（诉讼法学专业论文）民事诉讼的证明标准问题研究.pdf

中文摘要 证明标准问题是近年来诉讼法学界讨论的一个熟点，在目前证据立法呼声很 高的形势下，对这个问题的讨论尤为热烈。我国法学界对民事诉讼中应当适用什 么样的证明标准有不同的观点，其中以主张高度盖然性标准和优势证据标准的观 点最为突出。这两种观点分别来自大陆法系与英美法系的证据制度，我国采用哪 一种观点更加合理就成为讨论的焦点。 在本文中，笔者对有关证明标准的相关问题进行了探讨，基于自己对证明标 准问题的认识和理解，论述了在我国民事诉讼中应当适用优势证据标准的观点。 本文运用了比较研究的方法，比较分析了两大法系关于证明标准的制度和理论， 比较分析了我国学者对证明标准问题的不同观点，最后着重通过与高度盖然性标 准的比较分析，论述了优势证据标准的合理性。 本文分为引言、正文、结语，正文分为五章。 引言部分介绍了证明标准问题所涉及的内容和证明标准的重要性，并简要介 绍了在我国法律制度中的具体规定，并对正文的论述体系简要地进行了介绍。 正文第一章是证明标准概述。本文是研究证明标准问题的文章，所以有必要 对证明标准的历史发展、证明标准的定义进行说明。由于证明标准与自由心证、 证明责任以及证明尺度的联系密切，因此本章还论述了证明标准与自由心证和证 明责任的关系，以及证明标准的量化问题。 第二章主要论述了证明标准的理论基础。客观真实说与法律真实说是证明标 准的理论基础，不同的理念将导致不同的证明标准。笔者认为应当辩证地看待客 观真实与法律真实的关系，把二者有机地结合起来，以法律真实的理念为具体指 导，以客观真实的理念为宏观目标，形成一种辩证的法律真实观。 第三章阐述了两大法系的证明标准制度。阐述了英美法系国家与大陆法系国 家在民事诉讼证明标准制度上的两种不同的制度和理论，对两大法系的证明标准 制度进行了比较和分析。 i 第四章阐述了我国学者关于民事诉讼证明标准的不同观点，并对各种观点进 行了比较和分析。 第五章是本文的重点。首先，笔者着重通过比较分析高度盖然性标准与优势 证据标准的优劣，论述了优势证据标准在发现真实和解决纠纷等方面的合理性。 笔者认为相对于高度盖然性标准来说，在民事诉讼中适用优势证据标准有利于最 大限度地发现真实和解决纠纷；更符合当事人平等原则和法官中立原则；而且证 据优势是能够被更容易地感知，因此更具可操作性；适用优势证据标准可以减少 败诉讼当事人对法官的敌意，减轻法官判决的压力；优势证据证明标准适合我国 的国情；采用优势证据证明标准，不会导致滥诉。因此应当借鉴英美法系的相关 制度和理论，以优势证据标准作为我国民事诉讼的证明标准。其次，论述了优势 证据的量化问题。认为所谓优势只能是主观上的一种判断，用数字难以准确地量 化；并指出微弱的优势不属于优势证据标准。在此之后，笔者阐述了在实践中适 用优势证据证明标准应注意的几个问题。 本文最后一部分是结语。在这里笔者重申了自己的观点，并说明笔者从司法 实践的角度出发，深刻感受到证明标准问题的重要性与复杂性，因此写了这篇文 章，希望有所突破。 关键词：证明标准；高度盖然性标准；优势证据标准 a b s t r a c t t h ep r o b l e mo ft h es t a n d a r do fp r o o fh a sb e e nah o t s p o td i s c u s s e db yt h e p r o c e d u r el a wr e g i o nt h e s ey e a r s ，i nt h es i t u a t i o no fh i g h l yc a l l i n go i ll e g i s l a t i n g e v i d e n c el a w , t h ed i s c u s s i o nh a sb e e nm o r ew a r m l y ht h el a wr e g i o no f0 1 1 1 c o u u u y , t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w p o i n t so na p p l y i n gw h a tp r o o fs t a n d a r di nt h ec i v i la c t i o n i n t h e s ev i e w p o i n t s ，t h es t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c ea n dt h es t a n d a r do f h i 曲p r o b a b i l i t ya r em o s tp r o m i n e n t t h et w ov i e w p o i n t sc o m ef r o ms e p a r a t e l yt h e m a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n dt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e me v i d e n c es y s t e m w h i c hv i e w p o i n ti sm o r er e a s o n a b l et h a ts h o u l db ea d o p t e db yo n rc o u n l r yb e c o m e st h e f o c a lp o 衄o f t h ed i s c u s s i o n i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o rc o n d u c t st h ed i s c u s s i o nt ot h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h e p r o o fs t a n d a r & b a s e do nt h ec o g n i t i o na n dt h eu n d e r s t a n d i n gt ot h ep r o o fs t a n d a r d q u e s t i o n , t h ea u t h o re l a b o r a t e st h a tt h es t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c e s h o u l db ea d o p t e di no u rc o u n t r y sc i v i la c t i o n t h i sp a p e ru t i l i z e st h er e s e a r c hm e t h o do fc o m p a r i s o n t h ea u t h o ra n a l y z e st h e t w ob i gl e g a ls y s t e m sa b o u tt h es y s t e ma n dt h e o r yo ft h ep r o o fs t a n d a r da n da n a l y z e s c o m p a r a t i v e l yt h ed i f f e r e n tv i 部v p o i n t so f0 1 1 1 c o u n t r y ss c h o l a r st ot h ep r o o f s t a n d a r d q u e s t i o n f i n a l l y , t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s b e t w e e nt h eh i g hp r o b a b i l i t y s t a n d a r da n dt h es t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c e ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h e r a t i o n a l i t yo f t h es t a n d a r do f p r e p o n d e r a n c eo f t h ee v i d e n c e t h i sp a p e rh a st h ei n t r o d u c t i o n , t h em a i nt e x t , t h ec o n c l u s i o n t h em a i nt e x t d i v i d e si n t of i v ec h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i e np a r ti n t r o d u c e st h ec o n t e n ta n dt h ei m p o r t a n c eo ft h ep r o o f s t a n d a r dq u e s t i o n , a n di n t r o d u c e sb r i e f l yt h ec o n c r i 旭r e g u l m i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y sl e g a l s y s t e m i ta l s oi n t r o d u c e sb r i e f l yt h es y s t e mo f t h em a i nt e x t 1 i i i nt h em a i nt e x t ，t h ef i r s tc h a p t e ri st h es u m m a r ya b o u tt h ep r o o fs t a n d a r d t h i s p a p e ri s a l l p a p e rs t u d i e st h ep r o o fs t a n d a r dq u e s t i o n ，t h e r e f o r eh a st h en e c e s s i t yt o e x p l a i nt h ep r o o fs t a n d a r dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，a n di t sd e f i n i t i o n b e c a u s et h ep r o o f s t a n d a r dh a sc l o s er e l a t i o n sw i t ht h ef r e ee v a l u a t i o no f e v i d e n c e ，t h eb u r d e no f p r o o f a s w e l la st h ep r o o fs c a l e ，t h e r e f o r et h i sc h a p t e ra l s oe l a b o r a t e st h e i rr e l a t i o n sa n dt h e q u a n t i f i c a t i o nq u e s t i o no f t h ep r o o fs t a n d a r d t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l ye l a b o r a t e st h eb a s eo f t h e o r ya b o u tt h ep r o o fs t a n d a r d o b j e c t i v er e a l i t ya n dl e g a lr e a l i t yl l l et h eb a s i so fp r o o fs t a n d a r d d i f f e r e n ti d e aw i l l c a u s ed i f f e r e n tp r o o fs t a n d a r d t h ea u t h o rt h o u g h tw em u s tl o o ko nt h e md i a l e c t i c a l l y , u n i f yt h e mo r g a n i c a l l y l e g a lr e a l i t yi d e as h o u l db et a k e na st h ec o n c r e t ei n s t r u c t i o n ， a n do b j e a i v er e a l i t yi d e as h o u l db et a k e na st h em a c r o s c o p i cg o a l s ow ec a nf o r ma k i n do f d i a l e c t i c a ll e g a lr e a l i t yi d e a t h et h i r dc h a p t e re l a b o r a t e st h ep r o o fs t a n d a r di nt h et w ob i gl e g a ls y s t e m s t h e a u t h o re l a b o r a t e st w ok i n d so f d i f f e r e n ts y s t e ma n dt h e o r yo f t h ep r o o fs t a n d a r di nc i v i l a c t i o ni nt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r y t h ea u t h o rc a r r i e so nt h ec o m p a r i s o na n dt h ea n a l y s i st ot h et w ob i gl e g a ls y s t e mp r o o f s t a n d a r d s t h ef o u r t hc h a p t e re l a b o r a t e s0 1 1 1 c o u n t r ys c h o l a r s d i f f e r e n tv i e w so ft h ep r o o f s t a n d a r di nt h ec i v i la c t i o n , a n dc a r r i e so nt h ec o m p a r i s o na n dt h ea n a l y s i st oe a c hv i e w t h ef i f t hc h a p t e ri st h ek e yp o i n to ft h i sp a p e r f i r s t ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i sb e t w e e nt h eh i g hp r o b a b i l i t ys t a n d a r da n dt h es t a n d a r do f p r e p o n d e r a n c eo f t h e e v i d e n c e ，t h ea u t h o re m p h a t i c a l l ye l a b o r a t e st h er a t i o n a l i t i e s o ft h es t a n d a r do f p r e p o n d e r a n c eo f t h ee v i d e n c ei nd i s c o v e r i n gr e a l i t ya n ds e t t l i n gd i s p u t e s r e l a t i v et o t h eh i g hp r o b a b i l i t ys t a n d a r d , t h ea u t h o rt h i n k ss t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h e e v i d e n c ei sa d v a n t a g e o u st ot h em a x i m u mr e a l i t yd i s c o v e r ya n dt h es o l u t i o nd i s p u t e a n di tc o n f o r m st ot h ee q u a lp r i n c i p l eo fl i t i g a n t sa n dt h ep r i n c i p l eo ft h ej u d g e s n e u t r a l m o r e o v e rt h ep r e p o n d e r a n c eo f e v i d e n c ec a nb e a p p e r c e i v e de a s i l y , t h e r e f o r ei s p r a c t i c a b l e t h i ss t a n d a r d 啪r e d u c et h eh o s t i l i t yt oj u d g eb yt h el o s e ro ft h el a w s u i t a n dr e d u c et h ej u d i c a t i v ep r e s s u r eo ft h ej u d g e t h es t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h e e v i d e n c ea d a p t st oo u rc o u n t r y sc o n d i t i o n s a n di t sa p p l i c a t i o nc a n n o ll e a dt oa b u s i v e l a w s u i t s s ow es h o u l dr e f e rt ot h er e l a t e ds y s t e m sa n dt h et h e o r yi nt h eb r i t i s ha n d a m e r i c a nl e g a ls y s t e m ，t a k et h es t a n d a r do fp r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c ea s0 1 1 1 - c o u n t r y sp r o o f s t a n d a r di nc i v i la c t i o n n e x t ，t h eq u a n t i f i c a t i o nq u e s t i o no f t h es t a n d a r d o fp r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c ei sb ee l a b o r a t e d t h ea u t h o rt h i n g st h es o - c a l l e d p r e p o n d e r a n c ec 锄n o tb eq u a n t i f i e da c c u r a t e l y i ti so n l yas u b j e c t i v ej u d g m e n t t h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tt h ew e a kp r e p o n d e r a n c ed o e sn o tb e l o n gt ot h es t a n d a r do f p r e p o n d e r a n c eo ft h ee v i d e n c e a f t e rt h a t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h a ts e v e r a lq u e s t i o n s s h o u l db en o t e dw h e nt h es t a n d a r do fp r e p o n d e r 衄c eo ft h ee v i d e n c ei sa p p l i e di n p r a c t i c e t h el a s tp a r to ft h i s p a p e ri s ac o n c l u s i o n h e r et h ea u t h o rr e s t a t e sh i so w n v i e w p o i n t t h ea u t h o rs a y sf r o mt h ea n g l eo f j u d i c i a lp r a c t i c e ，h ef e e l st h ei m p o r t a n c e a n dt h ec o m p l e x i t yo ft h ep r o o fs t a a d a r dq u e s t i o np r o f o u n d l y , t h e r e f o r eh a sw r i t t e nt h i s p a p e r t h ea u t h o rh o p e st oh a v es o m eb r e a k t h r o u g h k e yw o r d s ：s t a n d a r do f p r o o f ；h i g hp r o b a b i l i t ys t a n d a r d ； s t a n d a r do f p r e p o n d e r a n c eo f t h ee v i d e n c e v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师妁指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加阱说明、标注和致谢酌地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作鲍凰囊瓣泰潮疯质做酌任何贡献均已在论文中作 了明确酌说 镰n 芗 了解嚣萋震篙篓燃了解并同意河檄学有关保粼 图书馆、科研信，蝴、数据收 参案主主翥主鼻茎燃学术发展和进行学术交流粼 日 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) o ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：壶塑垒 2 0 学住论文指导教师签名： 2 0o7 年乡月、，f 目 娑絮 引言 民事诉讼以公正为其首要价值，而查清案件事实对实现公正具有重要的意义。 那么，在民事诉讼中能否做到查清事实? 怎么才算是已经查清了事实? 如果案件 事实不能查清，是否可以依据或然性对案件事实进行认定? 如果可以，对或然性有 什么样的要求? 等等这些内容，构成了民事诉讼的证明标准问题。从本质上讲， 民事诉讼是双方当事人对自己的事实主张提出证据，向法官加以证明，以说服其 支持自己的主张和否定对方的主张的过程。如果说证据是民事诉讼的核心，那么 证据是否能够说服法官，即证明程度是否达到到证明标准，则是核心中的核心， 可以说是证据的灵魂。证明标准的重要性由此可见。 证明标准是民事诉讼证据制度中的一个重要问题，一定的证明标准，对法官 认定案件事实具有重要的指导和约束作用。然而证明标准问题又是证据法中的一 个难点，关于民事诉讼中应采用什么样的证明标准，在当今世界各国的法学理论 中有不同的观点，在各国司法实践中也有不同的做法。法官在认定案件事实的过 程中如何形成心证，当事人怎样才算完成了自己的证明责任，为什么对有疑点的 案件进行这样或那样的判决，其根据是怎样的，时至今日，这些问题在法学理论 界和实务界仍未得到很好的解决。正是由于证明标准的不清晰，审判实践中时有 法官滥用自由裁量权的现象发生，这无疑严重影响了我国司法公正的实现。因此， 有必要对证明标准问题进行深入的探讨。 我国学者对证明标准的讨论已有多年，然而一直缺乏一种完全令人完全信服 的观点。在司法实践中，由于受传统观念的影响，一直以客观真实为民事诉讼的 证明标准。随着我国法学理论的发展，理论界一些学者指出客观真实理念的局限 性，提出应当以法律真实理念取而代之。有学者认为，在民事诉讼中把客观真实 作为证明标准只是人们主观上的美好愿望，客观上难以实现，要做到使法官的主 观认识完全符合客观实际几乎是不可能的。那么法律真实的范围有多大，怎样才 算实现了法律真实，在法律真实理念指导下应采用什么样的证明标准，这些问题 并不是十分清楚。而且，客观真实的理念是不是就应该被认为是错误的而抛弃， 完全让位于法律真实? 还是保留客观真实的指导地位，辩证地处理客观真实与法 律真实的关系? 这些问题都需要更充分的研究。理论研究的发展反映在实践上， 就是立法上有了一些变化，我国第一部专门针对民事证据的司法解释，2 0 0 1 年最 高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定第7 3 条规定：“双方当事人对同一 事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当 结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明 力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难 以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”对此，最高人民法 院民一庭负责人解释为”高度盖然性”证明标准。这被认为是民事诉讼法学理论的 发展对立法实践的影响。立法实践的发展也促进了理论研究的进一步深入，基于 对该规定的不同理解，继而产生了对我国民事诉讼的证明标准问题的新的讨论。 在本文中，笔者首先阐述了证明标准的历史发展，论述了什么是民事诉讼的 证明标准，证明标准的定义，分析了证明标准能否量化，证明标准与证明责任的 关系，证明标准与法官自由心证的关系，然后阐述了证明标准的理论基础；接下 来，比较了两大法系所采用的民事诉讼证明标准；最后，在综合评析国内各种观 点的基础上，对我国民事诉讼应采用的证明标准提出了自己的看法。笔者认为， 在我国民诉讼中应适用优势证据的证明标准，并就这种证明标准的合理性进行了 探讨。 。参见最高人民法院民一庭负贯人就民事诉讼证据的司法解释答本报记者问 ，载人民法院报 2 0 0 2 年1 月4 日 2 第一章证明标准概述 第一节证明标准的历史发展 证明标准是随着人类文明的进步而不断发展的，在不同文明的证据制度下， 证明标准显现出不同的面貌。从早期的蒙昧状态到如今的文明社会，历史上大致 经历了三个时期。 在人类早期的原始时期，由于生产力的低下，人类认识世界的能力非常有限， 因而产生了人类是受神灵或某种超自然力量控制的观念，对于人力不能解决的纠 纷只有借助于神的力量。当时所谓的审判制度是非理性的，是一种神示证据制度， 也可称为神明裁判。神明裁判的方法很多，如宣誓、水审、火审、兽审、决斗、 抽签、问卜等，。还有我们经常提到的在非洲原始部落中的鳄鱼审判也属于此类。 这样的证明标准总是非常清楚、简单，因为最终的结果总是以一种客观方式表现 得非常清楚，比如，以某种方式表明的神的暗示、当事人沉入水中或未沉入水中、 被火烧伤或未被火烧伤、决斗赢或输、被鳄鱼吃掉或未被吃掉。这种证据制度在 当时的历史条件下有其存在的必然性。但用现代的眼光来，这样的证明标准显然 无法谈及公正，因为它显然与发现真实没有任何直接的联系。 第二个阶段是在法定证据制度阶段。进入中世纪以后，自然科学有了较大发 展，人类对自然现象的解释开始诉诸于人类的理性和经验，法律根据不同的证据 形式预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则。法律己经事先规定了哪些事 实材料可以作为证据、哪些不得作为证据，还规定了各类证据证明力的大小，以及 具备了哪些证据才能够认定所争议的事实，在哪些情形下法官不得对争议事实作 出认定。此时，证明标准清楚而简单，法官就象是一台自动售货机，不能自由判断 。陈卫东、谢佑平主编，证据法学 ，复旦大学出版社，2 0 0 5 年1 月出版，第“页。 。鳄鱼裁判是英国探险家于十九世纪在热带非洲的一个部落村庄里发现的原始审判方式，当地居民认为鳄鱼 代表神的意志。这也是属于神明裁判方式的一种方式见宋冰编，程序、正义与现代化 ，政法大学出版社 1 9 9 8 年出版，第3 8 5 页 3 证据及事实。因此，法定证据制度下的证明标准是外在的和客观的，法官对案件 事实的认定没有太大困难。相对于神示证据制度而言，法定证据制度是巨大的进 步，因为法官依靠的是证据而不再是神的意志。但将证据的裁量量化为机械的数 学计算，无疑是僵化的。相比于神示证明制度而言，法定证明制度是近代的、半 理性的证明模式。在法定证据制度下，由于证据规则比较简单机械，证据证明力 的大小划分的不合理，因此依然难以做到发现真实和实现公正。 十八世纪末十九世纪初，产生了自由心证证据制度，这是证明标准的第三个 阶段。人类文明进一步发展，自然科学取得了长足进步。人们自信依靠人类自身 ( 裁判者) 的良心和理性，充分发挥自己的主观能动性，就能够发现案件的事实 真相，而不必求助神明和法律对证据证明力的事先规定。法律一般不预先对证明 案件事实需要什么样的证据作出规定，也不预先规定证据证明力大小，而是留待法 官依据其良知和经验法则作出选择和判断。这就是说，在自由心证证据制度下， 通过证据认定事实主要是由法官进行的，要由法官从证据中形成待证事实存在与 否的结论。自由心证制度强调法官在判断证据证明力上的独立权力，使法官从法 律对证据证明力的机械僵硬的规定下解放出来。相对于神示证据制度和法定证据 制度，自由心证制度在人类历史上第一次将审查判断证据证明力的任务交给了审 查判断证据者本身一一法官，这样，就赋予了现代社会司法权威以新的内涵，它 是建立在对法官的理性与良知的信赖基础上的。o 由法官以其理性和良知，依据具 体情况和法庭调查与法庭辩论的情形去认定案件之待证事实，这比以往的证据制 度更加有利于发现真实和实现公正。依据自由心证证据制度的理论，证明标准成 为法官内心判断的结果，法官认定案件事实的过程就是一种心证形成的过程。法 官形成什么样的心证，怎么样才算形成了心证，如何判断事实为真、事实为假、 或者事实真伪不明，只存在一种理性的、内在的、具有模糊性的标准。可以说， 正是由于法官对自由心证的运用，使证明标准产生了理性、内在性、主观性和模 糊性的特征。在自由心证证据制度下，证明标准不再是一个简单而清楚的问题， 。陈卫东、谢佑平主编，证据法学，复旦大学出版杜2 0 0 5 年1 月出版，第2 2 2 页 。田平安主编，民事诉讼法诉讼证据篇，厦门大学出版社2 0 0 6 年版，第7 7 页 4 这就为不同的证明标准的产生提供了基础和条件。 自由心证证据制度在世界各国的法律制度中得到了普遍的运用，由于法律文 化背景的不同，运用自由心证进行事实认定的尺度即证明标准产生了差别。当今 世界的主流，是在英美法系和大陆法系不同的法律文化背景下产生的两种证明标 准制度。我国的法律制度源自大陆法系，但是，目前我国正处于民事诉讼的巨大 变革时期，英美法系相关的证据制度对我国有很大影响。就我国目前来说，在民 事诉讼中如何制定有利于发现真实、有利于解决纠纷、具有实践操作性的、合理 的证明标准，显得尤为重要。 第二节证明标准的定义 关于证明标准，有多种不同的定义。如： 有学者认为，证明标准即法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争 议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求。回 有学者认为，证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程 度的要求。o 有学者认为，证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达 到的证明程度。国 有学者认为，证明标准一词具有主观性和客观性双重含义，所谓证明标准是 指法官认定事实的心证度，也是事实认定的必要的心证最低限度。该心证既是审 理具体案件的法官的心证，也是对于各个具体的要证事实的心证，因此其是主观 的；同时，该心证是进行事实认定所必要的心证最低限度，从这一意义上来讲其 又具有客观性的一面。o 。卞建林、郭志嫒，论诉讼证明的相对性 载陈卫东编，司法公正与司法改革) ，中国检察出版社，2 0 0 2 年5 月第一版，第4 1 页 。陈光中、徐静村主编，刑事诉讼法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 7 页 李浩，民事证据的若干问题兼评最高人民法院 载法学研究 2 0 0 2 年第3 期 。田平安主编，民事诉讼法，诉讼证据篇，厦门大学出版杜2 0 0 6 年1 月版。第1 0 7 页 5 有学者认为，证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事硕的证明所须达到的 要求或程度，即承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能 确认待证事实的真伪，从而解除其证明责任。 英国证据法学家摩菲( m u r p h y ) ，他认为：“证明标准是指证明责任被卸除所 要达到的范围和程度，它实际上是在事实裁判者的大脑中证据所产生的确定性或 可能性程度的衡量标尺；也是负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争 议事实获得有利的事实裁判结果之前，必须通过证据使事实裁判者形成确信的标 准。”。 可以看出，从不同的角度可以对证明标准有不同的理解。总的来说证明标准 包含有三个方面的含义。一是从事人的角度来讲，证明标准是负有证明责任的当 事人在诉讼证明过程中所必须达到的要求，如果不能证明达到证明标准将面临于 己不利的法律后果；二是从法官的角度来讲，对案件事实的证明是否已达到证明 标准是由法官通过自由心证进行判断的，或者说证明标准是法官自由心证的界限； 三是从证明标准本身的性质来讲，证明标准是对案件事实进行证明的一种尺度。 因此，证明责任、自由心证与证明标准有着密不可分的联系；同时，证明标准作 为一种证明尺度，如何解决这种尺度的量化问题也是理解证明标准必须加以探讨 的问题。 第三节证明标准与自由心证的关系 自由心证实际上是法官的一种职业判断，它的主要内涵是，法律不预先设定 具体的规则来指示或者约束法官，而由法官针对具体案情、根据经验法则、逻辑 规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。根据自由心证制度，法官对 于民事诉讼中有争议的事实真实与否，即当事人证明的程度是否达到证明标准， 应当从诉讼的整个过程中通过自由的心证获得，这就是自由心证与证明标准的关 。陈卫东、谢佑平主编，证据法学 ，复旦大学出版社，2 0 0 5 年1 月出版，第2 9 4 页 。牟军，民事证明标准论纲) ，载法商研究 2 0 0 2 年第4 期。 6 系。对此，可以进一步申述如下： 首先，自由心证与证明标准是一种方法与尺度的关系。在民事诉讼中，认定 事实是适用法律并作出裁判的前提。自由心证是进行事实认定的方法，证明标准 则属于事实认定的尺度。证明标准是通过运用自由心证的方法对案件事实的证明 程度进行认定的界限，它可以理解为法官就要证事实应获得多大程度的心证之时 才就其存在获得证明。事实认定的过程是法官通过自由心证进行证据评价的过程， 该过程需要法官取舍、选择和适用经验法则，由此所获得的案件事实的盖然性， 必须与作为事实认定基础的证明标准加以对比，以得出案件事实是否存在的结论。 具体而言，法官根据双方当事人所提供的证据对案件事实之盖然性进行认定， 通过与证明标准的比较、对照，判断双方当事人提供的证据对案件事实的证明是 否达到了证明标准，这个过程就是法官运用自由心证的过程。通过运用自由心证 的方法，法官才可判断对案件事实的证明达到了何种程度，是否达到了证明标准。 如果法官认为某一方当事人对案件事实的证明程度达到了证明标准，就会对该事 实予以认定。如果法官得出事实真伪不明的结论，从而判定由负有证明责任的当 事人承担于其不利的后果。这是运用自由心证，在达不到证明标准的情况下适用 证明责任的结果。 其次，自由心证决定了证明标准的特征。由于法官在事实认定的方式上采用 了自由心证，对事实的判断依靠自己的理性、良心和经验法则，这些因素都存在 于人的内心和主观世界，难以用客观的外在的形式对其进行描述。由此导致了证 明标准的理性、内在性、主观性和模糊性的特征。人们同样难以用清晰的外在的 方式来形容证明标准的具体程度。 再次，对于事实认定的结果是否符合证明标准的判理明示制度，同时构成了 对法官自由心证的限制。在事实认定方面，法官对自己所做出的判断应当在判决 书中予以明示，说明为什么要认定此事实主张而否定彼事实主张，即对法官认定 此事实主张的证明业已达到证明标准的心证历程进行说明。这种说明也就是对法 官自由心证的一种限制，即通过法官展现自己达到的心证内容和形成心证的根据 来保证裁判的客观性，从而对自由心证进行制约，防止法官滥用自由心证。 7 第四节证明标准与证明责任的关系 审判实践中会出现当所有发现事实真相的诉讼手段都已经用尽，法官自由心 证的结果仍不能使自己获得确实心证的状态，此即真伪不明。而根据法官不得拒 绝裁判的原则，此时法官也必须作出判断。由此产生了证明责任制度。 关于证明标准与证明责任的关系，已有不少学者进行了阐述。有学者认为， 证明标准为法官在诉讼中认定事实设定了一条底线，若证据的证明力达到或高出 这条底线，即便还未形成百分之百的确信，就可以认定负有证明责任的一方当事 人所主张事实为真实。而如果低于这一底线，就需要把事实归入真伪不明状态，。 由法官依据证明责任来进行裁判。 证据证明标准是适用证明责任的下限，大多数案件会超出证明标准，仅仅是 达到证明标准的案件应该是较为疑难的案件。从审判实务来看，虽然证明标准不 可缺少，但这并不是说裁判者在诉讼中要经常根据证明标准来认定待证事实，与 其说裁判者经常需要最低限度的证明要求认定案件事实，毋宁说裁判者仅在部分 案件中才不得不依据证明标准对事实的真伪作出判断。 我国还有学者认为，证明责任是从诉讼主体角度来观察证明标准的，实质上 是证明标准的主体化；证明是从诉讼客体角度来观察证明责任的，实质上是证明 责任的客体化。回 德国学者汉斯普维庭认为，证明尺度( 证明标准) 与证明责任存在紧密的实 践联系。鉴于只有在法官用尽所有法律许可的手段仍然不能形成对主张事实成立 或者不成立的心证的条件下，才能考虑按照客观证明责任规则来判决， 因此，客 观证明责任判决出现的概率就直接取决于法官形成心证的难易程度。简言之，证 明责任与证明尺度的关系是：对证明尺度的要求越低，法官按照证明责任规则判 案的数量就越少；反之亦然。尽管在实践中二者间存在上述关系，但在理论上二 。李浩，证明标准新撵载中国法学 2 0 0 2 年第4 期。 。李浩，证明标准新探，载中国法学) 2 0 0 2 年0 4 期 。汤维建、陈开欣。试论英美证据法上的刑事证明标准 ，载政法论坛 1 0 9 3 年第4 期 8 者则是截然分开的。二者的区别在于，证明尺度仅仅是证明过程和证明评价的一 个视角，而客观证明责任恰恰是以证明落空( 真伪不明) 为前提。因此，证明尺 度不过是获得法官心证的一个要件，而不可能属于证明责任。除了二者在内容上 和适用的时间上有差别之外，二者也分别属于不同的法律领域：依据通说，证明 责任属于实体法领域，而证明尺度则毫无疑问的应归入程序法领域。在何种证明 强度下实体法上的法律要件被认为是证明了；相反，在真伪不明时由谁承担证明 责任，这两个问题是截然不同的。o 综合学者们的阐述，法官运用自由心证判断事实，会形成以下三种结论之一， 即真、假、真伪不明。当法官认定为事实主张为真时，对该事实主张承担证明责 任的一方的所主张的事实被证明，法官就应当适用与该事实相关的实体法律规范， 判决支持该方当事人的诉讼请求。与之相反，当法官认定为事实主张为假时，对 该事实主张承担证明责任的一方当事人所主张的事实未被证明，因而不成立。相 应地，判决驳回该方当事人的诉讼请求。而在真伪不明的状态下，就产生了依据 证明责任判决对该事实主张承担证明责任一方当事人败诉的需要。从本质上说， 证明责任中事实真伪不明是指法官对案件有争议事实的本来面目处于一种无法判 断的状态，没有任何倾向。法官自己可以清楚地感知到这种状态，这种状态与法 官内心已经形成了某种倾向性的状态有着截然的不同。此时，应当运用证明责任 规范，将真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真，作出对负有证明责任的当 事人不利的判决。但何种状态属于“真伪不明”? 这就涉及到证明责任与证明标 准的关系问题。 首先，证明标准是判断案件事实之真、假与真伪不明的范围和界限，也是证 明责任的范围或界限，达到了证明标准即完成了证明责任。在实际案件中，如果 一方当事人所举证据达到了证明标准。案件事实真伪就被认为得到了证明，该方 当事人即卸除了证明责任，对方当事人将承担不利的判决。如果双方当事人的对 案件事实的证明都不能达到证明标准，那么案件事实就会被认为处于真伪不明的 。 德 汉斯普维庭著，吴越译，现代证明责任问题 法律出版社2 0 0 0 年舨，第1 0 0 页 9 状态，法官必须依据证明责任作出判决。即负有证明责任的当事人不能提出证据 或提出证据不能证明自己的主张的时，应承担于己不利的诉讼后果。 其次，证明标准规定的越低，法官对案件事实越容易形成心证，依据证明责 任进行裁判的可能性就越低。而证明标准规定的越高，法官对案件事实越难形成 心证，依据证明责任进行裁判的可能性就越高。依据证明责任进行裁判的案件的 多少，与证明标准的高低有着直接的联系。也就是说，法律对证明标准的要求越 高，法官按照证明责任分配规则判决的案件数量越多；法律对证明标准的要求越 低，法官按照证明责任分配规则判决的案件数量越少。 值得注意的是，对于事实真伪不明的情况下