（诉讼法学专业论文）论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属奄 年一月解密后适用本规定。 非涉密论则 论文作者签名： 导师签名： e t 期：圭坐： e l 期：孑旦! 兰：尘： 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 中文摘要 中文提要 执行问题一直是理论界和实务界探讨的较多的一个热点问题，执行标的作为 执行的核心问题则更是热点中的热点。由于执行难、执行乱的现象普遍存在以及 日趋严重，对人身是否能够成为执行标的这一具体问题也日益引起了理论界和实 务界的广泛关注。有部分学者认为人身可以成为执行标的，但是在本文中，笔者 通过对民事执行标的的深入分析，得出人身不能成为民事执行标的的结论，并对 相关制度的完善进行探讨。 关键词：人身民事执行标的制度 作者：费湛 指导教师：胡亚球 英文摘要论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 t h eh u m a n b o d y c a n n o tb e c o m et h eo b je c to fc i v i l 一 1- 一 l e x e c u t i o na n dp e r l e c t i o no lr e l e v a n ts y s t e m s a b s t r a c t p e r f o r mp r o b l e mi st h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fe x p l o r i n gam o r eh o t ，e x e c u t i o na s t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ec o r ep r o b l e mi st h eh o tp o i n t a sar e s u l to fd i f f i c u l t e x e c u t i o n ，i m p l e m e n t a t i o no fc h a o si sw i d e s p r e a da n ds e r i o u sw i t he a c hp a s s i n gd a y , t h ep e r s o nc a nb eas u b je c tm a t t e ro fe x e c u t i o no ft h i s s p e c i f i cp r o b l e m a l s o i n c r e a s i n g l yb yt h et h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dp r a c t i c a lc i r c l e s s o m es c h o l a r st h o u g h tt h a t t h ep e r s o nc a nb e c o m et h es u b j e c tm a t t e ro fe x e c u t i o n ，b u ti n t h i sp a p e r , t h ea u t h o r b a s e do nt h es u b j e c to ft h ec i v i li m p l e m e n t a t i o no ft h ei n d e p t ha n a l y s i s ，t h a tp e r s o nc a n n o tb e c o m et h es u b j e c to ft h ec i v i li m p l e m e n t a t i o no ft h ec o n c l u s i o n ，a n dt op e r f e c tt h e r e l a t e ds y s t e ma r ed i s c u s s e d k e y w o r d s ：p e r s o n c i v i le n f o r c e m e n tm a r k 2 w r i t t e n b y ：f e i z h a n s u p e r v i s e db y ：h uy a q i u 目录 引言1 第一章民事强制执行标的的基本概念、内涵和特征2 一、民事强制执行标的的概念2 ( 一) 执行标的之含义2 ( 二) 民事强制执行标的概念3 二、需要明确的几个问题3 ( 一) 民事强制执行标的与民事诉讼标的3 ( 二) 人身与行为的关系4 ( 三) 人身作为执行标的与被执行人因妨害执行的行为而被采取强制措施4 三、人身是否能成为民事强制执行标的的理论纷争5 第二章人身不能成为民事强制执行标的的理论与现实基础7 一、人身不能成为执行标的的理论分析7 ( 一) 人身并非民事强制执行标的7 ( 二) 人身作为执行标的是历史的倒退8 ( - - ) 对人身的执行违反民事强制执行的立法宗旨l o ( 四) 离婚案件中子女之人身并非执行标的1 1 ( 五) 台湾地区的管收制度是执行保障措施1 2 二、人身作为执行标的的现实弊端1 2 ( 一) 将人身作为执行标的不利于人权保障1 3 ( 二) 将人身作为执行标的不符合依法治国的要求1 6 ( 三) 将人身作为执行标的不利于社会和谐稳定18 ( 四) 对人身的执行不能使相对人利益得到实现1 9 第三章排除对人身条件下强制执行的完善2 1 一、完善个人财产调查制度2 l ( 一) 强化申请执行人义务，确立协助调查制度2 2 ( 二) 合理运用搜查权，与金融机构机信息共享机制2 3 ( 三) 强化被执行人申报财政的制度2 3 二、完善限制高消费制度2 5 ( 一) 限制高消费的基本内涵2 5 ( 二) 现行制度在实践中遇到的问题2 6 ( 三) 限制高消费制度的完善措施2 7 三、完善执行联动机制2 8 ( 一) 执行联动机制构建的必要性2 9 ( 二) 执行联动机制的构建完善3 0 结论3 3 参考文献3 4 攻读硕士期间发表的论文3 6 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 引言 引言 近年来，由于执行难、执行乱现象的普遍存在及日趋严重，对人身是否可以 成为执行标的这一具体问题也日益引起了理论界和司法实务界的广泛关注，并存 在多方争议。本文将通过对民事执行标的概念的分析，阐释将人身作为执行标的 的一系列实践弊端，得出人身不应作为执行标的的结论。通过探索相关制度的完 善，来缓解执行难的问题，以期为理论界提供有益的参考意见，以解决争议。 在我国，“执行难”问题因其涉及面广、存在时间长，己严重影响到民事诉讼 制度的整体运作。要解决这一问题，对执行标的理论的重新审视或许是一个新的 路径。也正因为此，许多学者主张将民事执行标的由被执行人的财产和被执行人 完成的行为扩大到被执行人的人身，借鉴德国和我国台湾地区的做法，建立债务 监狱制度，这样一来，不仅能切实保障债权人的合法权益，而且也维护了生效判 决的权威和司法尊严。可以说，对人身执行最具说服力的理由在于其手段的有效 性，即人身制裁通常比其他制裁具有更强的惩罚性，能最大限度地威慑债务人， 促使其履行义务。但是手段的有效性并不足以论证其存在的合理性。我国不应将 人身作为民事执行标的，而应着力完善个人财产报告制度，建立执行联动机制和 执行救助制度，以期缓解“执行难”的现状。 第一章 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 第一章民事强制执行标的的基本概念、内涵和特征 一、民事强制执行标的概述 要研究人身是否能够成为民事执行的标的，首先要明确两个概念，即执行 标的以及民事强制执行标的的概念，并研究其基本特性，为整个研究奠定良好的 基础。 ( 一) 执行标的之含义 执行是人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对生效法律文书确定的内 容，运用国家强制力量，依法采取强制执行措施，强制负有义务的当事人完成义 务的行为。因此，执行程序是人民法院执行人员完成任务和申请执行人、被申请 执行人进行活动时必须遵守的法律规定，是民事诉讼法的有机组成部分，是保证 生效法律文书得以实现的程序。在执行程序中存在着人民法院与债权人之间、人 民法院与债务人之间、债权人与债务人之间，以及人民法院与其他协助执行的人 员之间等多方面的法律关系。这种执行中的法律关系称为执行法律关系。在执行 法律关系中，其主体是依照执行法律规范规定，享有权利和承担义务，并能够引 起执行程序发生、发展或终结的组织和个人。它不仅包括在执行程序中起主导作 用的人民法院，而且还包括执行当事人及参加执行任务的其他参与人。由于执行 主体的多样性，其执行客体也不尽相同，一是人民法院的执行机构与执行当事人 之间权利义务共同指向的对象，即由债务人所有，并用于履行义务的物或权利， 可称之为主客体；二是人民法院的执行机构与其他参与人之间权利义务共同指向 的对象，即协助完成执行任务的行为，可称之为次客体。设立执行程序的根本目 的在于实现生效法律文书所确定的内容。因此，执行标的就是人民法院与执行当 事人之间权利义务共同指向的目标，是由债务人所有并用于履行义务的物或权利。 执行标的是指法院执行行为所指向的对象。刑事执行的标的既包括人身，又 包括财产和行为。而民事执行标的不包括人身。最高人民法院关于适用 若干问题的意见第2 4 5 条规定：“强制执行的标的应是财物 或者行为”。财物或者行为作为民事执行标的是由民事权利义务关系标的所决定的， 并且也反映了民事执行的特色。民事执行不仅要实现法律文书所确定的内容，而且 梁书文：执行的理论与实践，北京法院出版社1 9 9 3 年版，第9 页。 2 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善第一章 在执行时也只有财产或者行为才能满足权利人的要求。被执行人的人身是不能满 足权利人的要求，将被执行人的人身作为民事执行的标的是指通过对被执行人的羁 押、监禁，使被执行人感到痛苦，从而迫使其履行义务或以此来代替对义务的履行。 ( 二) 民事强制执行标的概念 民事执行标的概念，学术界有若干种不同表述形式。第一种被称为民事强制 执行对象说，认为“执行标的，是强制执行行为的对象”，中华法学大辞典 对执行标的辞条的解释为“执行标的又称强制执行对象”。第二种表述形式被称 为民事执行客体说，认为“执行标的又称强制执行的客体，上债务人用以履行义 务的资料”。第三种表述形式是民事强制执行混合说，认为“执行客体又称执行 对象，是指民事执行行为的所指向的标的”，或“执行客体，又称执行对象，执 行标的”。我国台湾地区诉讼法学者杨舆龄对于民事执行标的作了说明：“强制 执行之标的，指得用以实现债权人请求之债务人所有之物或权利而言。强制执行， 系强制债务人履行其义务，可供强制执行而实现债权人请求之资料，则为债务人 所有之物或权利，此种得为执行对象之物或权利，亦日强制执行之标的”。几种 表述的区别主要区别在于对标的、客体、对象的认识上。实际上，标的、客体、 对象的意义上一样的，在司法实践中也一般认为执行标的就是执行客体，也等于 执行对象。 综上分析，笔者认为民事强制执行标的的概念可以定义为：民事强制执行措 施指向、影响、作用的客体或对象，即民事强制执行机构根据民事强制执行依据 确定的由债务人所有或支配的、能够满足债权人实体权利请求的客观基础，包括 财产和行为。 二、需要注意的几个问题 ( 一) 民事强制执行标的与民事诉讼标的 国内研究人员多数认为民事诉讼标的上“双方当事人发生争议而请求人民法 祝发东：关于人身能否成为民事执行标的的思考，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 3 年4 月刊。 。常怡：强制执行理论与实务，重庆出版社，第1 7 页。 陈光中主编：诉讼法论丛第二卷，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 1 6 页。 陈光中主编：中华法学大辞典法学卷，中国检察出版社1 9 9 5 年版，第7 7 2 页。 孙加瑞：强制执行实务研究，法律出版社1 9 9 4 年版，第8 4 页。 柴发邦主编：民事诉讼法学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第3 6 2 页。 江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第8 1 1 页。 杨舆龄：强制执行法论，台北宏德印刷厂1 9 7 8 年版，第3 0 页。 3 第一章论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 院作出裁判的民事法律关系”。两者间存在着本质区别：第一，民事诉讼标的作 为一种法律关系，不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，也是裁判对象的最基本和 最小的单位。执行标的既不是一种权利也不是一种法律关系，它是由强制执行依 据所确定的执行措施的具体对象。第二，原告个人根据自身对法律的理解或评价， 结合具体案件对民事诉讼标的所提出的具体的民事诉讼请求，必须得到法院的认 同。而民事强制执行程序的启动者债权人，虽然并非一定享有民事强制执行依据 所确定的民事实体权利，但是较之原告在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的 具体的权益请求则更为确定。第三，诉讼标的由当事人首先提出，在诉讼过程中 逐渐明确，并最终由法院和当事人共同确定。“民事强制执行标的是民事强制执行 机构依据民事强制执行根据单方面认定的执行措施和对象” 。 ( 二) 人身与行为的关系 行为包括作为和不作为。行为首先是人的行为，因而行为与人身的关系密不可 分。有时，人身又是行为的对象，比如在抚养纠纷中对被抚养人的交付行为。但在民 事执行中，对行为的执行与对人身的执行是严格区分的。执行标的是行为的，不允许 通过对人身的执行来迫使或代替被执行人完成某项行为。被执行人只有完成特定 的行为才能满足权利人的需要，权利人需要的也仅是被执行人完成的行为，而不是 被执行人的人身。比如在抚养纠纷中的执行标的的行为所指向的对象，乃享受被抚 养权的孩子。孩子没有受强制的义务，他不能成为强制执行的标的。但实施违反法 律的特定行为时，行为人的人身又会成为强制的对象。比如前面提到的贷款人因贷 到款后隐匿财产并逃匿而被定为诈骗罪判刑入狱的，行为人是因为其诈骗行为触犯 刑法而使其人身成为刑事执行标的。同样，在民事执行中被执行人实施了妨害执行 的违法行为，司法机关就要对其违法行为进行惩罚，对其拘留判刑，使其人身受到强 制。 ( 三) 人身作为执行标的与被执行人因有妨害执行的行为而被采取强制措施 人身作为民事执行标的是通过对人身的直接强制，如羁押、监禁等来迫使被执 行人履行义务或替代其对义务的履行，而不管其是否有妨害执行的行为。而执行中 发生的拘留等是因为被执行人有违反中华人民共和国民事诉讼法第1 0 2 条第1 款第三、四、五、六项规定的行为，人民法院对被执行人采取强制措施针对的是其 柴发邦主编：民事诉讼法学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第2 8 5 页。 新堂幸司：民事诉讼法，弘文堂1 9 9 0 年版，第2 0 4 页。 肖建华：“浅论执行标的的法律特征”，中央政法管理干部学院学报1 9 9 7 年第2 期。 4 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 第一章 妨害执行的违法行为，而不是其没有履行法律文书确定义务的事实。对其中后果严 重、情节恶劣的，触犯法律的，司法机构还要追究其刑事责任。而且，被执行人因妨害 执行而被采取强制措施、被判刑的，并不能免除其对法律文书所确定的履行义务。 四、人身是否能成为民事强制执行标的的理论纷争 对于民事执行标的的争议，目前学术界主要集中在对执行标的内容的探讨上。 财产和行为是民事执行标的，这是通论，一般没有异议。但对于执行标的是否包 括人身，尚存在分歧。传统观念认为，强制执行措施不能扩展到人身，我国法律 和司法解释已有规定；但鉴于我国目前民事强制执行困难，因此部分学者主张突 破传统理论，强调以财产执行为主，辅以人身执行作为补充执行手段，即执行标 的应为财产、行为和人身。根据传统的民事诉讼法学理论，“执行标的有限原则” 是民事强制执行的基本原则，强制执行的标的应当是财物或行为，而不包括被执 行人或其他人的人身。如我国台湾学者耿云卿先生即认为，就西方国家而言，其 强制执行之演进可分为三个时期，即“对人执行时期”、“对人执行与对物执行并 行时期”与“对物执行时期”，并认为西方国家“废止对人执行而采行财产执行制 度，乃人类文明及法律进步之表征”实践中，这种观点早先就已经被国内司法机 关所采用。在1 9 5 5 年最高人民法院就“桦南县法院因执行债务案件羁押当事人致 死”一案明确提出，“执行民事案件用羁押当事人的办法作为强制手段则侵犯人权， 是违反国家法律的行为。”1 9 8 4 年，1 9 9 3 年最高人民法院在“适用民事诉讼法 意见”中又反复强调民事强制执行标的是“财物和行为”或“物与行为”。这说 明，人身不能成为民事强制执行之标的已经成为司法实践中的惯例。 近年来，随着我国经济社会的不断发展，民事纠纷逐渐增加，大批债务人利 用我国民事法律法规上的存在的一些漏洞逃避债务，造成了“执行难”现象的大 量出现。为加强对被执行人的执行力度，部分学者提出，人身可以而且应该成为 执行标的。如学者赵钢认为，“应当突破不能对人身采取执行措施的观念性障碍， 揭开不能对人执行这层看似有理实则有害的面纱，从立法上明确规定在法定 条件下可以对人身采取必要的间接执行措施，以保证对物执行的实现或迫使债务 人完成某种作为或不作为义务。”面对现今我国司法实践中“执行难”的严峻形 势，有相当一部分学者主张将人身纳入民事强制执行标的的范围，以达到促使债 耿云卿：强制执行法释意( 上) ，台北黎明文化事业股份有限公司1 9 7 9 年版，第5 页。 周志刚：“民事强制执行标的之解析与重构”，湖南医科大学学报( 社科版) ，第5 卷第3 期。 赵钢：“对人执行之辨析与执行立法之完善”，法学论坛，2 0 0 1 年第5 期。 5 第一章论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 务人履行义务，实现与保护债权人利益之目的。一些学者认为应突破传统理论只 将财产和行为作为执行标的的观念，“在强调以财产执行为主的前提下，将人身执 行作为补充执行手段”，特别是对“恶意逃避执行的债务人甚至可借鉴德国和我 国台湾地区的法律，建立债务监狱制度”，即执行标的应为财产、行为和人身。主 要理由为：第一，“强制执行人身不是去直接执行人身，而是一种间接措施，将人 身作为间接的执行对象，通过相应的措施限制人身自由，迫使其履行偿债义务”。 第二，“我国对妨害执行的强制措施在实质上与对人执行并无区别，拘留、搜查、 拘传乃至于刑事处罚，直接针对的均是债务人的人身和人身自由，而非财产和行 为”。第三，在一些特殊的案件中，执行标的就直接体现为人身。最常见的例子 便是离婚案件中对子女抚养归属的执行，认为“令债务人交付子女，是典型的把 人身作为直接执行标的”。 此外，许多学者还认为人身可以成为执行标的的另一个明确依据是认为我国 台湾地区在强制执行法中对人身可以成为执行标的做出了明确规定。台湾地 区强制执行法第2 l 条至2 5 条制定了民生诉讼标的及于人身的相关对定，即 拘提管收制度。我国台湾地区颁布了管收条例作为实施细则进行配合。拘提 相当于大陆民事诉讼法中规定的拘传，即法院采取强制手段强制有关当事人到案 的措施。而管收相当于大陆民事诉讼法中规定的拘留措施。我国台湾地区对人身 作为执行标的的规定周详、细密，既充分发挥了拘提管收制度对执行工作的有效 促进作用，又防止了执行法院滥用管收权，对被执行人权利的侵害。 周志刚：“民事强制执行标的之解析与重构”，湖南医科大学学报( 社科版) ，第5 卷第3 期。 张启楣：执行改革理论与实证，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第2 1 6 页。 齐洁树、马昌明：“完善我国强制执行法若干问题的探讨”，法学评论，1 9 9 7 年第3 期。 赵钢：“对人执行之辨析与执行立法之完善”，法学论坛，2 0 0 1 年第5 期。 王红岩、张文香：“论执行标的”，政法论坛，2 0 0 0 年第3 期。 6 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善第二章 第二章人身不能成为民事强制执行标的的基本分析 一、人身不能成为执行标的的理论分析 ( 一) 人身并非民事强制行为之标的 部分学者认为，目前相关法律条款和司法实践中仍然部分认可了对债务人的 人身实施限制的执行规定和做法。笔者认为，这种观点混淆了“民事执行行为” 与“民事强制行为”。实际上，在我国的民事强制执行过程中存在两种不同性质的 执法行为，即“民事执行行为”与“民事强制行为”，二者的执行标的是完全不同 的。民事强制执行标的乃是民事强制执行行为的对象或客体，因此要论证这一重 要问题，首先就要对民事强制执行过程中执行机关的行为的性质进行法理解析。 1 民事执行行为的执行标的 所谓“民事执行行为”，就是执行机关为了实现执行权利人为执行依据所载民 事权利而采取的执行行为。根据世界各国有关执行法律的立法例，此类执行行为 的执行标的只能是财物和行为，而不能包括人身。原因是：第一，民事诉讼活动 与行政、刑事诉讼活动的一个不同之处就是其所导致的责任形式不同。民事责任 一般以金钱赔偿为主要的责任形式，人身或人身自由不能成为民事执行的对象。 而行政责任与刑事责任的追究则可以以人身或人身自由为执行标的。第二，“公平” 是民事法律的首要价值目标。以人身或人身自由作为民事执行的标的以实现或保 护债权人的权利，实际上是将人身、人身自由的价值与财产等物的价值等同起来， 不符合民法与民事诉讼法的公平原则。第三，以人身作为执行行为的标的也与现 代国家的宪政原则、人权原则相违背。公民的人身权利与自由权利神圣不可侵犯， 非由法律不得限制之，这是为世界各国的宪法所确认的一条基本规范，也是人权 基本的目标。 2 民事强制行为的执行标的 所谓“民事强制行为”，是指执行机关为了保证执行活动的顺利进行，对妨害 民事执行的行为人所采取的强制行为。它主要包括如下几种：其一，执行法院在 查明被执行人财产的时候，因被执行人拒不履行合作义务或有意隐匿、转移财产 刘晓源：“人能否为民事执行标的之思辨”，法学杂志，2 0 1 0 年第3 期。 周志刚：“民事强制执行标的之解析与重构”，湖南医科大学学报( 社科版) ，第5 卷第3 期。 7 第二章论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 而对被执行人所采取的搜查措施。其二，执行法院通知被执行人到庭申明财产， 被执行人拒不到庭执行法院依法采取的拘传措施。其三，被执行人拒不履行义务 或有意隐匿、转移财产时，执行法院依法对其采取的拘留、罚款等强制措施。从 更广义的角度来看，被执行人或案外人抗拒执行构成“拒不执行判决、裁定罪”， 人民法院依法对其追究刑事责任而采取的刑事制裁也属于民事强制行为。 民事强制行为与民事执行行为的不同之处在于：后者以实现与保护执行依据 中所载的执行权利人的权利为目的，而前者则以保障执行程序顺利进行为目的。 民事执行行为发生的源于法院生效判决的执行力；而民事强制行为发生的起因是， 当事人或案外人妨害执行机关强制执行的公法秩序。 ( 二) 人身作为民事执行标的是历史的倒退 1 我国人身执行制度的历史考察 中国古代社会在立法上一直体现出民刑不分、实体法与程序法不分的特点，而 在债务执行方面形成了公力救济与私力救济并存的状态。对于借贷之债，原则上准 许债权人向官府请求强制履行，同时也允许其自行扣取债务人的财物或奴婢，但 应与其债权范围相适应，否则就要科以刑罚。对使用借贷之债，允许债权人拘禁债 务人及其家属，强迫其以劳役抵债。例如，唐律疏议杂律之“负债违契不偿” 条规定：“欠一匹以上过期二十日不还，笞二十；每再过二十日，加一等，但罪止杖 六十。9 三十匹加二等；一百匹又加三等，一百日不偿，合徒一年。”可以看出，我国 封建法律中，不仅存在对人身的执行，而且还大量保留债权人私力救济的规定。 至近代，诉讼制度中对人身执行仍得以保留。抗战时期，中国共产党领导的 抗日根据地所颁布的诉讼法明确规定民事判决由司法机关交付基层政府执行。执 行方法上，对不动产、动产及人事案件的执行已有相应的规定。解放战争时期， 各解放区的强制执行制度进一步发展，并初步形成了强制执行法的基本体系。新中 国成立后，虽然全面废除了国民党政府的“六法全书”，以新民主主义革命时期积 累的经验为基础，展开新中国执行制度的建设。但在很多地方法院作为强制执行的 手段，依然沿袭了羁押被执行人的方法。例如：1 9 5 1 年3 月公布施行的沈阳市人 民法院民事强制的执行暂行办法即规定了管收，并规定了具体的运用方式，即 “管制及强制被管收人履行义务，防止其破坏执行的教育处分，债务人并不能因 被管收而免除履行债务之义务。管收期间，一般不得超过一个月9 但遇特殊情况， 孙加瑞：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社1 9 9 9 年版，第7 6 页。 民事诉讼法参考资料( 第一辑) ，法律出版社1 9 8 1 年版，第2 2 1 页。 8 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 第二章 在一个月期间，难以调查、扣押债务人财产时，得依院长批准，酌予延长之”。之 后，由于黑龙江省桦南县人民法院在强制执行中发生了羁押债务人致死事件，1 9 5 5 年1 2 月，最高人民法院专门发文指出：强制执行是指对当事人的财产而言，并非 对当事人的人身实行强制。人民法院执行民事案件采取强制执行办法，是在债务人 确有给付能力，经反复教育拒不履行时才实施的。同时，强制执行指对当事人的财 产而言，并非对当事人的人身实施强制。如果当事人对执行人员的执行工作实施反 抗并构成犯罪时，才能依刑事处理。自此，对人身实施强制执行在我国被彻底废除 。改革开放后，随着1 9 8 2 年民事诉讼法的颁布，执行制度建设进入一个新时期。 1 9 8 4 年9 月8 日最高人民法院发布关于贯彻 ( 试行) 若干问题的意 见，强调强制执行标的只能是物和行为，严禁把人身作为执行标的。1 9 9 2 年7 月 1 4 日最高人民法院在关于适用 若干问题的意见中再次明确指出， 强制执行的标的应当是财物或行为。 2 国外人身执行制度的历史考察 在欧洲，早期的罗马法与日尔曼法中，债权人进行私力救济是主要的救济形式， 在公力救济的立法规定中对人执行的适用也远远多于对物的执行。例如，古罗马法 定诉讼时期，对于金钱债权，十二铜表法第三表规定，债务人不履行到期债务 时，债权人可以将其拘捕并押至法官面前，申请执行；如果债务人仍不清偿债务， 又无人为其提供担保时，债权人可以将其押至家中拘留，其期限为6 0 天；在此期 间，债务人仍可与债权人谋求和解，如和解不成，债权人应连续在3 个集市日将债 务人牵至广场觅保，如果无人代为清偿或提供担保，则债权人可将债务人出卖为 奴隶或者将其杀死；在债权人为数人时，可分割债务人的肢体进行分配。在程式 诉讼时期，又逐渐形成了“财产趸卖”和“财产零售”两种对物执行制度，即先由 法官谕令债权人接管债务人的全部财产，然后将财产作为一个整体而概括地出卖 或者逐项分别拍卖；但在这一时期，以人身为主的执行依然占主导地位。在罗马 帝国后期的“非常程序”中，情况有了转变，司法官吏成为执行权实施的主体，原 告不得自力执行；债务人有财产的，可扣押、拍卖其财产，否则仍将拘押其人，此 时对人执行制度仍得以延续。直接以执行债务人人身来代替财产执行的制度，直 到近代资产阶级革命时期才被完全废止。 民事诉讼法参考资料( 第二辑) ，法律出版社1 9 8 1 年版，第7 1 0 页。 杨艺红：“论人身强制执行”，郑州大学学报( 哲学社科版) ，2 0 0 7 年第3 期。 周柑：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第9 3 3 页。 周桕：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第9 0 4 页。 9 第二章 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 现代执行程序中，债务人的全部财产被视为实现债权人债权的担保。国外法律 都以财产执行为基本原则，人身执行为例外情况。但为了保障债权人债权得以实现， 促使债务人履行自身义务，防止债务人恶意规避生效法律判决，部分国家至今仍保 留着对债务人人身采取必要的执行措施。例如德国民事诉讼法第8 8 8 条规定： “一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法 院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行， 将处以强制拘留。德国民事诉讼法第8 9 0 条规定：“债务人违反其不作为或容 忍某种作为的义务时，第一审受诉法院应依债权人的申请因每一次违反行为对债 务人处以违警罚款，如仍不遵循时，处以6 个月以下的违警拘留。一次违警罚款的 数额不得超过5 0 万德国马克，违警拘留总共不得超过两年。”在美国，债务人拒 不遵守法院的直接命令时，法官可视其行为为藐视法庭，并对其予以监禁和有条 件地判处监禁或罚金，以迫使其同意遵守法院的命令，其目的在于强制遵照执行。 对金钱损害赔偿判决，一般不直接通过藐视法庭制裁而强制执行。不过，如果判决 债务人妨碍对其财产所在地的确定而加以隐匿，法院可发布禁令，禁止其继续妨 碍。这类禁令涉及被执行人对执行判决的干扰，而不仅仅是执行人未能执行判决， 从而可以像其它禁令那样，通过藐视法庭的制裁权力强制执行。 通过历史考察可以发现，随着社会进化，对人执行制度已逐渐被淘汰。到目前 为止，世界上也只有德国和我国台湾地区有设债务监狱。因而，将执行标的扩大到 人身不符合历史发展潮流，是历史的倒退。 ( 三) 对人身的执行违反执行的立法宗旨 建立民事强制执行制度的目的在于采取强制手段迫使有履行能力而拒不履 行法律文书所确定义务的被执行人履行其应履行的义务，以体现法律的权威，维护 法律的尊严被执行人因缺乏履行能力而未履行法律文书确定义务的，并无损于法律 的尊严。相反，执行机构在执行被执行人的收入和财物时保障其最基本的生活需要， 倒是体现了法律的正义。法律的强制力应体现在对有履行能力而拒不履行者的惩 罚上，以此来促使全体社会成员一起自觉履行法定义务，自觉遵守法律。有学者认 为，“在特殊案件中，债务人不履行义务，允许采取对债务人的人身自由加以限制的 杨舆龄：强制执行法论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 1 页。 谢怀杭：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 4 6 页。 杰佛里c 哈泽德、米歇尔塔鲁伊：美国民事诉讼法导论，张茂译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第2 0 9 页。 1 0 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善第二章 方法迫使债务人履行义务”这样一来，在人身自由被限制的被执行人当中就有部 分人确实是没有履行能力的，他们被限制人身自由仅是由于他们无力履行义务。这 样的结果，不但侵犯了人权，也违背了国家建立民事执行制度的初衷。 ( 四) 离婚案件中子女之人身并非执行标的 有部分学者在离婚案件的判决中，将该子女的人身误认为执行标的。离婚案 件中，对子女的权利义务不因父母的离婚而消失，只是一方行使直接监护权，与 子女共同生活，另一方行使间接监护权，通过给付抚养费和行使探望权的方式行 使其抚养教育子女的权利和义务，因此并不存在给付子女的问题。双方争执的是 以监护和抚养行为为内容的监护权和抚养权。人身关系的争议，主要解决的是人 们之间具有什么联系以及以何种方式联系，彼此之间，权利始终是平等的。因此， 人民法院对有关身份的判决只有确认和变更，而不存在给付判决。 同时，债权人即直接监护人的权利是实现对子女的抚养权，并非占有子女的 人身，反之，债务人即间接监护人的义务是将子女交给对方抚养，也并非失去子 女的人身。在离婚案件中，子女既不是该案件中的债权人，也不是该案件执行过 程中的债务人，在诉讼程序和执行程序中，子女不能成为给付的对象，无任何实 体权利义务也无任何程序权利义务。所以，执行标的是交付子女的行为，而不是 交付子女的人身。 对于各种法律文书的执行各国采用的执行方式，基本上有直接、间接、代替 执行和损害赔偿执行。代替执行是指执行机关命令债权人或第三人代替债务人履 行债务，因履行债务所发生的一切费用由债务人负担，向债务人收取。间接执行 是指执行机关一般不直接以强制力实现给付内容，而是通过对被执行人实施强制 措施。拘留、罚款等方法，给被执行人造成一定的心理压力，迫使其自动履行债 务。此种方法适用于不可代替行为的执行。不可代替行为的执行是指生效的法律 文书指定的行为不可代替时，所实施的关于行为请求权的执行，不可代替行为因 与被执行人的个人身份等有着密切关系，被执行人的法律意识和履行义务的态度， 对案件的执行会产生巨大的影响，不是由被执行人本人实施，则权利人的权利不 能实现或不能完全实现。因此，离婚案件中一方当事人拒不按照判决将未成年子 女交由对方抚养，这种行为的执行属于不可代替行为的执行。在该类执行案件中， 债权人与债务人所争执的是对子女的抚养权，而抚养权的具体内容则是对子女的抚 陈光中、江伟：诉讼法论丛，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 9 页。 霍崇卓：“刍议人身不能作为民事执行标的”，法制与社会2 0 0 9 年第9 期。 l l 第二章 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 养行为。同时，在该债权债务关系中，债权人的权利是实现对子女的抚养权，而不是占 有子女的人身；债务人的义务是将子女交给对方抚养，而不是交付子女之人身。子女 本人既不是其父母离婚案件中的债权人，也不是案件执行过程中的债务人，其在诉 讼程序和执行程序中，既无实体权利义务也无程序权利，不能成为给付的对象。执行 标的应当是债务人交付子女的行为。 ( 五) 台湾地区的管收制度是执行保障措施 部分学者认为人身可以成为执行标的的另一个明确依据是认为我国台湾地区 在强制执行法中对人身可以成为执行标的做出了明确规定。台湾地区强制 执行法第2 1 条至2 5 条制定了民事诉讼标的及于人身的相关规定，即拘提管收 制度，并且颁布了管收条例作为实施细则予以配合。我国台湾地区采用日本、 奥地利、比利时等国家的立法例，实行审、执分立的立法模式，专门颁布了强 制执行法，在此法制定了民事诉讼标的及于人身的相关规定，即拘提管收制度， 并且颁布了管收条例作为实施细则予以配合。我国台湾强制执行法第2 1 条对拘提作了规定，即“债务人受合法传唤，无正当理由而不到场者，执行法院 得拘提之。”拘提制度的立法意图是法院在合法传唤被执行人就执行事项进行调 查和询问时，确保被传讯人到场，防止其无正当理由而抗传不到，以拖延履行而 设立的必要的强制措施。一般说来，拘提需具备两个要件：被执行人己受合法传 唤，即法院已采取合法、恰当的方式向被传讯人送达传票；必须无正当理由而不 到场，即在没有发生天灾、重大变故、重大疾病，或者其他不可避免的事故而不 到庭接受讯问的。拘提制度并没有就传唤次数进行限制，即不论是初次传唤，还 是再传，只要被传唤人无正当理由而不到场都可以予以拘提。 通过对法条的分析我们可以发现，台湾地区强制执行法中规定的拘提管 收制度与我国民事诉讼法中的诉讼保障措施类似，不同的只是拘提管收制度 使用在执行阶段，而我国诉讼保障措施用在诉讼审判阶段而已。从法条来看其仍 然属于执行中的保障措施，并非将人身作为执行标的的立法例。因此，台湾地区 强制执行法中规定的拘提管收制度并不能成为人身可成为执行标的的立法先例。 二、将人身作为执行标的现实弊端 对于将人身作为民事执行标的的观点，笔者并不赞同。对人身执行最具说服力 杨舆龄：强制执行法论，台北德宏印书馆1 9 7 8 年版，第3 0 页。 耿云卿：强制执行法释义，黎明文化出版社，第2 5 页。 1 2 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善第二章 的理由在于其手段的有效性，即它通过限制债务人的人身自由，迫使其履行义务，或 者直接将人的身体作为执行标的以替代其履行债务。但手段的有效性并不足以论 证其存在的合理性。现代法的基本理念是：权利的行使不得以损害他人的权利为代 价；自由是人最基本和最重要的权利。当发生权利冲突时，我们必须进行价值考量一 财产权和人身自由权孰轻孰重? 从现在“人身向财产夺回地位”的呼声中可 见一斑。将人身作为民事执行标的违背了民事执行的科学规律，也不符合我国社会 主义法治国家建设的需要，势必带来不少弊端。 ( 一) 将人身作为民事执行标的不利于人权保障 当今社会，保护人的尊严、保障基本人权已成为人类的普遍理想和共同追求的 目标。“为达成这一理想目标，一项紧要的课题就在于建立温暖而富有人性的司法、 诉讼制度。”叭世界各国不断通过修改强制执行法，扩大对债权人利益的保护范围， 限制或禁止不文明、不人道的执行，执行方法和手段日益文明，明显体现出了注重 保护债务人基本人权、尊重人的主体地位的发展趋势。”我国已加入公民权利 与政治权利国际公约。该公约第十一条规定：任何人不得仅仅由于无力履行约定义 务而被监禁。第八条第二款规定：任何人不应被强迫役使。第八条第三款规定：任 何人不应被要求从事强迫或强制劳动。从上述规定可以看出，将无力履行义务的人 监禁或强制役使是被严厉禁止的。在民事执行中，如果被执行人仅仅是因为没有能 力履行裁判所确立的义务而致使其人身成为执行对象将不利于人权保障。 1 民事执行体现和保障人权 ( 1 ) 人权保障是民事执行的中心目标。第一，实现债权是民事执行程序设置 的首要目的。法律文书生效后，债务人拒不履行生效法律文书己确定的义务，致 使债权人实现遭遇障碍，损害债权人的合法权益。国家应当对此提供必要的帮助， 民事执行程序最初设置原因正在于此。因此，实现债权是民事执行程序设置的首 要目的。设置民事执行程序后，执行机关可以运用国家强制力量，严格实现判决、 裁定、调解。第二，强制债务人履行义务只是实现债权的手段。民事执行，就是 由国家执行机关以生效法律文书为依据，按照法定程序，运用国家强制力，强制 债务人履行该生效法律文书已确定的义务，从而实现债权人民事权利的活动。在 民事执行中，需要国家执行机关，按照执行名义，行使国家强制力量，强制债务 人履行义务，原因在于实现债权必须以债务人履行义务为条件。但是，民事执行 邱联恭：司法之现代化与程序法，台北三民书局1 9 9 2 年版，第1 9 页。 高执办：“民事执行措施的发展趋势”，人民司法2 0 0 1 年1 2 月。 1 3 第二章 论人身不能成为民事强制执行标的及相关制度完善 的目标不是为了强制义务人履行义务，而是为了实现债权人的已确定的债权，并 在执行中保护其他基本权利，强制债务人履行义务只是实现权利的手段。第三， 实现债权以不侵犯被执行人的基本人权为条件。民事强制执行在保障债权人债权 实现的同时，也在同时兼顾被执行人的相应利益。不能置被执行人的合法权益于 不顾，而是以不侵犯被执行人的基本人权为底线。对此，我国法律严格规定，国 家强制执行机关在采取强制措施时，实行执行标的有限原则。执行标的只能是被 执行人的财产或行为：并且应当根据被执行人的实际情况，为被执行人保留必要的 生产资料以及他本人及其所供养家属的生活必需品，以保证被执行人能够维持正 常的生产和生活，不致因为强制执行而倾家荡产。在民事执行中，既要通过被执 行人履行义务来保障法律文书中所确定债权人的合法权益得以实现，又应对被执 行人的利益依法给予应有的保障。民事强制执行的基本目标始终是权利，权利是 民事执行的目标中心。 ( 2 ) 人权保障是整个民事执行程序运行的关键。第一，当事人的处分权是民 事执行程序运行的基础。民事执行是一种实现民事权利的法律程序，民事权利的 特点之一就是当事人具有处分权，即权利人既可以要求义务人履行义务，以实现 自己的权利，也可以放弃权利，免于要求债务人履行义务。原则上执行应以债务 人不履行法定义务为条件。但并不只要债务人不履行法定义务就必然执行，而是 原则上必须取决于债权人的意愿。第二，移送执行也是基于保障执行当事人的基 本人权。在我国，个别情况下，也可以不经债权人申请而直接移送执行。这种执 行启动方式也是因为要保障债权人的权利。第三，保障债务人的人权是执行非正 常终结的重要原因。一般情况下，除非执行债权人撤回执行申请，只有生效法律 文书所确定的民事债权得以实现，民事执行程序才得以终结。但是，为了保障执 行债务人的基本权利，也可以进行非正常终结。 ( 3 ) 执行程序的受制约性也体现和保障人权。法律规定严格的执行程序和适 用条件。为避免滥用民事执行权，国家往往通过立法对民事执行权的行使规定了 严格的程序和适用条件，对其进行限制。在执行程序开始以后，无论对何种生效 法律文书，执行机关必须严格依照执行名义，并严格按照执行程序的相关规定进 行，不得超出执行名义所确定的权利义务范围，也不得违背法定程序，以保护执 行当事人和执行相关人的基本权利。 2 人