（诉讼法学专业论文）行政诉讼功能的位阶分析.pdf

行政诉讼功能的位阶分析 摘要 依法治国的核心是依法行政，而依法行政的实质是对行政权力运作 的控制和保障。这种控制和保障恰恰体现为行政诉讼的两项主要功能： 监督和维护。确认合法的行政行为，肯定合法行政行为的有效性，是维 护功能的表现形式，它有利于树立一个正面楷模，起到正确导向的示范 作用。但是，由于当前国家本位思想仍占据主导地位，行政行为违法而 损害行政相对人合法权益的情况时有发生，发挥行政诉讼的监督功能就 显得尤为迫切。鉴于此，研究行政诉讼功能的先后次序问题具有一定的 现实意义。 从法制环境看，行政诉讼作为依法治国、依法行政的保障得到前所 未有的重视；从传统观念看，官本位的思想正受到质疑，人们保护私权 不受公权侵害的意识逐渐觉醒；从学术研究看，司法权对行政权的制约 被大多数学者认可，加强监督的呼声越来越高；从立法及司法实践看， 我国行政诉讼法中对维护与监督已有明确规定，相关司法解释也初步设 计了维护与监督功能的运用。但我们也应看到，有的学者过度提倡监督 功能的发挥，忽视了维护功能的正面效应，而有的学者还停留在以往监 督和维护并重的时期，没有看到行政权日益扩大化带来的种种恶果，概 言之，对行政诉讼功能的位阶分析存在真空或者说没有一个明确的声 音，这个理论空白需要填补。 在此种情形之下，本文应运而生，先从行政诉讼功能的概况入手， 理清行政诉讼功能的历史沿革、内涵外延、概念种类，再与行政诉讼目 的、行政诉讼价值、民事诉讼功能、刑事诉讼功能一些相关概念进行对 比研究，而后把目光投向域外，探究各国对于行政诉讼功能如何排序以 及怎样运用立法和司法保证位阶关系，最后，针对我国行政诉讼功能错 位的现状，分析原因，寻找症结，阐释重新定位行政诉讼功能的必要性 和可行性，树立了以监督为主，维护为辅的新型行政诉讼功能排序，此 外，赋予“监督第一，维护第二”这一理念于更多的立法思考，使之具 有更强的操作性，能够落实到位。综观全文，貌似在谈监督和维护两个 词的简单顺序问题，实质探讨了公民权利、司法权、行政权这三者之间 的关系，追求的是一种法律理念的转变。 关键词：行政诉讼，功能，监督，维护 a n a l y s i sa b o u tt h e r a n ko ft h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n s f u n c t i o n a b s t r a c t t h ec o r ew h i c hc u r e sc o u n t r yb yl a wi sa l la d m i n i s t r a t i o nb yl a w , b u tt h e a d m i n i s t r a t i v es u b s t a n c ei st h ec o n t r o la n dt h eg u a r a n t e et ot h ea d m i n i s t r a t i o n p o w e ro p e r a t i o nb yl a w t h i sk i n do fc o n t r o la n dg u a r a n t e ee x a c t l yt h eb o d y i st w om a i nf u n c t i o n so fa d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o n ：d i r e c ta n dm a i n t e n a n c e c o n f i r m i n gl e g a la d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r , a f f i r m i n gt h eu s e f u l n e s so fl e g a l a d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o ri st h em a n i f e s t a t i o nw h i c hs u p p o r t sf u n c t i o n i ti s a d v a n t a g e o u st os e t t i n gu paf r o n ts i d em o d e l ，t h e r ei st h ed e m o n s t r a t i o n f u n c t i o no fe x a c t i t u d ed i r e c t i o n b u t ，b e c a u s eo fc u r r e n tn a t i o n a lb a s i st h e t h o u g h ts t i l lo c c u p i e sp r e d o m i n a n c ep o s i t i o n ，a d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rb r e a k t h el a wb u ti n j u r ea d m i n i s t r a t i o no p p o s i t ep e r s o nt h ec i r c u m s t a n c eo ft h e l e g a lr i g h t s h a v e o c c u r r e n c e ，t h e d i r e c tf u n c t i o nw h i c h d e v e l o p s a d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o ns e e m st ob ep a r t i c u l a r l yi su r g e n t o w i n gt ot h i s ， s t u d ya d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nf u n c t i o no r d e ro fs e q u e n c eap r o b l e mt oh a v e c e r t a i nr e a l i s t i cm e a n i n g s e ef r o mt h el e g a ls y s t e me n v i r o n m e n t ，a d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nc o n d u c t a n da c t i o n sc u r e sc o u n t r yb yl a w , t h ea d m i n i s t r a t i v eg u a r a n t e eg e t sa n u n p r e c e d e n t e dv a l u eb yl a w ；s e ef r o mt h et r a d i t i o n a li d e a ，t h et h o u g h to f o f f i c e r i sb a s i si ss u b j e c t e dt oq u e r y , p e o p l ep r o t e c tp r i v a t ep o w e rt oi sf r e e f r o mt h ec o n s c i o u s n e s st h a tt h ec i v i cr i g h t sv i o l a t e st oa w a k eg r a d u a l l y ；s e e f r o mt h ea c a d e m i cr e s e a r c h ，j u d i c a t u r e sc h e c ka n ds u p e r v i s i o nt o a d m i n i s t r a t i v ep o w e ri sa p p r o v e db ym o s ts c h o l a r s ，t h en o i s eo f s h o u t i n g w h i c hs t r e n g t h e n st oi n s p e c ti sm o r ea n dm o r eh i g h ；s e ef r o mt h el a w m a k i n g a n dt h ej u d i c i a lf u l f i l l m e n t ，o u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nm e t h o dh a v e a l r e a d yi n c l u d e de x p l i c i tp r o v i s i o nt ot h em a i n t e n a n c ea n dt h ed i r e c t ，r e l a t e d j u d i c a t o r ye x p l a i na l s od e s i g n e dm a i n t e n a n c ea n di n s p e c tf u n c t i o no fu s a g e i n i t i a l b u tw es h o u l da l s os e e ，t h e r ea r es o m es c h o l a r sp r o m o t ed i r e c t f u n c t i o ne x c e s s i v e l yo fe x e r t i v e ，n e g l e c tt os u p p o r tf u n c t i o no fp o s i t i v ee f f e c t , b u ts o m es c h o l a r ss t i l l s t a ya r o u n dt oi n s p e c tt h ep e r i o dw h i c hl a y se q u a l s t r e s so nw i t hm a i n t e n a n c eb e f o r e ，n o ts e ev a r i o u sb a dr e s u l t st h a tt h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e re x t e n dt ot u r nt ob r i n gi n c r e a s i n g l y , t a l ka l li t ，a b o u tt h e a n a l y s i so ft h er a n ko fa d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nf u n c t i o ne x i s t sv a c u u mo rt o s a yh a v en oa ne x p l i c i tv o i c e ，t h i st h e o r yb l a n k n e e d st ob ef i l l e du p u n d e rt h i ss i t u a t i o n ，t h i st e x te m e r g e sw i t ht h et i d eo ft h et i m e s ， c o m m e n c i n gf r o mt h eg e n e r a ls i t u a t i o no fa d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nf u n c t i o n f i r s t ，t h eh i s t o r yo r i g i na n dd e v e l o p m e n t ，c o n t e n tw h i c hm a n a g e sp u r e a d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nf u n c t i o np o s t p o n e so u t s i d e ，c o n c e p tc a t e g o r y , t h e n b ew o r t hw i t ha d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o np u r p o s e ，a d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o n ， c i v i lc a s ei nc o u r tf u n c t i o n ，p e r t a i n i n gt oc r i m el i t i g a t i o nf u n c t i o ns o m e r e l a t e dc o n c e p t sc a r r yo nac o n t r a s tr e s e a r c h ，c h a s i n gv i s i o nh u r l i n gt o w a r d a r e aa no u t s i d ea n dt h e n ，i n v e s t i g a t i n ga l lc o u n t r i e sf u n c t i o nh o wl i n eu pa p r e f a c ef o rt h ea d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o na n dh o w m a k eu s eo f l a w m a k i n ga n d j u d i c i a la s s u r a n c e ar a n kar e l a t i o n ，e n d ，a i ma to u rc o u n t r yt h ep r e s e n t c o n d i t i o no ft h ef u n c t i o nw r o n go ft h ea d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o n ，a n a l y t i c a l r e a s o n ，l o o kf o rak e ys t i c k i n gp o i n t ，e x p l a i nt or e l o c a t ea d m i n i s t r a t i o n l i t i g a t i o nn e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo ft h ef u n c t i o n ，s e tu pt h ed i r e c ta s p r i n c i p l e ，s u p p o r tf o ra s s i s to fn e wa d m i n i s t r a t i o nl i t i g a t i o nf u n c t i o nr o w p r e f a c e ，g i v eap r i n c i p l ei n ”d i r e c tt h ef i r s t , s u p p o r tt h es e c o n d ”t oc o n s i d e ri n m o r el a w m a k i n gi na d d i t i o n ，m a k ei th a v es t r o n g e ro p e r a b i l i t yt oc a r r yo u t t a k eac o m p r e h e n s i v ev i e wo ff u l lt e x t , l o o kl i k eb et a l k i n gd i r e c ta n d s u p p o r t i n gt h es i m p l ea n di np r o p e ro r d e rp r o b l e mo ft w op h r a s e s ，t h e s u b s t a n c ei n q u i r yi n t oc i t i z e nr i g h t ，j u d i c a t u r e ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e rt h e r e l a t i o no f t h e m ，i t sp u r s u ew a sak i n do f c h a n g eo f l a w p r i n c i p l e k e y w o r d s ：f u n c t i o n so f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，r a n k ， d i r e c t ，m a i n t e n a n c e 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：翔予 日期：炒再j 月f 日 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( 、 v 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名：关妤 指导教师签名：占秒 八 臼期：y 毋尹月p e t 日期：知7 年i - , 9 ，e t 行政诉讼功能的位阶分析 刖吾 行政诉讼是适应现实社会迫切需要，由权威、公正的司法机关对不法行政行为 侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法 程序。行政诉讼作为独立的法律制度，最终形成于1 9 世纪7 0 年代的西方发达国家。 已知世界上约有7 0 多个国家的宪法规定公民可以对行政行为提起诉讼。目前，我 国理论界有关行政诉讼制度的争鸣出现百花齐放的态势，然而，对于行政诉讼功能 进行专题研究却寥寥无几，对行政诉讼功能位阶的探索更是一片空白。从理论意义 上来说，行政诉讼功能的排序直接影响行政诉讼制度的运作，行政诉讼功能的错位 将导致行政诉讼法形同虚设。由此看来，对于行政诉讼功能位阶的探讨是很有必要 的。从国外行政诉讼功能的发展趋势来看，大陆法系由原来对行政权重维护转向重 监督，英美法系则在监督行政权的基础上渐渐对维护功能予以关注。究竟哪种功能 应占主导，或者二者应该并驾齐驱，要根据具体法律环境来选择。 一、行政诉讼功能概述 ( 一) 行政诉讼略论 1 、行政诉讼的历史沿革 概括地说，行政诉讼分别起源于法国和英国，其产生及构成与各国的历史背景、 政治文化攸关，并按照不同的轨迹发展。正因为此，行政诉讼制度也才有英美法系 的行政诉讼制度和大陆法系的行政诉讼制度之分。 ( 1 ) 大陆法系 法国是现代意义上的行政法的发源地，也是大陆法系行政法的代表。法国行 政诉讼的最大特点是行政案件不由普通法院审理，而是由与普通法院分离并自成 体系的行政法院审判。法国的行政法院系统最早起源于拿破仑时期，其产生的背 景在于法国旧制度下法院系统与行政机关之间的对立。然而，行政诉讼在法国的 确立却比行政法院的出现要早得多。据史料记载，最早出现于中世纪时期的国王 行政诉讼功能的位阶分析 法院，它不仅统辖全部王室领地，也受理王室领地以外国王附庸封建诸侯领地内 的申诉案件，同时还受理封建主之间的私人争议。这意味着国家已逐步通过司法 程序承担起解决行政争议的责任，行政诉讼已经开始萌生。 在中世纪，虽然整个 西方社会处在神权的控制之下，但个人自由和平等权利的种子并没有灭亡。中世 纪后期，随着封建社会的解体，文艺复兴、宗教改革运动以及商品经济的发展， 人的主体性独立地位得以全面形成。对人的主体性地位的重视，为行政诉讼的产 生奠定了一个坚实的人性基础。 直到法国大革命之前，高等法院一直是封建势力的顽固堡垒，对行政拥有某 些干预权，以至于行政部门对普通法院极不信任，许多案件均由行政自身处理。 在大革命后的最初几年里，公民对于行政机关的控诉，只能向行政当局提出。1 7 7 9 年，成立了国家参事院和省参事院，不过当时的参事院对行政争议的决定，还只 能作为对行政当局的建议，仅供其参考而已。1 8 7 2 年5 月，法律才正式规定国家 参事院对行政争议的决定具有确定的效力，对行政当局具有法律的约束力。从此， 国家参事院成为法国的最高行政法院，只有上诉审性质。1 8 8 9 年1 2 月1 3 日，最 高行政法院在对卡多案件的判决中，确立了行政法院对行政争议的直接管辖权， 实行一审终审制。1 9 5 3 年，戴高乐对行政诉讼制度进行了改革，对只有在法律明 确指定性情况下才拥有裁判权的省参事院进行了改组。成为对所有行政上的争讼 进行初审的地方行政法院，国家参事院在级别上是其上诉法院。据此，法国的行 政诉讼制度无论在理论上还是在制度上都达到了完备的形态。 ( 2 ) 英美法系 在英国，行政诉讼最初可追溯到普通法的形成时期。 十三世纪建立了普通法制度，普通法制度的创建经历了一个相当长的历史发 展过程：威廉一世时期，封建专制君主王权的建立为普通法院的形成奠定了基础， 公元1 1 0 0 年，亨利一世以监督国王的诉讼名义着手派出司法长官到全国各地巡回， 将巡回审判管辖权扩张至所有王室管辖案件，从而为普通法的诞生迈出了实质性 的一步。亨利二世时期，是英国法律获得大发展的时期，它进一步完善了法院组 织体系，进一步从御前会议中分设出专门处理民事案件的普通诉讼法庭。爱德华 一世时期就是英国法制史上最丰硕的时期，其中有两部最主要的法律：韦斯敏斯 特第一法律和韦斯敏斯特第二法律。韦斯敏斯特第一法律对程序法作了重大改革， 。王学辉行政诉讼发展和起源考辨见泉州家园网删o a s o o c 伽2 0 0 6 年4 月 2 行政诉讼功能的位阶分析 韦斯敏斯特第二法律几乎涉及了普通法的所有领域。英国的普通法中既包含着公 法诉讼( 行政行为的合法性诉讼) ，又包括私法诉讼( 私人行为的合法性诉讼) 。 因为行政诉权与公法诉讼直接相关，而且普通法通行于整个英国，由皇家法院适 用，因此可以说，普通法制度已经孕育着行政诉权。 进入十五世纪以后，文艺复兴、宗教改革、罗马法继承三大运动在欧洲大陆 兴起，对英国法律制度有教大的冲击。英国相继颁布了一些法律，维护了普通法 的尊严，同时对普通法重新进行解释，由此可知，威廉的征服和王室法院的设立 是普通法形成的前提条件，也是普通法院形成和发展的起点；巡回审判制度的实 行，巡回法官的活动是普通法形成和发展的动力；各地存在的分散的习惯法是普 通法形成和发展的源泉，中央通行的政治体制使普通法通行全国有了保障。都铎 王朝和斯图亚特王朝时期，全国除普通法院外，还有依国王特权设立的与政府密 切联系的特别法院，其中最有名的是星座法院，它主要受理公法性质的诉讼，发 出调卷令、禁令等特权令，撤消治安法官的决定，命令治安法官为一定行为和不 为一定行为。，可以说，1 6 世纪末，行政诉权在英国已形成。此外，衡平法有两部 分内容与行政诉讼有关，一是阻止状，即申请大法官法院发出禁止行政当局违法 行为的命令：二是确认判决，即要求确认政府当局的行为违法。因此，它的形成 和发展对行政诉讼的拓展也起到了推动作用。资产阶级革命胜利以后，于1 6 8 9 年 颁布了权利法案，确立了议会主权体制，中央对治安法官的监督职能完全由普 通法院承担。而且，普通法与衡平法妥协，公法诉讼与私法诉讼不分，一切案件 都由统一的法律，按照统一的诉讼程序，由统一的法院管辖，包括所有的行政案 件在内。至此，现代意义的司法审查制度已经确立，公民及其他社会主体的行政 诉权已被全面确认。 ( 3 ) 中国 1 8 4 0 年鸦片战争以后，中国走上了半殖民地半封建社会的道路，北洋政府建 立以后，立法思想多少具有近代资本主义的色彩。1 9 1 4 年5 月1 7 日，公布施行诉 愿条例，7 月2 0 日修正为诉愿法。该法规定，人民对于中央及地方各级行政 官署所作的违法或不当处分，致人民利益有损害时，有权向原处分行政官署的直 。本文所称的普通法是指l l 世纪威廉征服英国以后，从御前会议分设出王室法院，实行巡回审判制度，巡回 法官回来集中在威斯敏斯特厅办理案件，经过互相磋商，使各地分散有习惯法冶于一炉，逐渐形成为一种普遍 适用于全国的法律体系。普通法的基本制度和原则主要包括：巡回审判；令状：程序先于权利；遵循先例：陪 审制。 。王名扬荚国行政法北京：中国政法大学出版杜，1 9 8 7 年第5 页 3 行政诉讼功能的位阶分析 接上级行政官署提起诉愿，对决定仍不服的，有权向更上一级行政官署提起再诉 愿，对违法行政处分经再诉愿后仍不服，可向平政院提起行政诉讼。虽然平政院 隶属于行政首脑，只设于首都，但不管怎么说，北洋政府建立了中国最早的行政 诉讼制度。其后，南京国民政府于1 9 3 2 年1 1 月1 7 日公布了行政诉讼法，共 二十七条。行政诉讼起诉条件的苛刻，使这些法典流于形式，作用极其有限。 新中国成立后，面对客观存在的大量的行政纠纷，国家曾试图建立行政诉讼 制度。中华人民政治协商会议共同纲领第1 9 条明确规定，人民和人民团体有 权向人民监察机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。1 9 5 4 年宪 法也明文规定，中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有 向各级国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯人 民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。1 9 8 2 年中华人民共和国民事诉讼 法( 试行) 进一步规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。 自此，我国的行政诉讼进入了一个有章可循的新阶段。1 9 8 9 年4 月。在广大行政 法学者的理论研究推动下，在理论界和实务界的共同努力下，新中国第一部行政 诉讼法终于出台了。行政诉讼法的颁布，反映了我国行政立法在指导思想和价 值取向上的一个重大转变，我国开始从注重对行政权力的确认和维护转向对注重 对公民权利的赋予和保护，开始通过行政诉讼来促进行政机关依法行政，具有里 程碑的意义。但由于受当时客观原因的局限，这部法在立法上显得有些粗糙，在 操作性上也存在一定欠缺。 2 、行政诉讼的概念和特征 所谓行政诉讼，是指独立于( 或相对独立于) 行政机关的其他国家机关根据 相对方的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性从而解决行 政争议的制度。这一概念包括以下内涵：第一，行政诉讼是解决行政争议的诉讼 制度，从而与解决民事争议的民事诉讼、解决犯罪与刑罚的刑事诉讼相区别。第 二，它是由独立于一般行政机关的国家机关来解决行政争议，从而与行政机关自 身系统解决行政争议的行政复议或行政诉愿相区别。在法国和德国有独立的行政 法院，在英国和美国则是由普通法院进行司法审查。第三，它是通过审判权来发 挥对行政行为的监督作用，并运用司法程序对行政行为的合法性进行审查。 行政诉讼作为一项诉讼制度，它有同其他诉讼制度一样的共性，但它作为一 。张晋藩中国法制史北京：中国政法大学出版社。1 9 9 9 年第4 6 6 页 。袁源海峡两岸行政诉讼法律制度比较研究，文正邦主编宪法与行政法论坛北京：中国检察出版社，2 0 0 4 年第2 4 5 页 4 行政诉讼功能的位阶分析 项独立的诉讼制度又有其自身的特殊性。行政诉讼的特征主要表现在以下几个方 面：其一，行政诉讼是解决一定范围内的行政争议的活动，行政争议是行政主体 在行使行政职权过程中与作为相对方的公民、法人或其他组织发生的权利义务争 执，行政诉讼就是专门解决行政争议的制度。但在我国现行行政诉讼制度中，解 决的行政争议仅仅限于在具体行政行为和受案范围之内。其二，行政诉讼的核心 是审查具体行政行为的合法性。在行政诉讼中，其直接审查的对象是具体行政行 为，而不是其他行政行为或行政事项，在对具体行政行为的审查中又限于合法性 这一范围，它包括对具体行政行为的事实认定和适用法律依据是否合法进行审查， 而不包括对具体行政行为的合理性或适当性进行审查。其三，行政诉讼中的原告、 被告具有恒定性。作为行政主体的行政机关或被授权组织实施具体行政行为时则 处于主导者和管理者的地位，拥有实现其代表的国家意志的一切手段，就行政诉 讼的核心而言，是审查具体行政行为的合法性而不是审查相对方当事人的行为是 否违法，因此，行政主体不能作为原告提起行政诉讼而只能作为被告应诉，原告 与被告之间双方的身份和位置不能互换。 3 、行政诉讼的发展趋势 ( 1 ) 行政诉讼地位日益突出 随着经济的发展、社会的进步，国家管理的深层介入，行政权的触角已经延 伸至社会生活的方方面面。各国依法治国的呼声一浪高过一浪，而依法行政作为 依法治国的中心环节和基础，毫不夸张地说，行政诉讼将成为2 1 世纪最显赫的法 律制度之一，它将面临前所未有的发展和勃兴。在公法领域，当宪法的观念已深 入人心而扎根于我们的文化土壤之后，纸上的宪法甚至可以不要，但行政诉讼由 于其具体操作性和技术性的特色，则不可缺少。 ( 2 ) 两大法系的行政诉讼观念互相融合 西方国家早期的行政诉讼差异极大、个性鲜明，从整体上分为英美法系的“私 法模式”和“大陆法系的公法模式”两种。随着西方国家行政诉讼的发展，各国在保 持各自特色的同时，互相借鉴，开始走向同一。英美法系逐步改变了对行政权的 偏见，大陆法系逐步改变了对行政权的偏袒；英美法系接受了维护公共利益的思 想，大陆法系接受了保障公民权利的制度；英美法系从敌视行政权走向重视行政 权，大陆法系从行政权优越走向公民权优越：英美法系从崇尚司法权走向重视行 行政诉讼功能的位阶分析 政裁判权，大陆法系从崇尚行政权走向重视司法权 。 ( 3 ) 我国努力摆脱重官轻民的思想意识 在改革开放、市场经济大潮的冲击下，在经济体制发生深刻变革的今天，我 国的法律思想意识也发生了史无前例的地震，两千多年的官本位思想正在被撼动， 公民维权的意识在高涨，虽然还难以推翻这两千年的根基，但这已形成一个必然 的趋势，重官轻民已是强弩之末。理论界的专家学者对此基本达成共识，对制度 层面的设计也被提上日程。 ( 4 ) 殊途同归：社会本位 不论是两大法系的融合也好，还是我国开始的转变也罢，无不向我们透露出 这样一个信号：单纯的国家本位和权利本位都是无法长久生存的，单纯的国家本 位造成暴政，人民反抗，政权被颠覆，单纯的权利本位造成没有统一标准，管理 棘手，社会秩序混乱。因此，行政诉讼的最终归宿是社会本位，目前越来越流行 的公共行政就是一个最好的例证，既能充分发挥国家行政权的功效，又能保障大 多数人的公益。 ( 二) 行政诉讼功能的概念与含义 1 、功能、诉讼功能与行政诉讼功能的概念 在人们的普遍认识中，“功能”“作用”、“职能”三个词很相近，甚至可 以通用，其实不然，三者不是相同的概念，不能加以混淆。作用是指一事物对人类 社会发展所产生的影响，在社会生活方面所产生的实际效果，它是功能的外在表现 形式，受各种主客观因素的制约，功能所表现出来的实际效果，即作用往往因时而 异；职能是一事物社会作用涉及的基本方面，比如，法的职能包括政治职能、经济 职能、文化教育职能和社会公共职能。功能一词在不同的学科中有着不同的用法， 在社会学中得到了最为广泛的运用，在社会学家眼中，功能不是事实产生的原因， 而是事实得以存在的依靠。社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维系着社会 的存在，或者说，它们之所以存在是因为它们具有功能。英国社会学家布朗认为， 功能是指社会制度对社会需求的贡献；美国社会学家帕森斯认为，功能是维系社会 。王学辉，郑琦依法行政的历史考察文正邦主编宪法与行政法论坛北京：中国检察出版社，2 0 0 4 年第1 7 5 页 6 行政诉讼功能的位阶分析 均衡的有用的适当活动，是控制体系内结构与过程之运行的条件；他的高徒默顿则 把“功能”一词界定为研究者所观察到的一个行动模式或社会结构对其所属之较大 社会或文化体系的客观后果。笔者认为，功能，是指基于物质系统自身所具 有的属性、内部要素及其结构所决定的某些内在的能力。 长期以来，对诉讼功能认识的偏误影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼 制度的建构。诉讼功能是指通过诉讼这一渠道所发挥的作用，以及在诉讼过程中为 发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责。在普通民众看来，诉讼就是打官司， 其功能自然是化纷止争。实际上，这一认识既不全面，也不准确。诉讼功能不仅仅 包含止争的显性功能，还具备规范、引导、宣教、促进等等一系列的隐性功能。具 体说到行政诉讼功能，应做如下定义：狭义上，是根据行政诉讼本质所形成的，在 行政诉讼活动中所发挥出的作用，这是其静态定义；广义上，还应包括在行政诉讼 过程中为达到其功效所做的有用的适当的活动，这是其动态定义。 2 、行政诉讼功能的内涵与外延 众所周知，行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的 地位始终不能平起平坐。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从 行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行 政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易 受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地 位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力， 这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关 的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能 及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关，通过公正、权威的 适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权 益。因此，行政诉讼功能的实现与否直接反应了法律的公平正义性，直接影响到普 通民众对国家司法机关的信赖程度，关系到一种法律心理、法律意识、法律思想的 形成。 ( 三) 行政诉讼功能的种类 。付子堂法律功能论北京：中国政法大学出版牡，1 9 9 9 年第1 4 页 7 行政诉讼功能的位阶分析 1 、一般功能 解决纠纷功能是指行政诉讼具有化解与消弥社会冲突的作用，这是行政诉讼最 显而易见的功能。行政诉讼作为行政冲突最重要、最正式的纠纷解决方式，发挥着 社会减压器和平衡器的重要作用，对于行政纠纷解决而言，行政诉讼不是万能的， 但没有行政诉讼却是万万不能的；政策制定功能，即通过行政诉讼活动，能在一定 程度上影响国家社会政策的制定与实施，参与国家宏观事务的决策；民主功能。即 通过行政诉讼活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证人们对包括司法 权在内的国家事务的广泛参与权、决策权；教育功能，即通过日常的、反复的行政 诉讼活动，潜移默化地强化民众的法律意识，鼓励公民积极行使权利，争取权利， 维护权利m 。 2 、特殊功能 行政诉讼的特殊功能来自于行政诉讼主体的不对等性，都说法律是个天平，但 行政诉讼的天平上却放着一对无法衡量的主体，一面是公民、法人或其他组织，一 面是行政机关，差别显而易见。古代哲学家孟得斯鸠在其著名的论法的精神一 书中十分明确地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经 验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。随着政治、经济、科 技的迅猛发展，人类事务的日益复杂和人类利益的日趋多元化，客观上要求国家更 积极、主动地介入社会生活，因此国家权力尤其是行政权力的扩张乃是不可避免的 趋势。然而，如何应对客观情势的变化，使国家能为所当为，建立高度权威，又能 规制权力的恣意与任性，避免因权力的异化所产生的腐败，这就需要行政诉讼功能 的一项特殊功能一监督来实现，一种司法权对行政权的监督，通过这种公权力之 间的对抗来防止不断扩张的行政权力对私权利可能构成的威胁。 行政诉讼有效或有意利用司法权的物质强制力和公正的精神力量来支持合法 公平的行政权的行使，就是行政诉讼的另一特殊功能一维护。当然司法支持行政 是有前提条件的，那就是行政行为必须合法、公正，某种角度来说还要具有合理性。 行政诉讼的维护功能一要确认、支持行政立法权，树立合法公正的行政权威，二要 确认、支持合法公正的具体行政行为，保障集体人权或公共人权。 行政诉讼监督和维护这两项特殊的功能反映了行政诉讼的实质，揭示了行政诉 讼与其他两大诉讼法的区别，也正是由于这两项功能受到日益的重视，行政诉讼才 能从民事诉讼中脱离出来，独立门户。因此，本文重点将对这两项功能加以探讨。 o 樊崇义诉讼原理北京：法律出版杜。2 0 0 3 年第6 3 页 8 行政诉讼功能的位阶分析 ( 四) 行政诉讼功能与行政诉讼目的、价值的关系 1 、行政诉讼功能与行政诉讼目的 行政诉讼目的就是以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是 统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行 政诉讼结果的理想模式。目前我国理论界对行政诉讼目的有以下几种学说：保护说、 监督说、双重目的说、三重目的说、依法行政说等等，笔者认为，行政诉讼的唯一 目的就是保护相对人合法权益，其他都是这一目的实现的手段和途径。行政诉讼本 身并无什么目的，立法者和司法者为其赋予了保护行政相对人的合法权益这一目 的，行政诉讼的功能是它本身所具有的，它能为立法者和司法者的目的提供某种服 务。从法哲学的角度讲，行政诉讼功能体现着行政诉讼目的，同时又制约着行政诉 讼目的；行政诉讼目的决定着行政诉讼功能的选择和设置，同时规制着行政诉讼功 能的发挥。行政诉讼功能为行政诉讼目的而存在，行政诉讼目的因行政诉讼功能而 实现，行政诉讼功能的优化极大地提高了实现行政诉讼目的的速度，行政诉讼目的 的优化又为行政诉讼功能的充分发挥创造了良好的条件。人们对行政诉讼功能认识 越深刻，依其设定的行政诉讼目的也就越科学。因为对行政诉讼功能认识的过程实 际上也是对行政诉讼本质认识不断加深的过程。 2 、行政诉讼功能与行政诉讼价值 行政诉讼价值就是行政诉讼制度和诉讼活动的作用或功效，是受制于行政诉讼 本质的诉讼作用，即行政诉讼制度及其实践对我们某种需求的满足，可以说行政诉 讼价值是行政诉讼功能的深层追求，因为它更抽象、更难操作、也更不容易被人们 所感知。行政诉讼价值主要体现在秩序、公正两个方面。第一，秩序。法律上的秩 序是指法律关系主体要素的合理定位、优势结构及合规则或规律的动作状态。行政 诉讼上的秩序特征为：( 1 ) 在公民和行政机构因行政行为发生争议时，公民就应依 法向人民法院起诉，而无权抵制或反抗行政机关的公务行为。( 2 ) 行政秩序是国家 权威或秩序的重要组成部分，也是体现和实现公民民主的重要依托和手段。行政诉 讼秩序的重要部分就是保证行政法律规范所确定的行政秩序的实现。( 3 ) 行政诉讼 秩序的第三层含义是抽象的秩序，即通过行政秩序的恢复，实现和保护国家政治秩 序和社会秩序。( 4 ) 行政诉讼本身的秩序。诉讼须遵循一定的地位界定，结构安排 和有序运作，诉讼本身也必须符合秩序规则。第二，公正。行政诉讼的公正价值包 9 行政诉讼功能的位阶分析 括司法裁决公正和诉讼本身公正两重含义。具体来说就是：( 1 ) 司法程序要公正。 司法程序公正有两个含义：一是法官处理任何诉讼关系，对待双方诉讼主体，要求 法官公正；二是法官在处置各方诉讼关系主体时要公正。( 2 ) 司法裁决要公正。( 3 ) 诉讼程序公正和司法裁决公正必须在宪法、法律、法规的范围内追求。( 4 ) 行政诉 讼公正追求，还得符合其他价值构成。行政诉讼价值论理学意义上的目标和标准居 于更高层次，行政诉讼的价值取向直接影响着行政诉讼功能的配给，在行政诉讼功 能实现的过程中无不体现着行政诉讼的价值。 ( 五) 行政诉讼功能与民事诉讼功能、刑事诉讼功能的关系 1 、行政诉讼功能与民事诉讼功能 民事诉讼功能一般是指民事诉讼具有的能力及其在社会生活各方面可能产生 的效果，也即民事诉讼作用于客观对象表现出来的能力和作用。民事诉讼的功能包 括调控功能、恢复功能、保障功能和教育功能等。我国的行政诉讼是由民事诉讼中 分离出来的，二者的立法设计都建立在为诉讼双方当事人营造平等环境的前提下， 因此在行政诉讼功能中也难免带有民事诉讼功能的印记，不少功能都出现了雷同。 但是由于行政诉讼主体天生差异的不对等性和特殊性，为了获得民事诉讼中原被告 双方那样平等的局面，行政诉讼就要笨鸟先飞，监督与维护功能就是据此产生的， 也就成为了行政诉讼功能与民事诉讼功能的最大区别。 2 、行政诉讼功能与刑事诉讼功能 刑事诉讼的功能是指刑事诉讼自身所具有的，在与一国法治环境的相 互作用的过程中所表现出的功效。根据刑事诉讼作用对象的不同，刑事诉讼功 能可分为对个人的功能、对案件的功能和对国家的功能。其中，对个人的功能包括： ( 1 ) 对嫌疑人、被告人的保障功能、惩罚功能、教育和感化功能和预防再犯罪的 功能：( 2 ) 对被害人的保护功能、救济功能和安抚功能：( 3 ) 对潜在犯罪人的威 慑功能、教育功能；( 4 ) 对一般守法者的教育功能等。对案件的功能包括隔音功 能、事实发现功能、法律发现功能、纠纷解决功能和吸收不满的功能。对国家的功 能则包括实现刑罚权的功能、制约国家权力的功能和获得正当性的功能等。通常情 况下，行政诉讼与刑事诉讼是没有直接联系的，但是对于它们的功能来说，却具有 一定的相似之处，除了解纷、教育等功能一致外，在深层次地制约国家权力和维护 1 0 行政诉讼功能的位阶分析 政治权威上不约而同的保持了默契。 行政诉讼功能之比较研究 ( 一) 西方国家之间行政诉讼功能的比较 1 、英国和美国 英国和美国是普通法系国家的典型代表，它们承认行政诉讼的存在比较晚，但 其实两国的司法审查非常类似行政诉讼( 虽然不完全相同) 。两者都是传统的行政 诉讼“私法模式”国家，它们一致注重对私权的保护决定了两国从行政权诞生之日 起就对其加以严格控制的理念。然而，两国不同的政治、经济、文化也决定了它们 的行政诉讼功能必然会有所区别： 行政诉讼功能的产生背景不同 1 5 世纪末至1 7 世纪前期