（法律史专业论文）中国传统聘礼研究.pdf

山东大学硕i j 学位论文 摘要 订婚时男方向女方给付聘礼是一种具有久远历史的订婚习惯，这种习惯直至 现代中国仍然普遍存在。现行法律不认可聘礼习惯的效力，仅将其作为一种落后 的习俗乃至买卖妇女的价金对待，这引发了法律与习惯之问的冲突。聘礼在中国 古代是一种重要的婚姻法律制度。本文通过对古代聘礼法律制度和聘礼习惯进行 历史的考察，认为中国传统聘礼并非就是买卖婚姻中的价金聘礼性质属于婚约合 同定金，具有保证婚约履行、避免随意违约的作用。聘礼最终归属于因履行婚约 而成立的新家庭，是一种传统的家庭财产分割辅助性方式。聘礼产生原因是由于 在传统农业社会中妇女依附于男子，社会性道德对妇女要求苛刻，妇女必须保持 婚前贞洁以保证其婚姻市场价值。为了减少妇女在订婚失败后因贞操丧失或者性 评价降低而导致婚姻市场贬值的风险，妇女需要男子在订婚时提供聘礼作为的担 保措施。在现代中国社会中，由于受社会条件和经济发展水平的限制，传统性道 德仍然具有一定地位，婚前贞洁在择偶过程中仍然起到重要作用，因此聘礼仍然 具有存在的必要性，应当在目前司法实践中承认聘礼习惯。 关键词：聘礼；婚约：定金；家庭财产分割；婚前贞洁 1 杜穆 扣墨乡宓 山东大学颅+ i ：学位论文 a b s t r a c t i ti sat r a d i t i o n a lc u s t o mo fam a ng i v i n gb e t r o t h a lg i rt oaw o m a nw h e nt h e yg e t e n g a g e d ，w h i c hs t i l le x i s t si nm o d e mc h i n e s es o c i e t y t h ee x i s t i n gl a wd o e sn o t a c k n o w l e d g et h a tt h ec u s t o mo fb e t r o t h a lg i rh 懿觚yf o r c eo fl a w i n s t e a d ，i ti so n l y r e g a r d e d 懿粕u n c u l t u r e dc u s t o mo re v e nt h ep r i c eo ft r a d i n gw o m e n ， w h i c hf e s u l t si n t h ec o n n i c tb e t w e e nt h el a wa n dt h ec u s t o m b e t r o t h a lg i rw a s 锄i m p o r t 锄tc h i n e s e 锄c i e n tm a r r i a g el e g a ls y s t e m t h i sp 印e ri n v e s t i g a t e st h e 觚c i e n tb e t r o t h a lg i rl e g a l s y s t e m 锄dt h et r a d i t i o n a lb e t r o t h a lg i f tc u s t o m ，f i n d i n gt h a tt h et r a d i t i o n a ib e 仃o t h a i g i ri sn o tt h ep r i c eo ft r a d i n gw o m e n ，b u tt h ee 锄n e s to ft h ee n g a g e m e n t b e t r o t h a lg i r c a ng u a r a n t e et h ew e d d i n gc o n t r a c tb ef u l 6 l l e da n da v o i dt h em a nw h og i v e st h e b e t r o t h a lg i rb r e a k i n gh i sp r o m i s ei n c o n s i d e m t e l y b e t r o t h a lg i f tb e l o n g st ot h en e w f a m i l yt h e o f e t i c a l l y ，w h i c hi sa l s oas u p p o r t i n gm e t h o do fd i v i d i n gf a m i l yp r o p e r t y u s u a l i y 、) i ，o m e nh a v et od e p e n do nm e n i nat r a d i t i o n a la g r i c u l t u r a ls o c i e t y t h es e x u a l e t h i c si ns u c hs o c i e t ya r ea l s os t r i c tw i t hw o m e n w r o m e nh a v et ok e e pt h e i rc h a s t i t y b e f o r em a r r i a g et og u a r a n t e et h e i rv a l u ei nt h em a r r i a g em a r k e ts oa st of i n di d e a l h u s b a i l d s i no r d e rt 0m i n i m i z et h er i s ko fd e v a l u a t i o ni nt h em a r r i a g em a r k e t ，w o m e n h a v et o 鹊kf o re a r r l e s tw h e nt h e yg e te n g a g e dw i t hm e n o w i n gt 0t h er e s t r i c t i o no f s o c i e t a lc o n d i t i o na n de c o n o m i cl e v e lo fm o d e mc h i n e s es o c i e t y ，w o m e na r es t i l ln o t e c o n o m i c a l i yi n d e p e n d e me n o u g ht oc h a n g et h et r a d i t i o n a ls e x u a le t h i c s t h eb e t r o t h a l 西n 髂e a m e s ti si m p o r t 锄tf o rw o m e ny e t i ti sn e c e s s a r ) rt oa c k n o w l e d g et h e1 e g a l v a l i d i t yo ft h ec u s t o mo ft h eb e t r o t h a lg i r k e yw o r d s ：b e t r o t h a ig i r ；e n g a g e m e n t ；e a m e s t ；d i v i s i o no ff a m i l yp r o p e r t y ；c h 弱t i t y b e f o r em a 玎i a g e 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：赵望垫 日期：2 q q 2 互：驾 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：世塑导师签名掳蜩刍生红日期：碱涩 山东大学硕士学位论文 引言 聘礼，也称彩礼、财礼、定礼、聘财、聘金等，是男女双方在订立婚约时， 由男方交付给女方用以担保婚约履行的财物。给付聘礼是一种具有久远历史的 订婚习惯，这种习惯直至现代中国仍然普遍存在，尤其在广大农村地区，结婚 前订立婚约和给付聘礼仍然是普遍现象，与之有关的案件在司法实践中也屡见 不鲜。 虽然理论界对于婚约的性质认定存在分歧，但司法实践中的婚约案件往往 具有一个共同点，即双方争议的焦点通常集中在因婚约而产生的财产返还问题 上，一般不会出现一方要求取消婚约，而另一方要求对方履行结婚义务的情况。 订婚过程中通常会发生定的财产流转，包括：一般交往过程中的财产给付， 如饮食费用，交通费用等；订婚时男方交付给女方的聘礼，表现为现金及其他 贵重财物，一般数额较大。如果婚约解除，双方交往过程中产生的一般财产给 付通常被作为自愿赠予处理，无须再返还。但聘礼是否需要返还是我国法律实 践中一个长期存在争议的问题。可以说，所谓婚约案件，主要是婚约财产案件； 而婚约财产案件，又主要是聘礼案件。聘礼闯题是婚约纠纷的关键。这不仅因 为聘礼往往在男女双方婚前财产流转中占据主要份额，而且还因为民间习惯与 国家法对聘礼的认识存在非常大的分歧。 我国历次婚姻法均没有涉及聘礼的处理，但婚姻法第三条规定： “禁止借婚姻索取财物”，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产 分割问题的若干具体意见第十八条规定：“借婚姻关系索取的财物，离婚时， 如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。 2 0 0 3 年颁布的 若干问题的解释 ( 二) ( 以下简称解释二) 开始对聘礼做了比较笼统的规定。该司法解释 第十条规定：。当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情 形，人民法院应当予以支持：( 1 ) 双方未办理结婚登记手续的；( 2 ) 双方办理结 婚登记手续但确未共同生活的；( 3 ) 婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前 款第( 二) 、( 三) 项规定，应当以双方离婚为条件。一根据该司法解释，只要双 方当事人没有结婚并共同生活，解除婚约时聘礼给付方都能够要求返还聘礼， 山东大学硕士学位论文 甚至即使双方结婚并且共同生活之后又离婚的，也可能因经济原因而返还聘 礼。显然，立法者对聘礼持否定态度，这与中国本土传统的聘礼习惯存在很大 差异。传统聘礼习惯认为，过错方应当承担聘礼损失，给付聘礼的一方悔婚则 无权要求对方返还聘礼，而收受聘礼的一方悔婚则必须向对方返还聘礼。在聘 礼案件中，被告通常会主张解除婚约系原告主动提出，自己对婚约解除没有过 错，因此不应当返还所收取的彩礼。但这种抗辩意见一般不会得到法院的认可， 法院的判决不会考虑被告所强调的婚约解除原因以及双方过错问题。 中国本土社会对于婚约聘礼的性质认定和本土习惯法对于婚约行为的规 制一直没有受到法律界重视。由于民间订婚和聘礼给付习惯通常被视为一种风 俗而非有约束力的规则，其中聘礼更被简单地认定为买卖婚姻的表现或者违反 婚姻自由原则的旧习俗而受到否定。笔者认为，在对传统聘礼进行全面深入地 考察之前就作出这种结论是武断的。这种认识并不是建立在对聘礼进行历史考 察的基础上的其对传统聘礼的认识并不准确，也无法真正解决目前社会生活 中存在的聘礼纠纷。比如，如果我们承认中国古代民法的并不局限于国家法典， 我们就能够发现，聘礼在古代社会并不只是一种无关痛痒从而可以任意剔除的 习俗而是一种严格的礼法制度，具有特定作用。聘礼是中国本土一种具有深 厚历史积淀的现象，我们应当对其进行认真研究，从而了解民间聘礼给付行为 所发生的社会土壤，以及聘礼的性质、作用和历史文化内涵。本文将从中国传 统的聘礼制度出发，研究聘礼给付行为在中国传统法律生活中的性质、内容和 作用及其在中国现代社会的表现，并将结合西方国家有关发展历史，探讨传统 订婚习惯在中国现代社会保持生命力的命运。 2 山东大学硕士学位论文 第一章中国传统聘礼制度 第一节中国传统聘礼法律制度 现代人通常将给付聘礼作为一种订婚习惯或者习俗看待，然而这种习惯与 普通生活习惯并不相同，它会导致财产的给付并为当事人设定权利义务。事实 上，中国古代聘礼一直被作为婚姻家庭法领域的重要调整对象。聘礼制度是中 国古代礼法的一个组成部分，具有重要的地位。近年来学界已经逐渐接受中国 古代法律多元的观点，认为中国古代虽然没有形式上的民法典，但仍然存在实 质上的民事法，其渊源不限于国家法典，还包括习惯法等各种法源。要研究这 种实质上的民事法，需要多方面入手，包括“从古代中国国家法的刑事法典中 推断民事法律关系 ，也可以从民间习惯法中搜寻民事法的痕迹，尤其是在 礼中所蕴含的大量民事规范性内容。 一、六礼 结婚是我国古代十分重要的民事行为，礼记昏仪中认为“昏礼者，将 合二姓之好，上以事宗廊，而下以继后世也”，人生最重要的任务就是祭祀祖 先，繁衍后代。将之作为“礼之本”。婚姻是一切社会关系的起点，因此应当郑 重其事。 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 7 页 4 山东大学硕士学位论文 明纳送礼仪者方是。若乡间为贽之物，如巾帕之类，不得即为聘财。 传递 聘礼必须通过媒妁，更须明确表明双方具有按照订婚礼仪以此作为纳聘之物的 意图，而不应当是寻常场合作为普通证明物而交换的巾帕等。总之聘礼的数量 并不重要，重要的是双方明确表示以此作为聘礼。 2 、聘礼的效力：( 1 ) 交付聘礼则婚约成立，聘礼能够证明婚约关系。古 代法律将聘礼作为判定婚约关系存在的重要物证，即使没有婚书和私约，只要 一方交付聘礼而另一方接受，则婚约成立，聘礼可以被用来证明婚约关系的存 在。唐律规定： 诸许嫁女，已报婚书及有私约，而辙悔者，杖六十。虽无许 婚之书，但曾受聘财，亦是。 圆宋元明清各代均延续此规定，区别仅在于量 刑轻重不同，但都认为收受聘礼即意味着双方婚约关系成立。“若女家已经许 嫁，或报过婚书，或立有私约，或曾受聘财，而辙悔者，笞四十，仍令为婚。” 国能够证明婚约存在的有：书面证据婚书，能够被证明的口头约定一一私 约，或者一方交付给另一方的物证一一聘礼，三者具有同等的证明效力。只要 具有婚书，私约，聘财三者之一，即可认定为已许嫁，双方当事人即应受婚约 的约束，不能随意反悔。 聘礼是订立婚约的信物。“婚礼先以聘财为信，故礼云：聘则为妻。虽 无许婚之书，但受聘财亦是。” 信，这里指可以用来取得信任的物品。象结 婚这样重要的民事行为，牵涉到两个家族，单单靠双方口头约定过分草率，口 说无凭，发生争议时难以举证证明，很容易反悔。交付信物是很有效地表明诚 意并使对方放心的方法。聘礼的意义就在于信。 ( 2 ) 聘礼可以作为对违约方的惩罚措施以及对另一方的补偿手段。中国 古代法律认为，根据婚约缔结婚姻是婚约双方的最主要义务，一方违反婚约不 履行结婚义务时，违约方应当承担不利的法律后果，违约方通常会被强制履行 婚约义务；但在履行婚约已经不必要或者不可能时，也可以通过使违约方负担 聘礼损失的方式对对方进行补救，同时使违约方受到惩罚。一般来说，如果聘 礼的给付方违约，则无权要求聘礼收受方返还聘礼；聘礼的收受方违约，则负 有返还( 清代之前的法律) 乃至双倍返还( 清代法律) 聘礼的责任。具体包括 o ( 清) 沈之奇撰。怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 页。 口( 唐) 长孙无忌等撰刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 6 页 曲( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出舨社2 0 0 0 年版，第2 5 0 页。 。( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 7 页 5 山东大学硕士学位论文 以下情形： 悔婚。唐律规定，女方在已经许嫁后悔婚的，应受到杖六十的处罚， 并继续履行婚约。但是“若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半。女 追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。力女方在订婚后悔婚再许他人 的，原则上需继续履行婚约义务。但如果前夫不愿再与之结婚的，也可以维持 原状，此时女方应当返还聘礼，与之解除婚约关系。明清法律进一步加重了女 方的责任，有过错的女方不仅要返还已收取的聘礼，而且要加倍返还作为补偿。 明律规定：女家允婚后“若再许他人，已成婚者，女归前夫。前夫不 愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。一圆 男方悔婚乃致再娶时也要受到同样的处罚。唐律规定，男方悔婚的，不能 向女方索回聘礼。婚约成立后“男家自悔者，不坐，不追聘财，如果男家悔婚 再聘或者再娶，“罪亦如之，不追财礼 。固男方在悔婚时不能索回聘礼， 是因为此时“其罪独在男家”而“不在女家，故不追财礼”。 同样的，如果女方 悔婚，那么罪在女家，女方需要承担返还聘礼甚至双倍返还聘礼的后果。使有 罪一方不得收回已交付的聘礼，或者双倍返还已经收取的聘礼，显然是对违法 行为的处罚，同时对于无罪一方来说则是一种补救措施。 妄冒。妄冒是指通过冒名顶替等手段，使他人对其身份年龄等产生错 误认识的欺骗行为。“妄冒者，假借欺诓之谓。 唐律规定：“诸为婚而女家妄 冒者，徒一年。男家妄冒，加一等。未成者，依本约；已成者，离之。 明律 针对聘礼的处理作了补充规定：“若为婚而女家妄冒者，杖八十，追还财礼。 男家妄冒，加一等，不追财礼。未成婚者，仍依原定；已成婚者，离异。一囝 男方有妄冒行为的，不能要求返还财礼；女方有妄冒行为的，则必须返还 财礼。这是因为前一种情形系“女家受诓”，女家是妄冒行为的受害者，因此即 使双方离异，财礼也不必追还；而后一种情形系“男家受诓 ，男家作为受害者， 有权利向女家索回聘礼。 聘礼是否应当追还需要区分诓骗者和受诓者以区别 o ( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律，法律出版社1 9 9 9 年版第2 7 7 页 o ( 明) 雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校：读律琐言。法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 6 页。 ( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律。法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 6 页。 o ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 页。 ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 l 页。 ( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 7 页。 o ( 明) 雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校：读律琐言法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 7 页。 ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) 法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 l 页 6 山东大学硕士学位论文 对待。诓骗者应当承担返还已经收取的聘礼，或者不得要求受诓者返还诓骗者 所给付的聘礼的法律后果，而受诓者则可以保留所收取的聘礼，或者收回已交 付的聘礼，作为对所受伤害的弥补。 一方存在违律为婚的行为。违律为婚指“依律不合作婚而故为者 ， 是指本来按照法律规定双方不应当结成夫妻，但一方当事人故意违反此规定而 与另一方结婚的行为，例如一方当事人已经有婚约，又与他人结婚的行为。唐 律规定：“诸违律为婚，当条称离之正之者，虽会赦免，犹离之、正之。 定而未成，亦是。聘财不追；女家妄冒者，追还。一圆大约立法者认为男方在 结婚行为中一般处于主动地位，对婚姻违律有不可推卸的责任，因此除非女家 故意妄冒，一般聘财不必追还。 元代法律一反唐宋时期对绝大多数违律为婚情形不追财礼的处理方法，针 对诸多违律为婚的情形规定了聘财没官的处罚措施 ，这对明清法律产生了影 响。明代时开始进一步细分：“其违律为婚各条，称离之正之者，虽会 赦，犹离异、改正。离异者，妇女并归宗。财礼，若娶者知情，则追入官；不 知者，则追还主。一清代也延续了这一思路，认为“娶者知情，则必有罪， 所谓彼此俱罪之赃也，故追入官。不知情，则被欺骗，犹取与不和之财也，故 追还给主。不论己未成婚，皆同。 囝这样规定显然更加合理。如果一方有违 律为婚的行为。而另一方对此并不知情，无辜受诓而与之定婚或结婚，属于受 害者，因此不应当再遭受经济上的损失。给付聘礼的一方并不知情，其所给付 的财礼却要被没收入官，或者有违法行为的聘礼收受方可以保留财礼，显然是 不公平的。 古代法律对违律为婚行为的处罚措施的变化也遵循按照违约原因和过错 决定聘礼去留的原则。如果婚姻因一方有违法行为而解除，另一方不知情，则 后者属于无辜受害者，违法行为人如果是聘礼接受方，则应负返还聘礼义务， 而如果是聘礼给付方，则失去对聘礼的返还请求权。 一方在订婚之后结婚以前发生奸盗行为。元代法律规定：“诸男女既定 o ( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页。 9 ( 唐) 长孙无忌等撰，刘俊文点校：唐律疏议卷十三户婚律，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页。 o 参见( 明) 宋濂等撰；元史卷一百三志第五十三刑法二，中华书局1 9 7 6 年版。第2 6 4 3 2 6 4 4 页 。( 明) 雷梦謦撰，怀效锋、李俊点校。读律琐言，法律出版社2 0 0 0 年舨。第1 6 l 页。 ( 清) 沈之奇撰，怀效锋，李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 9 2 页 7 山东大学硕士学位论文 婚，其女犯奸事觉，夫家欲弃，则追还聘财，不弃则减半成婚。 回明律规定， 未成婚男女，有犯奸盗者，另一方有权利解除婚约，而不适用悔婚时的处罚措 施。圆清律直接将之分为“男子有犯，听女别出嫁；女子有犯，听男别娶 ，解 除婚约的一方如为聘礼给付者，则可以收回已经给付的聘礼，如为聘礼的收取 者，则不必返还已经收取的聘礼，均不受法律惩罚。西这是因为“若已报婚书 而未成婚之男女，有犯奸盗者，则义不可复合，听其别娶别嫁，不用悔亲之律。静 这种情形“不在无故悔婚之限，故日不用此律。盖奸盗系不齿予人之事， 非残疾等项之比也。 有奸盗行为说明订婚对象存在严重的品行问题，完全不适合作为合格的结 婚对象，此时善意订立婚约的另一方当事人可以悔婚，并且不受悔婚律条的约 束，女方有奸盗行为的，男方可以悔婚并要求返还聘礼：男方犯奸盗行为的， 女方可以悔婚，同时不必返还已收取的聘礼。 由于与一方有关的其他原因导致婚约不能履行，元律规定：“五年无故 不娶者，有司给据改嫁。 回清律进一步规定：“五年无过不娶，及夫逃亡三年 不还者，并听经官告给执照，别行改嫁，亦不追财礼。 男方迟迟不娶可能并非都出于故意，但毕竟客观上是由于他的原因而导致 婚约履行迟延。此时女方可以通过一定法律程序解除婚约，同时不再返还聘礼， 做诶对其所花费的等待时间的补偿。 因一方死亡而导致婚约无法履行：此时订婚的主体不复存在，婚约自然 解除，聘礼也不再追还。清律规定：“若已定婚，未及成亲，而男女或有身故 者，不追财礼。” 一方当事人在订婚后死亡，属于不可抗力，死亡属于自然 原因，并非当事人的过错，而是订婚所必须承担的风险，此时婚约不能再履行， 但不再返还聘礼。另一方面，如果因不可抗力导致不能履约，就将双方当事人 的关系彻底断绝，这也属于人情浇薄的行为，为法所不取。所谓“先亲后不改”， 婚约虽然不成，双方的情义尚在，不能要求女方返还聘礼。 o ( 明) 宋濂等撰：元史卷一百三志第五十三刑法二，中华书局1 9 7 6 年版。第2 6 4 3 页 o 参见( 明) 雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校：读律琐言) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 7 页。 o ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 9 页 o 参见( 明) 雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校： ：读律琐言 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 8 页。 o ( 清) 沈之奇撰，怀效锋，李俊点校：大清律辑注( 上) ) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 0 2 5 l 页。 西( 明) 宋濂等撰：元史卷一百三志第五十三刑法二，中华书局1 9 7 6 年版。第2 6 4 3 页。 o ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) 法律出版社2 0 0 0 年版，第2 9 0 页。 o ( 清) 沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：大清律辑注( 上) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 5 页 8 山东大学硕士学位论文 总之，中国古代法律对聘礼在婚约中的地位非常重视，认为给付聘礼即意 味着婚约成立，聘礼的存在具有证明婚约的作用；在婚约解除时，将根据解约 原因和双方当事人的过错决定聘礼是否需要返还。当婚约因一方的过错或者因 与一方有关的其他原因而失败时，是否需要追还聘礼取决于罪在哪一方，或者 谁的行为导致婚约失败。过错方必须返还已经收取的聘礼，或者不得要求无过 错方返还其所给付的聘礼。此时无过错方作为失败婚约的受害者，可以通过保 留对方所交付的聘礼或者索还自己交付的聘礼得到补救。聘礼是否返还端视谁 违约，谁有过错而定。 第二节中国传统聘礼习惯 要考察中国古代聘礼制度的全貌，仅仅分析国家法典是不够的，如本章开 头所述，中国古代民法可以被称作礼法，其法源具有多元化的特点而不仅限于 国家法典，作为民间习惯的礼是其中无法忽视的一个重要组成部分。清代覆灭 后，传统的聘礼法律制度也随之消亡。近代以来的中国致力于建立以西方法为 蓝本的法律体系，传统聘礼从此在国家法层面隐退，其在婚姻法领域不再具有， 曾经的效力和重要地位。虽然如此，订婚和给付聘礼仍然作为一种结婚习惯在 民间普遍通行。 清末以及民国初年曾由政府主导，在全国范围内开展民商事习惯调查，积 累了大量关于订婚和聘礼习惯的宝贵资料。虽然其所调查的习惯为当时所通行 的习惯，但由于习惯本身发展具有缓慢和自发的特点，其渊源绝不仅限于清末 民初，而是中国传统社会长期积淀的结果。对此时期所收集的聘礼习惯进行研 究，可以使我们对传统聘礼制度有进一步了解。 该民事习惯调查显示，除极个别地区外，订婚时给付聘礼的习惯在中国社 会广泛存在，往往成为订婚活动的最重要步骤，也是一种重要的婚约形式。 l 、聘礼的形式：聘礼的形式包括实物和金钱两大类。前者包括牲畜、食 物、金银首饰和布匹衣物等；后者包括钱与银。各地聘礼形式多种多样，其数 额也存在很大差异。 2 、给付聘礼是民间订婚的重要步骤：调查显示，聘礼在民间社会受到普 遍重视。如：黑龙江巴彦县“婚姻预约之成立有四；经过男女父母双方允许； 9 山东大学硕士学位论文 凭媒妁交换男女庚贴；书立结婚龙风媒柬；女家同媒受过聘礼财物等件。以上 程序经过之一者，认为成立婚姻有效。加索伦设治局习惯是“婚姻预约之成立， 向分三种：男女双方各有媒证；互换婚柬；预送彩礼此皆普通之手续。” 虽然民初国家着力在民间推行婚书，但许多地区的订婚习惯仍然以给付聘 礼作为订婚仪式的最重要部分。民事习惯调查中存在大量关于订婚不以婚书为 重，而以聘礼的给付为根本要件的报告。如山西各县习惯订婚不立婚书，请凭 媒妁授受财礼，或交换簪环饰物，即为订婚。 如山西应县以致送聘金饰物为 订婚，不立婚帖。奉天台安县习惯是无婚书庚贴仅凭媒证聘礼即可证明婚约 成立。 黑龙江省龙江县习惯，订婚须先纳聘财，不以婚书为重。 黑龙江青冈县 习惯，婚姻契约之成立，以财礼婚书并行，过小礼即婚姻预约成立，不以婚书 为重。o 之所以聘礼比婚书庚贴更受重视，一方面是由于当时社会成员文化水 平的限制，另一方面也是由于聘礼本身具有较强证明力。中国古代社会对于重 要的民事行为，比较重视人证物证。订婚是传统社会十分看重的民事行为，媒 妁与聘礼便是订婚行为的主要人证和物证。 3 、聘礼的效力：下定后各方仍然可以解除婚约，但要承受聘礼损失。如 山西大同县“男女订婚，男家须送女家银钱若干或首饰若干，女家亦须答以礼 物，谓之下定礼。但于下定之后未换正式婚书以前，其所定婚约，不拘何方， 尚得随时解除。惟悔婚之一方必须将收受定礼退回，而不能向索自己致送之定 礼。 这与国家法关于悔婚的规定基本一致。 4 、聘礼的归属：习惯调查没有就聘礼由男家给付女方收取后的最终去向 作详细调查。但我们可以根据聘礼所采用的物品进行合理推测。调查中一个有 。前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 3 6 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学h i 版社2 0 0 5 年版。第6 4 3 页。 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 。胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 6 3 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版第6 7 3 页。 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 1 7 页。 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 2 4 页 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校。中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 2 7 页。 施沛生编，中国民事习惯大全第四编第一类上海书店出版社2 0 0 2 年版。第3 页 i o 山东大学硕士学位论文 趣的现象是，“上等人重礼物不论钱财，下等人言钱财不重礼物”。这在一定 程度上解释了贫苦之家重视钱财形式的聘礼的原因。如热河习惯是“富家与富 家通婚，均以金银首饰为礼，谓之纳采。以财为礼者，多系女家贫乏，无 力置办妆奁，由媒妁于婚姻将成之初，议定先纳彩礼若干，女家得财礼之后， 即作该女嫁奁之资。一。女家负有为女子准备嫁妆的义务，贫苦之家无力置办， 只有以钱财为聘礼，用来购置嫁妆，待结婚时再返还男家。富足之家不必依靠 聘礼来置办嫁妆，但其用金银首饰作为嫁妆，显然也是专用以供出嫁女子使用。 5 、聘礼数额的决定因素：调查显示，聘礼是否给付及其数额主要决定于 双方家庭经济状况、是否重视社会名誉以及相互关系亲密程度等因素。 ( 1 ) 家庭经济情况对聘礼的影响：陕西华阴县习惯“以家事之丰啬，定聘 金之多寡”。o 黑龙江省肇东县习惯为“财礼多寡视家计丰歉为准”。国一般来 说，较富裕的人家所给的聘礼相对丰厚，而贫穷人家所给聘礼则比较微薄。聘 礼的多少与家庭经济情况有直接关系。 ( 2 ) 双方关系的亲密程度对聘礼的影响：湖北竹山县习惯，如果两家为爱 亲做亲，则不用聘财。 湖北郧县习惯，仅以衣物肉果等物为聘礼，无以钱财 为聘者；但外境人在该县订婚则会发生用钱做聘的现象。 福建福安县订婚需 送年庚贴及礼单或者立身契，但“间有因彼此引用甚深，媒证又属可靠：知必 不生何种谬葛，致并不力身器者，则例外也。 囝湖南泸溪县“男女两家，或以 契好或以旧戚关系，愿联儿女婚姻者，则仅指定媒妁某某为证，并不问其男女 生庚是否相合，只由媒妁交换庚贴，以为订婚凭据，婚姻即作为成立。于此情 形，有双方互送礼物者，有不然者，故成日爱亲结亲。” 湖南沅陵、长沙 等县“普通聘礼以金银首饰衣服及茶食酒菜为多，亦间有以银钱折纳者。若因 。施沛生编：中国民事习惯大全 第四编第一类，上海书店出版社2 0 0 2 年版，第5 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华，李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版。第8 4 7 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版。第8 2 3 8 2 4 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 3 6 页 9 施沛生编：中国民事习惯大全 第四编第一类，上海书店出版社2 0 0 2 年版，第5 页 o 施沛生编：中国民事习惯大全 第四编第一类，上海书店出版社2 0 0 2 年版，第5 - 6 页。 o 前南京国民政府司法行政部编；民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第7 5 2 页 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华，李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第7 9 6 页 l i 山东大学硕士学位论文 亲1 日，缔结婚姻仅取定庚书，不各礼物亦恒有之。 o 双方关系较亲近的人，彼此已经建立信任，不必再用聘礼来加强婚约的效 力，一般只要意思表示一致，仅凭借双方的亲密关系就能够保证婚约的履行。 而陌生家庭之间尚未建立信任，其联姻行为则需要更明确的信物作为能够保证 婚约正常履行的手段。 ( 3 ) 家庭社会地位对聘礼的影响；山东海阳、招远两县“富有之家双方 只凭媒人一言，婚约即为成立 。o 湖北广济县习惯：“富绅与读书明理者仅有 婚书而无聘财，此外则婚书聘礼两者俱有。一 湖北麻城县也有类似习惯，“上 等社会仅凭媒妁，不用婚书财礼，中下两等社会需婚书与财物俱备，或有财礼 而无婚书一。 、 富有的家庭和文化水平比较高的家庭相对而言社会地位较高，更重视社会 信用和自我约束，违约的可能性更小，只用婚书甚至仅凭媒妁就能够保证婚约 的正常履行。对于聘礼的重视主要在排场和面子上。而中下层家庭则社会信用 度较差，婚约履行能力没有保障，因此更倾向于用对双方来说有价值的财物作 为来保障婚约正常履行。在互相熟识、或者注重社会声誉、信誉较好的人家之 间，彼此产生的信任足以使得聘礼不再必要，而在尚未建立此种信任关系的人 家之间，聘礼能够成为更有力的履约保障。履约能力和社会信用度对于聘礼有 极大影响。 一 6 、小定与大定：通常聘礼对于一个普通家庭来说数额很大，次性给付 往往存在一定的困难，同时一旦婚约失败，所受损失过大，于是民间发展出了 将聘礼分为小定与大定，分次给付的规则。将聘礼分为两部分，较小的一份于 订婚时交付，剩下大部最迟在结婚时给付完毕。如江西乐安县将订婚分为小允 大允。 7 、一方死亡时的处理：清律规定此时不再返还聘礼，民间社会则更重实 际，发展出了不同的规则。包括：( 1 ) 男死退彩礼一半，女死财礼全没。如山西 。前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第7 8 8 页。 o 前南京国民政府司法行政都编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第6 5 6 页。 施沛生编：中国民事习惯大全 第四编第一类，上海书店出版社2 0 0 2 年舨，第5 页。 o 施沛生编：中国民事习惯大全 第四编第一类，上海书店出版社2 0 0 2 年版第5 页。 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录) ，胡旭晟，夏新华，李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第7 1 3 页 1 2 山东人学硕寸：学位论文 省荣河、河曲、洪洞等县习惯，这是因为“男死女可再聘，更得财礼。坩 ( 2 ) 无论男死女死均不退还财礼。如黑龙江省龙江县习惯是“一方死亡，财 礼均归女家没收”。国这是因为“既曾结亲，虽有一造死亡，其亲谊仍然存在， i 临丧而争此礼，是不义也。” ( 3 ) 男死则财礼全部退还，女死则财礼消灭。如福建惠安县习惯是一方身故， “得向女家索还财礼”。回浙江宣平县也有同样习惯。宣平中下社会人民贫苦异 常，未婚之男子既死，订婚之聘礼又失， 总之，清末民初聘礼民事习惯与国家法有违背也有一致。首先，在聘礼具 有作为婚约的证明物和保证金的作用方面，民间习惯与国家法规范之间没有根 本性的差异。国家法和民间习惯对聘礼的性质和作用的认识基本一致。其次， 聘礼习惯在很多方面根据各地具体情况对国家法进行了细化和补充，是国家法 的有益补充。如各地习惯对聘礼的种类和给付方式作了更细致的规范。再次， 与国家法相比，民间习惯更重视实际经济效用。如国家法规定一方死亡不追还 财礼，而民间法则衍生了各种虽然不符合立法者所倡导的义的原则，但却更加 符合更加符合公平原则和社会生活实际的处理方法。 o 前南京国民政府司法行政部编；民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华、李交发点校中国政法 大学l l j 版社2 0 0 5 年版，第6 6 5 页 9 前南京国民政府d 法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学 | 版社2 0 0 5 年版，第6 2 4 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校。中国政法 大学：l 版社2 0 0 5 年版。第6 3 3 页。 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录 ，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版第7 4 7 页 山东火学顽：i ：学位论文 第二章中国传统聘礼性质研究 第一节中国传统聘礼性质 一、聘礼并非买卖妇女的价金 一般来说，结婚方式可以按照求妻方式分为掠夺婚、有偿婚、聘娶婚、共 诺婚。其中有偿婚是由男子向女子或其父母支付某种代价作为成婚条件的结婚 方式。通常所谓的买卖婚姻属于有偿婚中最主要的一种，即买卖婚，它是男方 向其家庭支付金钱或其他等价物作为取得女子的代价的婚姻形式。这种结婚方 式产生于原始社会末期，在中国古代普遍通行。聘娶婚则是男子向女子或其父 母纳送一定数量的聘礼作为成婚条件的婚姻形式，在中国古代也就是周礼所确 定的以父母之命、媒妁之言、纳送聘礼为结婚要件的婚姻形式。它由氏族社会 习惯经过不断演变、总结而来，是我国周代以后长期存在的主要结婚方式。 聘娶婚与买卖婚都是在中国封建社会普遍通行的结婚方式，但二者之间存 在明显区别，是两种不可混淆的结婚形式。聘娶婚是古代男子娶妻的主要方式， 买卖婚虽然也在古代社会长期普遍通行，但这种婚姻形式多用于买妾，而不用 于娶妻。中国古代实行一夫一妻多妾制，非常重视妻妾名分之别，而妻妾之别 主要体现在结婚方式的不同，以聘娶婚方式，通过给付聘礼结婚的，婚后男女 双方以夫妻身份相称，妻子和丈夫之间虽有从属关系，但双方并不是主奴关系， 妻子在婚姻生活中有一定的权利。另外，男子只能有一个以聘娶婚方式结婚的 妻子，即所谓一夫一妻，以妻为妾或者有妻更娶妻是触犯刑律的行为，犯者要 受徒刑。搿聘礼并没有授予作丈夫的以任意处置妻子的权力。”回通过聘 嫁，男子只能获得一般礼法意义上作为丈夫对于妻子的权力，而不能超越这一 界限。至于买卖婚中的女子则是婚约的客体而非主体，男子所给付的财物是女 子的身价，之后即取得对女子人身的支配权。买卖婚成立后男女双方地位并不 对等，相互不以夫妻相称，女子有随时被发卖的可能，男子更可以拥有多个妾 而不触犯刑律。 由于聘娶婚和买卖婚的进行都要涉及财产的流动，有时甚至聘娶婚所涉及 。李照斌：豫东乡村婚姻聘礼研究一一以李集为个案 ，云南大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第1 5 页 1 4 山东大学硕士学位论文 的聘礼数额还要远高于买卖妇女的价金( 如古代各朝会典所规定的皇帝及各级 官员结婚所需要的聘礼数额非常高昂) ，在现代人看来容易混淆二者之间的区 别。古代的买卖妇女行为与正常嫁娶行为之间也存在一定的模糊性，如买卖婚 的对象既可以是奴婢也可能是平民，有时买卖婚的价金也被称为聘礼等。但在 判断聘娶婚和聘礼的性质时，不仅要考虑聘礼的数额以及给付的对象，还要考 察其所发挥的作用及双方当事人在婚姻中的法律地位。如明代扬州地区蓄养幼 女嫁卖人为妾所得的价金仍称为聘财。但其虽有聘礼之名，却并非严格意义 上的聘礼。在这种婚姻形式中女子被卖为妾后与购买者在身份上是主奴关系， 双方地位并不对等。被买为妾的女子不享受聘娶婚中妻子的待遇，随时可以被 再次发卖。民初习惯调查中显示，有些地方习惯中存在一种虽被称为聘礼但实 为买卖的婚姻形式，这种婚姻形式与正常状态下的婚姻是不同的。首先，这种 婚姻形式虽有“聘礼之名，但在社会观念上对于这种行为有明确的买卖婚姻 的认定。如陕西省镇安县习惯：“贫民养女及几，居为奇货，愿婚者得先倩媒 妁讨论聘金若干。凡普通聘金，须铜钱二十四昏或银二十两，预纳聘礼，然后 发送庚贴。甚至议给银百两以上者不等，俗谓之买卖婚姻。 圆其次，这种 婚姻会使女方及其家庭丧失正常聘娶婚姻关系中应当享有的权利，如在正常婚 姻关系中双方家庭都要以姻亲身份来往，女方家庭对于女子的命运有一定的影 响力。但在买卖婚姻中，“此种婚姻成后，男女二家可不认亲”。 既然男女两 家根本就不作为亲属来往，则嫁出妇女在夫家的地位自然不能与正常婚姻中的 作为妻子的妇女相提并论了。 二、聘礼的性质为预约合同定金 大陆学者对婚约的通用定义是男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先 约定，认为婚约不具有法律效力，仅有道德上的约束力。但该定义及其对婚 约性质的认定并不准确。首先，婚约所约定的内容不明确。按照该定义，结婚 为婚约的目的，婚姻关系为婚约的对象，但婚约所约定的内容为何并不明确。 事实上，婚约以双方当事人约定将来要与对方结婚为最主要内容，当事人在订 。宋立中t婚嫁论财与婚娶离轨一一以清代江南为中心 ， 社会科学战线，) 2 0 0 3 年第6 期，第 1 3 4 页 o 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法 大学出版社2 0 0 5 年版，第8 1 8 页 前南京国民政府司法行政部编：民事习惯调