来台湾地区文化的走向。原本是 文化沙漠的台湾地区逐渐开始变得很有文化底蕴。经过几十年的文化熏陶，“礼 义廉耻 的中国传统印记已经深入到台湾人的骨髓之中。台湾地区此方面的民 间风气，即传统文化的风气，俨然已成为一个具有象征标杆的社会传统。口，也 正是传统语言文化的尚未没落，才使得自身东方文化在西方外文化的不断冲击 下，仍然屹立不倒，一直生生不息的在坚持更新中亦不断传承。此方面，甚至 从台湾地区的小学生语文考试试卷都可以看出台湾地区对每一代人古文化根基 培养的注重。 3 2 法治理论随之建立发展 法治是一个古老而又新颖的话题。早在古希腊就开始了对于法治的理论探 索，进而在古罗马，对法治进行了初步实践，并取得了巨大的历史成就。但是， 近现代意义的法治并不是古代法治理论与法治实践的简单翻版，而是资产阶级 革命的产物。法治，在英文中相当于“t h er u l eo fl a w ，应是以民主为前提 和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活 动方式和社会秩序状态。人治是与法治同样古老的社会现象。但是与法治不同 的是，很少有思想家给人治下过定义。人们一般认为，古希腊柏拉图所主张的 “贤人政治 ，中国儒家所主张的“为政在人 就是人治。人治作为一种治国理 7 3 探析台湾地区说理性的渊源 念的形式，是一直与法治并存的。法治与人治的核心之争即人大于法还是法大 于人。咖 台湾地区在传统文化的基础上，吸取了西方文化的精华，发展了民主、自 由的思想，实行了法治理念。在传统文化与西方文化的融合上，台湾地区做的 颇为成功，儒家文化有三大要义，修身、治国、平天下。台湾地区将儒家文化 中的“修身 一直在延续。而对于治国方针，因为中国的依法治国方略的形成 过程是一个艰难的过程，为此我们亦曾经付出过极为沉痛的代价，数千年的人 治历史使中国人民深受其害，于是台湾地区采纳了法治理念。这既是对儒家文 化的利益文化扬弃，也是对各种制度理念优劣文化的理性反思。在台湾地区裁 判文书的说理文化中可明显体现：一方面文采悠扬，循循善道，情理兼备，以 情动人，以理服人；一方面则依法裁判，法律之上，在情与法之间协调上，尽 量做到情理交融以缓和矛盾解决纠纷，但在情与法的不可矛盾之处，仍以恰当 的说理方式体现一个地区的司法理念法治。于是，在既正视现实传统文化 条件这种既定基因、又重视从西方制度有机转型的突变基因的两者结合下，台 湾地区的法治得到了根生与长足发展，从而酝酿成了台湾地区如今的法治社会 高度发展，亦使得台湾地区的说理文化完成了从传统重情型说理向现代重理型 说理的转变。 3 3 法治社会高度发展后的反思 在法治社会，判决理由要具有说服的功能。判决的合法性至少包括两个方面： 一方面，法官应是依法作出判决的；另一方面，也是更重要的方面，法官的判 决应是可接受的，也就是通常所说的判决具有说服力、公信力，并具有法律上 的既判力。至于裁判文书的可接受性标准，则主要包括符合人类健全理智判断， 不与公认的道德标准产生抵触，与司法作为和平解决纠纷而不是制造纠纷的功 能协调一致，能够给个案的当事人带来财产和精神上的益处，等等。相反，没 有达到以上的基本要求，尽管判决是依法作出的，由于缺乏可接受性，因此也 就缺乏合法性。恤1 但我们不得不承认的是，问题的关键之处并不在于裁判文书是否能说服所有 人，而是在于裁判文书是否能说服它意欲说服的受众主体。如前所述，法律并 非一定要冰冷的刻板才能做到以理服人，很多时候这样做，通常导致的结果很 8 3 探析台湾地区说理性的渊源 可能是裁判文书判的即使再有理，也仍然无法服人。这是一种法律规则难解的 尴尬与困境，我们无法无视，无法继续乌托邦式的自顾高屋建瓴。不得不承认， 法官就如走钢丝一样的存在，在法的“刚 与人的“柔”之间的罅隙里夹生。 正如扁案判决书里的“念及其二人尚有幼女，尤需母爱关心，其已经注入 了社会的普遍道德观接受值，这样的温度也是为人所称道并认可的。法律需有 对人性的人道关怀，这样法治才不至于落入向现实妥协的无奈；法官需有对差 别的体恤对待，这样正义才不至于落入世俗观念的对立面。法官应有妥善把握 跷跷板式博弈技巧的智慧。并不是说人情对司法就一定为副作用，如何负负得 正并增加正义，则需要法官的智慧。法官并不应在判决理由只奉行对利益差异 进行法言法语评判的例行公事，还应承担行内沟通与行外沟通的合理兼顾。所 以说，法治高度发展的台湾地区对传统情理的理性正视，是对刚性法治的一种 人性调和。 9 4 我国内地裁判文书之说理部分问题解析 4 我国内地裁判文书之说理部分问题解析 4 1 说理部分不充分 学界普遍认为，现如今我国内地的裁判文书尚未做到详尽阐明判决理由， 未能恰当且充分的去回应当事人及社会。在实践中，我们常常看到绝大多数的 判决书仅列上一些言简意赅的结论文化的表述，例如“上述事实之证据确 实充分；因此可以认定：原告诉讼请求于法无据，不予支持：或者根据法律多 少多少条，判决原告胜诉；被告辩解无理，意见不予采纳。 等等。使得当事人 只知其言，而不知其然，更不知其所以然。这种霸道的说理不是在讲理，而只 是在通知，根本不会讲理。在这样的裁判文书里，我们看不到法官对当事人的 陈述与质证的合理尊重与考虑，我们更看不到一种信息交流反馈的充分回应， 这样便无法在个人与人民法院之间架起沟通的桥梁。理解的空白、沟通的缺失 很容易激化当事人及社会公众与法院之间的矛盾，从而造成了个人为了重获其 所不理解的正义的解答，不断的上访，导致了靠法外措施来解决当事人对法内 判决不服感的恶性循环此种不良现象。 所以，对于内地法院裁判文书这种寥寥几笔带过的说理形式，使人不由得 怀疑内地法官的专业素质与阐述能力，“不充分造成的恶果虽从表面上来看， 只发生效应于一案的当事人，但殊不知这样不拘小节，终会积少成多，水滴石 穿，慢慢会致使这个社会对法院司法公正度的误解逐渐加深，更会使内地法院 的权威感随裁判文书的水准一样与日俱下。 4 2 枯燥僵化，毫无特色 相比于台湾地区，我国内地的裁判文书说理部分诚如流水账。虽可扬言彰 表其乃法言法语之要义，但却没有想过裁判文书的作用是何。对于裁判文书的 作用是何并没有得到应有的必要重视。裁判文书要对症下药，因为乃是桥梁、 是心灵鸡汤，在司法与当事人、社会公众之间裁判文书要起到沟通作用。解铃 还须系铃，对于所谓法言法语，需有所重新理解，法言法语是法官之基本必备 的专业基本素质，但法言法语的表述方式并不应该绝对就是言简意赅，而应该 l o 4 我国内地裁判文书之说理部分问题解析 是通过循循善诱，从而中其要害。恰当的措辞，得体的表述，使得法律职业共 同体内部的法言法语得到法言法语外围受众体的充分理解，此才是问题之要义。 笔者认为，一方面应以法言法语代表正义符号以增强裁判文书的正当性，另一 方面，更应将法言法语所要表达的正义以更易懂更具说服力的方式来传达于受 众体。 相较之下，台湾地区法官之特色很值得我们借鉴学习，但笔者认为法治已 高度发展的台湾地区，文理悠长情理兼备的说理特色亦并非独创，不过源自我 国传统文化的家当。对于中国古代，判决理由不仅是古代判词的一块重要内容， 更是古代判词的一大特色。我国古代注重礼法结合，如何在律法的基础上融合 礼，兼顾伦理与秩序，考验着中国古代官吏的司法智慧、司法素养。我国古代 官吏善于情理分析，“文理悠长 是其所具的司法素养之一。“法理精醇，文笔 雅结 ，通过丝丝入扣的情理分析，融法融礼的引经据典，来促使纠纷双方从心 里被感化，从而尽弃前嫌，恢复往日的和谐关系。 而我国现如今内地法院的司法判决文书普遍不重视说理部分，有则仅寥寥 数语，简略带过，更则枯燥僵化演成现代“八股文 ，毫无特色，这明显是较古 代判词的一种倒退。虽说古代判词中的判决理由的论述方式从整体上看显呈个 体性，随法官文笔之喜好，并无一定的规范性，理应被我们理文化批判并引以 为戒，但是古代官吏们对判决理由论述的重视性，对其所达目的的正视性，仍 应是值得我们重新正视并承继发扬，值得我们向其学习并采纳的。 4 3 说理心证不公开 方流芳先生曾说：“诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判明显需要陈述 理由，体育裁判只作结论，不谈理由。法官之所以有资格判决输赢，是因为他 们能够提供判决理由；体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规 则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。 【6 】由此可见，判 决理由公开的重要性可见一斑。其不仅是一种通过比喻来生动说明的区别标准， 更是对于一种可以让纠纷双方、上诉法院以及社会了解到法官的心证过程、裁 判的法理依据，从而可达到使双方当事人心服口服、定分止争的效果的阐释。 傅郁林教授认为，其实通过“说理”来证明自己裁判的正当性从来没有被 内地的法官们忽视过，只不过是以列入副卷的“审理报告 或“审结报告 替 4 我国内地裁判文书之说理部分问题解析 代了裁判文书的这一功能。因为诉讼制度的官方定位是人民民主专政和维护社 会秩序的工具，法官最需要的是向上级法院或其他司法监督者证明裁判结果和 过程的“正当性 。而这些“公开”裁判过程的审理报告中有大量的领导或权力 机构的批示以及未直接参加审理却作出裁判的审委会的意见，法官以这些“尚 方宝剑 说服上级法院不予改判或发回重审，说服从程序外部干预审判的领导 或机构不把本案列入错案追究的范围。【7 】此言不失为给人当头棒喝，让人振聋发 聩，警醒我们要重新思索公开心证的实效性。 现河南省对裁判文书改革以增加透明度的方法之一为将裁判文书上网，向 社会公开。在褒扬的同时，我们亦不无疑问，上网的最终数量会有多少，是不 是只是“冰山一角 ? 而且这个“冰山一角 还有途经百般雕饰，层层把关， 最终出炉的哪能如天真所愿是法官的本意，依旧不过是领导的心意罢了。对于 很多裁判文书的说理部分并非能够由法官独立做主的这种现象，揭示了更深层 次的原因背景，这已从心证应不应该公开的问题，慢慢变成了心证能不能公开 的问题。而这其中的玄妙，牵扯到内地“法官独立 的法治与政治难以搅清的 两难境地，敏感的在挑战内地政权的大脑神经中枢。 1 2 5 诉讼相关基本理论对裁判说理性的影响 5 诉讼相关基本理论对裁判说理性的影响 5 1 诉讼文化与裁判说理 在中国的文化里，情可在法之上，官本位大于法本位，权力犹如一剂兴奋 剂，在监督不力甚至毫无监督的情况下，权力享有者为了追逐自身利益，权力 的晃限终点可无限延伸，从此参与者不再仅是对名次的争夺，更开始是对跑道 的贪婪，只要前方有利益，这种对权力的贪欲就会一直放大延伸下去，进入无 权利之境。所以，在我国古传统中，中国人存在一种“恋权情结 ，这是一种非 常奇妙的心理与社会现象。专权当道，人人表面上谈权势而色变，缄默不言不 敢造次，而心里却津津乐道，对权势者俯首膜拜，巴不得梦里过一过为虎作伥 的瘾。深一步来说，科举亦是官举，古代文人熟读四书五经，并不是为儒文化， 不过全为官文化，可以当文官，不懈科举的最终目的只是为光门楣、通官道而 已。通常那些因看开俗世，飘然出世淡漠官场而名流千古的此类文人，例如陶 渊明、李白之流，莫不是久寻官路而不得，或不深谙为官之道而被排挤才看开， 从而对官场黑暗渐生不屑者。这一种“恋权情结 的心理更加助长了官本位现 象。曾被权势统治之人如一朝当权，则媳妇熬成婆，对自身权力的滥用甚至长 江后浪推前浪的更上一层楼。如此特权文化，在新中国民主政权成立后，亦因 执政党派一部分群体仍对“恋权情结 的恋恋不舍，从而不可幸免的导致了一 段不堪回首的灰暗集权岁月。 东方文化将人之初性本善的理论应用于了司法机关，百姓对裁判者寄予了其 可以做到高堂上悬青天心怀明月、对案件亲力亲为明察秋毫的公正期望。儒家文 化将贵合尚中的理论应用于了生活在社会中的百姓，对案件的争议纠纷主体斥之 为刁民，颂扬“无讼 “少讼 的司法观念与诉讼文化。所以古代裁判文书的判 决理由体现的特点是多以劝诫教化为主。 如本文举清代于成龙的关于婚姻不遂之妙判为例： 罗城西f - j 夕l , 有冯汝堂者，有女日婉姑，姿容美丽，尤善吟咏。爱西席钱万青才，遂私之， 即央媒执柯，订婚嫁之。有吕豹变者，本纨绔子，目不识一丁字，涎女色，以多金赂婉姑之 婢，便进谗离间。有托媒向女父多方游说。女父汝堂，本一市侩，惑其富，竟悔前约，而以 女许之。亲迎之日，强置舆中而去。迨红氍毹上，双双交拜之际，女突从袖中出利翦，刺其 1 3 5 诉讼相关基本理论对裁判说理性的影响 喉，血花四射。经多人救护，得不死。女复排众奔逸，至县诉告。而钱万青亦以悔婚再嫁控 奉汝堂到县。于成龙时在罗城，即飞签冯汝堂及吕豹变到堂。一鞠之下，立下判书日： i ：关雎咏好逑之什，周礼重嫁娶之仪，男欢女悦，属属恒情，夫唱妇随，斯称佳偶。 钱万