（法学理论专业论文）建构我国现代婚约法律制度之研究.pdf

摘要 婚约是古今中外普遍存在的一种社会现象，于人类社会中广泛存在，世界许多国家在其古代 近现代家庭法中都作过明确规定，当今多数大陆法系国家婚姻家庭法对于婚约都有相关规定，英 美法国家也通过判例法的形式确立了相关的婚约制度。婚约制度在我国古代制定法中占有重要的 地位。新中国成立后，我国曾颁布了两部婚姻法并于2 0 0 1 年对婚姻法进行了修正，但均未对婚 约问题作出规定，排除婚约于制定法之外，将其归入道德调整的范畴。但是，婚约制度作为人类 社会中一项古老的制度、作为一种民间习俗，在我们现实生活中仍然大量存在，婚约现象并没有 因为法律的漠视而走向消亡。因婚约产生的纠纷大量存在，由于在法律上没有相应的规定，导致 在司法实践中无法可依，法律的社会调整功能得不到充分发挥。因此，有必要在法律上对婚约进 行规制，立法者对此应给予足够的重视。 笔者分三个部分对本文进行论述，第一部分对婚约法律制度进行概述，首先阐明了婚约的性 质和因婚约引起的财产给付的性质，其次论述了婚约法律制度的历史考察，再次写到国外及我国 台湾和澳门立法中有关婚约制度的规定，最后阐述我国内地立法中有关婚约制度的规定。第二部 分是建构我国现代婚约法律制度的法理分析，从婚约立法的必要性、可行性及现代婚约法律制度 的价值趋向进行分析。第三部分是建构我国现代婚约法律制度的立法构想，从婚约的成立、效力、 无效和撤销、婚约的解除及其法律后果这些方面提出了建议。通过上述较为系统的分析与研究， 以期能引起立法者的关注。 关键词：婚约性质，婚约财产，婚约法律制度，建构 a b s t r a c t 1 1 l ee n g a g e m e n ti sau n i v e r s a ls o c i a lp h e n o m e n o n ，i ti sw i d e s p r e a de x i s t si nh u m a ns o c i e t y ， m a n yc o u n t r i e so v e rt h ew o r l dm a d ec l e a rp r e s c f i p t i o ni na l l c h a i c0 1 m o d e r nm a r i t a la n df a m i l i a ll a w $ n o w a d a y st h em a r r i a g e - f a m i l yl a w si nm o s to ft h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r i e sh a v ec o r r e l a t i v e s t i p u l a t i o n 豫g 盯妇gt h ee n g a g e m e n t ， a n dt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl a wc o u n t r i e sh a v ea l s oe s t a b l i s h e d t h er e l a t e de n g a g e m e n t s y s t e mb yt h ec a s e - l a wf o r m t h ee n g a g e m e n ts y s t e mh o l dai m p o r t a n ts t a t u si n t h ew r i t t e nl a wi nt h ea n c i e n tt i m e so fo i l l c o u n t r y a f t e rt h en e wc h i n ah a db e e ne s t a b l i s h e d ，t w o m 撕t a ll a w sw c l - ei s s u e da n da m e n d e di n2 0 0 1 ，b u tt h e r ei sn op r e s c r i p t i o no nm a r r i a g ep r o m i s e ，t h e w r i t t e nl a we x c l u d e dt h ee n g a g e m e n tc o n t e n t sa n da t t a c h e di tt ot h em o r a lc a t e g o r y h o w e v e r ，i no u r r e a ll i f e ，a 8a na n c i e n ts y s t e mo f h u m a ns o c i e t ya n df o l kc 丑i g t o m s ，t h ee n g a g e m e n ts t i l le x i s t si nl a r g e q u a n t i t i e si nr e a ll i f e ， i td o e s n td i s a p p e a r ，d i s s e n s i o n so nt e r m so fm a r r i a g ep r o m i s ee x i s ti ng r e a t a m o u n t ，b u tt h e r ei sn oc o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o ni nl a w ，i tc a u s e st h ep r a c t i c eo f j u d i c a t u r ew i t h o u t c o r r e s p o n d i n gl a w s ，t h es o c i a lf u n c t i o no fl e g a lr e g u l a t i o nf a i l st ob r i n gi n t op l a y t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt or e g u l a t em a r r i a g ep r o m i s ef r o ml a w s ，f o rt h el e g i s l a t o r ss h o u l db et a k es u f f i c i e n t r e c o g n i t i o n s t h ea u t h o rd i v i d e st h r e ep a r t st oc a l t yo nt h ee l a b o r a t i o nt ot h i sa r t i c l e ，t h ef i r s tp a r tc a r r i e so nt h e o u t l i n et ot h ee n g a g e m e n tl e g a lr e g i m e ，n en a t u r eb e c a u s ew h i c hf i r s th a se x p o u n d e dt h ee n g a g e m e n t n a t u r ea n dw h i c ht h ee n g a g e m e n tc a l k q 醛t h ep r o p e r t yp a y s ，s e c o n de l a b o r a t e dt h ee n g a g e m e n tl e g a l r e g i m eh i s t o r i c a li n s p e c t i o n ，t h i r dw r i t e sa b o u to v e r s e a sa n do u rc o u n t r yt a i w a na n da o m e nl e g i s l a t e s t h er e l a t e de n g a g e m e n ts y s t e ms t i p u l a t i o n f i n a l l yw r i t e sa b o u tn a t i v ec o u n t r ye n g a g e m e n ts y s t e m s t i p u l a t i o n t h es e c o n dp a r ti s c o n s t r u c t so u rc o u n t r ym o d e r ne n g a g e m e n tl e g a lr e g i m et h el e g a l p r i n c i p l et h e o r yo fl a wa n a l y s i s ，f r o mt h ee n g a g e m e n tl e g i s l a t i o nn e c e s s i t y ，t h ef e a s i b i l i t ya n dt h e m o d e me n g a g e m e n tl e g a lr e g i m ev a l u et r e n dc a r r i e so nt h ea n a l y s i s n et h i r dp a r ti sc o n s t r u c t so u r c o u n t r ym o d e me n g a g e m e n tl e g a lr e g i m et h el e g i s l a t i o nc o n c e p t i o n ， w o r k e do u t t h ep o t e n c yf r o m t h ee n g a g e m e n t ，i n v a l i da n dt h ec a n c e l l a t i o n ， e n g a g e m e n tr e l i e v i n ga n dl e g a lc o n s e q u e n c et h e s e a s p e c t sp r o p o s e dt h es u g g e s t i o n ，t h r o u g ha b o v em o r es y s t e m a t i ca n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，c a na r o u s e l e g i s l a t o r si n t e r e s tb yt h et i m e k e yw o r d s ：b e t r o t h a l ，e n g a g e m e n tp r o p e r t y ，e n g a g e m e n tl a ws y s t e m ，c o n s t r u c t i l 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。 研究生签名：抽 时间： ) o 厂。年f 月彤日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位 论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名：躺磙 时间：2 0p年r 月石日 u 导师魏割锻瓯 帆b 厶年朗日 宁夏大学硕卜学何论文 引言 一、理论意义 引言 第一节选题意义 从法律发展的角度看，法律的全球化在我国无疑是一场法律发展的大变革。这场变革不仅涉 及到物质文化领域，而且涉及到社会的风俗、时尚、宗教、道德等精神文化领域。关于婚约现象 大多数国家都通过制定法将其纳入法律的调整范围，而作为中国传统风俗习惯的婚约，在我国古 代社会虽然是通过制定法的形式进行规范，但新中国成立以后，我国颁布的两部婚姻法及2 0 0 1 年对婚姻法的修正案均未对婚约问题作出规定。由此可以看出我国对婚约的态度是既不禁止，也 不提倡。然而在现实生活中婚约并没有因为法律没有规定而消失，相反它仍然存在，并且随着社 会的发展由婚约引起的纠纷日益复杂。 我国对婚约立法的缺失，使得婚姻法未能充分发挥其对社会的导向功能。法律作为调整人们 行为的一种社会规范，是通过明确的规定来告知人们哪些行为是应当实施的、哪些行为是可以实 施的、哪些行为是不能实施的，从而规范并指引人们的行为方向，使民众自觉以法律规范去检索 自己的行为、调整自己的行为。婚约立法的缺失，使得人们对婚约这一行为的自我调整失去了统 一的标准，因为在没有法律明确引导的情况下，人们只有依据个人的认识和评判，指导自己的行 为，便难免出现许多与婚姻法基本原则相违背的现象。如当前在婚约现象中出现的过早订婚、为 未成年子女订婚、借婚约索要高额聘财聘金等问题。从这个意义上说，法律就像一把尺子，人们 可以经常用法律的尺码去度量自己的行为，从而提高法律意识，增强法制观念，培养遵纪守法的 自觉性。而且立法的缺失也会导致司法的混乱与恣意，使同一类纠纷经不同法院甚至不同法官审 理会产生大相径庭的裁判结果，这无疑会给社会秩序的稳定和司法的权威性带来不良影响。因此 为了维护正常的社会秩序，我国应当在借鉴其他国家相关立法的基础之上，根据本国的国情，建 构我国现代婚约法律制度，使婚约从民间法走向国家制定法。这样规定意义是重大的，它不仅为 人们提供了在婚约行为上的准则，使法律的社会调整功能得到充分的发挥，而且有效地保护了公 民的婚姻自由权利，特别是妇女的合法权益，还可以避免人民法院处理一些不必要的诉讼纠纷， 节约了诉讼成本。 二、实践意义 婚约现象从古至今，无论是城市还是农村作为一种风俗习惯存在着，因婚约而引起的纠纷在 实际生活中人量存在，由于缺少了法律对婚约的事前指引和事后调整，现实中当这类纠纷诉至法 院时，不同法院，不同法官所做出的判决也往往相差甚远，导致审判活动中认识上的偏差和适用 法律上的随意性，这不仅造成了司法的混乱，更损害了法律的权威，一方面冈婚约引发的社会问 题层出不穷且财产价值越来越大，另一方面法官在司法实践中却只能依据法理来审理案件。把婚 l 宁夏人学硕f ：学住论文引言 约问题归结为道德范畴，任其自由发展，人们的婚前诚信问题，婚约解除后信赖利益的损失问题 都将是永远不能解决的，这不仅不利于解决因婚约而引起的纠纷，更不利于婚姻家庭领域的精神 文明建设。所以必须通过建构我国现代婚约制度才能使现实生活更加规范、合理，而且对法官们 来说也摆脱了婚约纠纷只能依据法理，依据民法通则的精神，有的甚至是通过对这类案件的理解 作出“自由裁量”的局面，这样才能真正做到统一司法，维护法律的公平、正义，从根本上减少 法律滥用的可能性。 我国是一个提倡“依法治国”的国家，当今全国各族人民在共产党的领导下，正致力于社会 主义法治国家建设和构建和谐社会，依法治国就是要依照体现人民意志、反映社会发展规律的法 律来治理国家，国家的政治、经济、社会活动以及人民在各个领域的行为都应依照法律进行，而 构建和谐社会，以人为本的治国理念就要求必须建立理性的法律制度，无法律则无和谐社会，理 性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。所以只有建立我国现 代婚约法律制度，对社会关系予以调整，才能确立实质法治，才能真正的体现以人为本，才能构 建和谐社会、和谐家庭，保障弱者的权益。 一、国外研究现状 第二节研究现状 日本学者对婚约的性质，彩礼返还的性质都有相关的研究。如日本学者穗积陈重在法律进 化论这本书中指出，婚约的性质应为非契约，即“订婚为事实之过程，其所生之债务为侵权行 为债务。” 日本学者我妻荣、有泉享在日本民法亲属法中指出了日本对因婚约解除，彩礼返还的 性质应当定性为不当得利，即“在订婚时接受彩礼，是以即将成立的婚姻生活为目的而进行的赠 与。因此，当婚姻不成立而告终时，就因赠与的目的未达到而成为不当得利，不论其不成立的责 任在哪一方，赠与人都可以向受赠人请求返还其彩礼。” 二、国内研究现状 目前我国理论界就婚约的概念、订婚对当事人的约束力、彩礼的性质，返还、婚约解除及其 指导思想和婚约的法律效力问题已经有相关的研究，著作类有以下几篇： 一、婚约的概念、订婚对当事人的约束力。史尚宽在亲属法论中将婚约定义为：“婚约， 谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约”，充分说明了婚约的契约性特点。而且在这里提出，婚 约使双方当事人“消极的负有不与第三人订婚、结婚及保守贞操的义务，积极的负有相互结婚的 义务”，从而说明了婚约是具有约束力的，这与其他学者认为婚约不具有约束力恰好相反，当然 这里的约束力不等于强制执行力，不能诉请法院强制结婚。 二、彩礼的性质。史尚宽在亲属法论这本二侈中指出，“彩礼就其性质而言，实际上是为 证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互间的情谊为目 的的一种赠与，它是一种附有解除条件的赠与行为，它具有普遍无偿赠与所不具有的特性。” 2 宁夏人学硕 1 学位论文引言 皇量曼曼曼鼍i i_ii 一 i_ 一一 i 皇 三、彩礼的返还。王泽鉴在民法实例研习基础理论一书明确了婚约解除后彩礼应 当返还，指出“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法， 为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。 作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以缔结婚姻关系为前提。如果没有结成婚，此时彩礼如仍 归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。” 四、婚约的法律效力。卓冬青、刘冰主编的婚姻家庭法中谈到了对婚约立法应当对婚约 的法律效力予以明确的规定，“当然这并不是鼓励订婚，保护婚约。恰恰相反，法律规定婚约的 效力，有助于人们正确处理订婚与结婚的关系，慎重对待订婚。订立婚约在现实中之所以那么盛 行，而又每每产生纠纷，与人们对婚约的法律效力不了解不无关系。” 论文类有以下几篇： 一、婚约的解除。王建文在婚约法律问题初探一文中指出婚约也可以自由解除，一方无 须征得对方的同意即可作出解除的意思表示，做出该意思表示就意味着婚约的解除，这也体现了 我国婚姻法贯彻的婚姻自由原则，只有双方完全自愿才能实际履行，禁止婚约的强迫履行。所以 对婚约立法与婚姻法的基本原则是一致的，并不是相悖的。 二、婚约立法的指导思想。曹诗权在中国婚姻家庭法的宏观定位一文中指出对婚约立法， “必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反 映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。”指出了婚约立法必须从我国的具体实际出发， 不能脱离现实。 通过上述分析，可以看到婚约问题虽然学者们已经有了相关的研究，但仍然存在不足之处， 都没有亲身调查来分析婚约立法的必要性，而且都只是从法律的视角来论述，这也为本文的写作 提供了新的思路。笔者通过亲自调查城市( 以宁夏银川市为例) 和农村( 以宁夏同原市原州区五 个乡镇为例) 相关的婚约问题，来论述从我国当代现实生活看婚约立法的必要性。而且婚约立法 不仅是民意的体现，也是构建和谐社会，以人为本的体现。 一、研究思路 第三节研究思路、方法 本研究以婚姻从“合二姓之好”逐渐向关注青年男女自身利益转变为背景，男女双方在缔结 婚约中的自主性、独立性不断增强为切入点，通过对婚约的性质和彩礼给付的性质分析，得出了 婚约的契约性质和彩礼给付的性质应视为附解除条件的赠与。通过回顾婚约制度的历史发展，研 究国外以及我国台湾地区和澳门地区的婚约规定与我国内地立法中有关婚约制度的规定相比较， 分析我国婚约立法的必要性、可行性和价值趋向问题。最后在考虑我国具体国情和借鉴外国关于 婚约规定的基础上提出了建构我国现代婚约法律制度的几点立法构想。 二、研究方法 ( 一) 统计调奄法。从笔者所选取的城市和农村抽取一定数量的对象，进行问卷凋查，对调 3 宁夏大学硕卜学位论文弓f 言 查结果进行统计分析； ( 二) 比较分析法。通过研究国外以及我国台湾、澳门地区有关婚约的立法与我国目前对婚 约的态度做比较分析。 一、基本观点 第四节基本观点、创新点 本文的基本观点是分析了婚约的整个发展历史，阐述现代婚约的契约性特点，分析了彩礼返 还的性质是附解除条件的赠与，阐述了在我国当代对婚约予以立法有其必要性和可行性。进而对 我国的婚约立法提出了几点构想，其中最主要的就是对婚约的效力必须予以明确，而且要关注婚 约解除后不仅存在物质赔偿问题，还有精神方面的损害赔偿。 本文从三个部分阐述了建构我国现代婚约法律制度问题。第一部分是婚约法律制度概述。从 四个方面进行阐述，第一个方面是婚约的性质和因婚约引起的财产给付的性质。第二个方面是对 婚约法律制度的历史考察。第三个方面是国外及我国台湾和澳门立法中有关婚约制度的规定。第 四个方面是我国内地立法中有关婚约制度的规定。关于婚约的性质，目前理论界有契约说和非契 约说两种，笔者认为婚约应是一种契约，由于婚约特定的伦理属性，所以它既是债法上的契约， 又是亲属法上的契约。对于因婚约引起的财产给付的性质从三个方面进行论述：( 一) 国外对此 财产的定性。当今大多数国家都将该财产定性为不当得利。( - - ) 我国古代聘金的性质。赠送彩 礼在我国古代的婚姻制度中属于必经程序，笔者认为对于最后不能结婚的，彩礼的返还其实是定 性为附义务的赠与。( 三) 彩礼给付的性质。首先应当对彩礼进行界定，应严格区分彩礼给付与 “借婚姻索取财物”、“买卖婚姻”；应严格区分彩礼给付与婚约期间的赠与物。关于彩礼给付的 性质，目前在学术界主要有三种学说：一是附义务的赠与说；二是目的赠与说；三是附解除条件 的赠与说。附解除条件的赠与说是目前我国学术界的通说。关于婚约法律制度的历史考察，从一、 古代社会的婚约( 早期型婚约) ；二、近现代社会的婚约( 晚期型婚约) 。关于国外及我国台湾、 澳门立法中有关婚约制度的规定从三个方面进行阐述：一、大陆法系国家有关婚约制度的规定； 二、英美法系国家有关婚约制度的规定；三、我国台湾、澳门立法中有关婚约制度的规定；关于 我国内地立法中有关婚约制度的规定从一、我国婚姻法的规定；二、司法解释的规定进行阐述。 第二部分是建构我国现代婚约法律制度的法理分析。从婚约立法的必要性、可行性和现代婚 约法律制度的价值趋向三个方面进行分析。必要性从六点进行阐述：一、从西方国家看我国婚约 立法的必要性；二、从我国历史上看婚约立法的必要性：三、从当代中国现实生活看婚约立法的 必要性。这里通过对城市( 以宁夏银川市为例) 和农村( 以宁夏l 吉i 原市原州区近五个乡镇为例) 的调查研究，进行说明；四、从婚约的核心价值看婚约立法的必要性；五、婚约立法是民意的体 现；六、婚约立法是构建和谐社会，以人为本的体现。对于可行性分析包括：一、现代婚约制度 与婚姻自由原则可并行不悖；二、道德威信的信任度逐渐降低，需要立法对婚约予以明确；三、 婚约立法具有良好的社会基础这三点。现代婚约法律制度的价值趋向包括三点：一、解决订婚纠 纷的法律救济途径；二、体现男女双方身份关系的变化；三、促进国家法和民间法的良性互动。 4 宁夏人学母! l j 学位论史引言 第三部分是建构我国现代婚约法律制度的立法构想。从婚约的成立、效力、无效和撤销、婚 约的解除及其法律后果进行构想。关于婚约的成立包括实质要件和形式要件，实质要件包括三点： ( 一) 婚约的订立必须出于婚约双方当事人的自愿，自行订立；( - - ) 订立婚约的年龄限制；( 三) 男女双方当事人没有禁止结婚的血亲关系。关于婚约的效力问题，笔者认为，婚约应当具有约束 力，但是没有强制执行力，也就是说我们在遵循婚姻自由的前提下，准许当事人自由地解除婚约， 但是必须客观考虑解除婚约给当事人造成的损害，并给予相应的赔偿或补偿。当然这里只能采取 其他的民事救济措施了，而不是可以有婚约诉请结婚或强制执行。婚约解除的法律后果包括两点： ( 一) 婚约解除后的财物归属，从明确婚约财产纠纷的主体和具体处理规则这两方面阐述。( 二) 婚约解除后的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。在建构现代婚约法律制度时应当规 定精神损害赔偿。因为订婚后如果一方要求解除婚约，则会对另一方的声誉造成很坏影响，更有 甚者将订婚作为玩弄异性的手段，或者存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私权、贞操权等人 格权为目的。因此，法律应该允许受害方为维护自己的利益而提出精神损害赔偿要求。 二、创新点 1 、资料新本文在分析婚约立法的必要性时从当代中国现实生活方面进行分析，这里通过 自己的亲身调查来说明问题，使得文章更加具有说服力。 2 、视角新本为在论述婚约立法的必要性时从当代婚约的核心价值方面进行了阐述，试图 用新的视角看待婚约立法的必要性。 3 、观点新文章的观点不仅局限在法律的领域，而且在我国构建和谐社会的今天，婚约立 法不仅是民意的体现，也是构建和谐社会，以人为本的体现。 5 宁夏人学硕十学位论文第一章婿约法律制度概述 量曼曼皇皇曼曼! 曼曼鼍曼皇i i：i ii i_i i 曼曼曼曼曼 第一章婚约法律制度概述 第一节婚约的性质和因婚约引起的财产给付的性质 一、婚约的性质 关于婚约的法律性质，目前学术界主要存在两大对立的学说，即契约说与非契约说。契约说 内部又有分歧，有学者主张婚约是债法上的契约，有学者主张是亲属法上的契约，也有学者主张 是债法兼亲属法上的契约。 ( 一) 契约说 契约说认为，婚约是婚姻的重要阶段，是以缔结婚姻为目的的契约行为，虽由于其性质不得 强制履行，但无正当理由而不履行婚约应承担违约责任。英美法系国家多采用这种学说。我国台 湾学者王泽鉴也认为“民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚及夫妻财产制之订立，亦属民法之 契约。”哪 ! 、债法上的契约说。债法上的契约说认为，婚约是当事人之间发生将来应缔结婚姻的债权 债务契约，尽管婚约作为具有人身性质的契约不得强制执行，但无正当理由不履行婚约的，应承 担违约责任。回 2 、亲属法上的契约说。亲属法上的契约说则认为，婚约是当事人订立身份契约( 结婚) 的预 约，婚约双方成立亲属法上的准身份关系，除适用亲属法强行性规定外，民法关于契约的一般规 定也应适用。固 3 、债法兼亲属法上的契约说。主张婚约不仅有债法上的效力，而且具有亲属法上的效力， 因婚约而成立亲属法上的准身份关系，鲫婚约除民法有特别规定或依其性质应有变通时，适用债 法中有关契约的规定，契约解除时无过失一方对于有过失的当事人，可请求损害赔偿。婚约成立 或无效确认之诉、因违反契约所发生的请求之诉，应由契约履行地( 结婚地) 的法院管辖。 ( 二) 非契约说 非契约说认为“订婚为事实之过程，其所生之债务为侵权行为债务。” 大陆法系国家多采用 这种学说。该学说认为婚约是事实行为，不是法律行为，不是结婚的必经程序，也不是独立契约。 这种事实是按照法律的规定而发生一定效力的。因此任何人不得基于契约提起结婚之诉，在婚约 中约定不履行的违约金也归于无效，无正当理由不履行婚约应承担民事侵权责任，违反婚约则产 生侵权行为之债。 婚约性质的认定对于我国婚约制度的具体设计有着重要的指导和约束作用。对婚约性质的定 。杨火文：亲属法，中国法制出版社，1 9 9 7 年第l 版。 王竹青，魏小莉：亲属泫比较研究，中国人民公安火学；i 版社，2 0 0 4 年版。 余松林：关于婚约问题的法律思考，中华女子师范学院山东分院学报，2 0 0 4 年第7 期。 回史尚宽：亲属法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 3 6 页。 同 穗积陈重：法律进化论，中国政法大学： 版社，1 9 9 7 年版。 陈柏峰：关于我国婚约制度的立法思考，广西政法管理十部学院学报，2 0 0 1 年第3 期。 6 宁夏大学硕 ：学位论文第一章婚约泫律制度概述 位，既要摆脱古代婚约身份限制的消极影响，又要继承中华民族的优良传统；既要与实际生活中 的习惯制度保持一致，能合理解释它们，又要注意吸收外国立法的先进之处。基于以上考虑，笔 者认为将婚约定位为契约，即是一种债法上的契约，又是一种亲属法的契约较为合适。理由如下： 首先，从契约的定义看，契约一般指两人以上以产生、变更或消灭某项法律关系为目的而达 成的协议。契约以平等为基础，没有平等就没有契约，契约与自由密切联系，没有契约就没有自 由，自由是契约的内容和生命，契约是自由的体现和实现，正是通过契约人们才能获得自由。而 现代婚姻法强调“婚姻自主、自由、平等”，强调“个人本位”，所以婚姻法的基本原则与契约的 本质精神是同一的。无论债法上的契约还是亲属法上的契约都充分体现了契约自由的精神，是 当事人意思自治的反映。在现代婚约法律制度中，已经成年的男女双方在结婚之前，可以根据自 己的意愿达成订立婚约的合意，订婚后的男女双方当事人也可以解除婚约，同时双方当事人在婚 约关系中的地位是平等的，任何人都不得强制一方当事人与对方缔结婚约。 其次，根据我国 合同法第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他 法律的规定。”本条款虽然排除了各种有关身份关系的协议在合同法上的适用，但该条款也从反 面说明了婚约这种“有关身份关系的协议”是一种广义上的合同，即是一种契约，只不过是在法 律适用上有特别规定。 再次，由于婚约特定的伦理属性、权利的行使、义务的履行、法律的规制又不同于一般意义 上的契约，双方基于婚约会产生物质上的债权债务关系，此为债权之契约；当事人双方负有相互 结婚的义务，使双方负有不与第三人另订婚约，互负贞操义务，即双方基于婚约产生特定的身份 关系，此为亲属法上之契约。男女双方自愿订立婚约的行为本身就可推定其愿意接受婚约的约束， 双方自愿订立婚约后，负有相互缔结婚姻的义务。婚约解除时，虽然这一义务不得请求强制履行， 但可因此而产生损害赔偿责任。恪守婚约的当事人会因不履行婚约的一方当事人的违约行为而受 到损失，该损失包括在订婚或筹办结婚的过程中发生的直接损失，但更多的是间接损失，即信赖 利益损失，因为毁约的结果使得守约方的婚姻期待权落空，并使守约方因年龄或名誉上的原因而 减少与他人结婚的机会或降低与他人结婚的能力。虽然婚约不发生人身方面的强制执行力，但对 双方可以产生约束力，正如史尚宽先生所言，婚约使双方当事人“消极的负有不与第三人订婚、 结婚及保守贞操的义务，积极的负有相互结婚的义务”。回 二、因婚约引起的财产给付的性质 ( 一) 国外对此财产的定性 大陆法系一些国家对因婚约引起的财产给付的性质的立法规定较为明确。如瑞士民法典 第9 4 条规定：( 1 ) 婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返回。( 2 ) 如赠与物已不存在，可依照 返还不当得利的规定办理。( 3 ) 因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。德国民法 典第1 3 0 1 条规定：“不履行结婚的，婚约当事人的任何一方可以返还不当得利的规定，向他方 潘建明：论婚姻立法与民事契约理论，行政与法，2 0 0 2 年第8 期。 史尚宽：亲属法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 1 页。 7 宁夏大学硕 。学位论文 第一章婚约法律制度概述 曼曼曼曼鼍曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼皇量曼曼皇量蔓曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼皇皇曼曼皇皇鼍曼鼍曼曼曼曼曼量曼曼皇曼曼曼曼寡曼皇曼皇皇曼! 曼曼皇曼皇曼曼1 量 请求返还其向他方所赠与的或作为婚约的标志所给与的物，如无其他规定，应认为在婚约因婚约 当事人中的一方的死亡而解除，应排除返还请求权。”日本民法典则规定订婚时接受彩礼，是 以即将成立的婚姻生活为目的而进行的赠与。因此，当婚姻不成立而告终时，就因赠与的目的未 达到而成为不当得利，不论其不成立的责任在哪一方，赠与人都可以向受赠人请求返还其彩礼。 从上述各国立法规定不难看出，将因婚约的解除所引起的赠与物返还问题规定为不当得利的较 多。 ( 二) 我国古代聘金的性质 婚约一经确定，一方往往给付另一方一定数量的聘金、聘礼( 也称彩礼) 以作为结婚的物质 保证，送接聘金是具有几千年历史的聘娶婚的必经形式，聘娶婚以财富多寡、门第高低作为结婚 的条件，因而借聘金索取财物，也就成为包办买卖婚姻的产品。 古代聘金起源于我国西周时期“六礼”中的“纳彩”和“纳征”二礼。据先秦时期的 周礼 记载：“凡嫁女娶妻，入币纯帛，无过五两( 即十丈) 。”圆礼记则有“男女非有行媒，不相知 名，非受币，不交不亲。”西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程 序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。汉朝以来，各个朝代均有关于 对悔婚及聘金处理的律文，到了唐代，六礼的核心就是聘金，女方以接受男方聘金的方式表示许 婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。唐律规定：凡女方在订立婚约后悔婚者不仅要追究“杖 六十”的体罚刑，还要将全部聘财予以追回，而男方后悔者，则不得请求追回聘财。固明律规定： “若许嫁女已报婚书及有私约( 约谓先知夫身老、幼、疾、残、养、庶之类) 而辄悔者，笞五十， 虽无婚书但曾受聘财者亦是；若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶者知情与 同罪，财礼入官，不知者不坐，追还财礼，女归前夫；前夫不愿者，倍追财礼给还，其女乃从后 夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。一锄由此可见，我国古代社会以聘金为主要特征的聘娶婚具有 很强的法律效力，赠送彩礼在我国古代的婚姻制度中属于必经程序。笔者认为对于最后不能结婚 的，彩礼的返还其实是定性为附义务的赠与，因为在我国古代男女是否结婚的主动权在于双方父 母，而不是婚约男女，所以这里所附的义务就是为了达到将来与对方结婚，这一义务在当时是合 法的，当不能结婚时，自然要将彩礼返还给对方。 ( 三) 彩礼给付的性质 在封建社会，赠送聘礼的风俗通常与包办买卖婚姻相联系，但是在男女经济上完全平等的今 天，赠送彩礼的风俗已经极少含有包办买卖婚姻的性质，男女双方互相赠送彩礼( 不是只有男方) 已经成为确立男女双方恋爱关系的一种象征。如果婚约解除，便会随之产生返还彩礼纠纷。因此， 彩礼返还纠纷的妥善处理对平衡婚约当事人之间的利益，在一定程度上维护社会秩序的稳定具有 重要意义。 1 、彩礼的界定 对彩礼的界定，要严格区分以下两点： 。( 日) 我妻荣、有泉享：日本民法亲属法，北京工商出版社，第4 4 页。 圆刘素萍：婚姻法学参考资料，中国人民大学出版社，1 9 8 9 年版，第2 9 8 页。 法学教材编辑部：婚姻立法资料选编，中国法制出版社，1 9 8 3 年版，第9 4 页。 固杨人文：亲属法，中国法制 l ：版社，1 9 9 7 年第1 版，第7 8 页。 8 宁夏人学硕f + 学位论史第一章婚约法律制度概述 ( 1 ) 应严格区分彩礼给付与“借婚姻索取财物”、“买卖婚姻” 从表面看，彩礼给付与借婚姻索取财物有相似之处，即两者均为男女( 包括他们的父母) ，为 达到结婚的目的而给与对方的财物。但它们亦有本质的区别：第一，彩礼是当事人在婚约期间出 于真实意思表示而“自愿”、“主动”进行的赠与关系。而借婚姻索取财物，是指当事人虽然是自 愿结婚，但以索取一定财物作为结婚前提条件的行为，虽然男女双方结婚可能是自愿的，但是 向对方索取财物以满足物欲，是对婚姻自由权利的滥用，对方给予财物是被迫的。第二，彩礼赠 与是为了与对方结婚，可以是单方赠与，也可以是双方互赠，可以是男方赠与女方，也可以是女 方赠与男方，还可以是一方赠与他方父母，或一方父母赠与他方。而借婚姻索取财物是一方( 主 要是女方或女方父母) 由于受传统观念的影响，以结婚为条件，向另一方( 主要是男方) 索取财物， 仅是单方给与，该行为是违背婚姻法所确立的婚姻自由原则的。买卖婚姻则是指第三者( 包括父 母) 以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为。这两种行为都是我国法律所禁止的。我 国婚姻法第3 条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取 财物。” ( 2 ) 应严格区分彩礼与婚约期间的赠与物 彩礼是在社会习惯势力影响下的财物交付行为，其目的是为了缔结婚姻关系，意思表示十分 明确。并且之所以给付彩礼是由于当地习俗压力，具有明确的目的性及现实性和无奈性。在现实 生活中，一般都是父母长辈出钱物给男女双方作彩礼或添置结婚用品，有的还通过媒人或第三人 之手转交，并举行一定的仪式。而一般婚约赠与物，赠与的数额较少，也不讲究什么仪式，如相 互赠送的食品、共同外出游玩的花费和价值不高的衣物等，一般都是男女在恋爱、婚约期间，为 增进感情相互主动赠送的财物，该赠与是自愿的、无条件的赠与，受赠人无返还义务。圆所以这 两者并不等同。 2 、彩礼给付的性质 最高人民法院婚姻法解释( 二) 第1 0 条对婚约彩礼返还的三种情形进行了规定：“当事人 请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：( 一) 双方 未办理结婚登记手续的；( 二) 双方办理结婚登记手续但却未共同生活的；( 三) 婚前给付并导致 给付人生活困难的。适用前款第( 二) 、( 三) 项的规定，应当以双方离婚为条件。”随着该司法 解释的出台，关于彩礼给付的性质目前在学术界主要有以下几种学说： ( 1 ) 附义务的赠与说。此种观点认为，彩礼赠与并非单纯以无偿转移财产权为目的，而是一 种特殊赠与，是一种附义务的赠与。根据合同法第1 9 0 规定：“赠与可以附义务。赠与附义 务的，受赠人应当按照约定履行义务。”在彩礼的赠与中所附的义务就是为了达到将来与对方结 婚，当不能结婚时，即受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以以此为由而不履 行其赠与义务的，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使 撤销权，要求受赠人返还所赠之财物即接受彩礼的一方应当退还彩礼，当然也可请求受赠人履行 义务。这种说法并不可取，首先，附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，而此 处把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违反了婚姻法有关婚姻自由的规定；其次如果一方违反 尚晨光：婚姻法司法解释( 二) 法理j 适用，中国法制i f 版社，2 0 0 4 年1 月版，第2 5 页。 圆黄松有：最高人民法院婚姻法解释( _ 二) 的理解与适用，人民法院 f j 版社，2 0 0 4 年版，第1 0 1 页。 9 宁夏大学硕 学位论文第一章婚约法律制度概述 婚约，不履行婚约约定的义务，另一方即可以以给付彩礼为由请求对方履行结婚的义务，而这与 订立婚约后不得强制对方与其结婚是相悖的，因此附义务的赠与说并不能够准确解释彩礼给付的 性质。 ( 2 ) 目的赠与说。持此观点者认为，在婚约确定期间，一方之所以主动给付另一方一定数量 的彩礼，是基于婚约这种特殊的社会关系，是赠与人为达到结婚这一目的而为的赠与。如果婚约 解除，则赠与彩礼的目的归于消灭，换言之，受赠人在婚约解除后丧失了继续占有彩礼的法律上 的原因也归于消灭。由于婚约解除后彩礼继续由受赠人占有的法律根据消失，如果受赠人拒不返 还而继续占有彩礼，则构成民法上的不当得利之债。民法通则第9 2 条规定：“没有合法根据， 取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由于婚约这种社会 关系是没有任何法律效力的，一方利用没有任何法律效力的婚约来取得对方的钱物，显然缺乏法 律根据，一旦婚约解除，收受方即不当得利方应该无条件地全部返还。但是这种主张并非可取， 原因在于从本质上讲，给付彩礼的一方是基于当地习惯主动赠与的，接受彩礼也是基于当地习俗、 习惯，即有合法依据，因此不属于不当得利。我国大多数学者认为“这种学说虽然更为符合当事 人的意思，但在我国民法中，单纯的目的或动机通常没有法律意义，只有将目的或动机作为法律 行为的附款，目的或动机才受法律保护。”因此，目前这种学说对指导法律实践意义甚微。 ( 3 ) 附解除条件的赠与说。持此种观点的史尚宽先生认为，彩礼就其性质而言，“实际上是为 证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互间的情谊为目 的的一种赠与，它是一种附有解除条件的赠与行为，它具有普遍无偿赠与所不具有的特性。”锄这 种学说认为，彩礼给付行为的实质，是一方当事人以结婚为目的而向另一方移转财产的赠与行为， 婚约的解除是所附的条件，如果条件不成就( 婚约未解除) ，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠 人所有，如果条件成就( 婚约解除) ，赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然 解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，彩礼应当返还给赠与人。这一条件实际上是以将 来客观上不确定之事实为内容，而非施加给接受方的义务，作为所附条件可能发生，也可能不发 生，对双方来说都只是一种期待权，任何一方都没有必须履行的法定义务，接受或给付彩礼都不 意味着将来必然结婚。 附解除条件的赠与说是目前我国学术界的通说，最高人民法院也认为，彩礼给付的性质实际 上是属于附解除条件的赠与。即“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是 迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性， 都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以缔结婚姻关系为前提。如果没有结 成婚，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。”锄 第二节婚约法律制度的历史考察 婚约在历史上的发展可分为两个阶段：第一阶段是古代社会的婚约。这一时期的婚约也被称 。余延满：亲属法原论，法律比版社，2 0 0 7 年版，第1 5 3 页。 。史尚宽：亲属法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第1 版。 王泽鉴：民法实例研习基础理论，台湾：三民书局，1 9 0 0 年版，第3 8 页。 1 0 宁夏大学硕 ：学何论文第一帝婚约法律制度概述 之为早期犁婚约，包括西方历史上的婚约和我国历史上的婚约。第二阶段是近现代社会的婚约， 也被称之为晚期型婚约。 古代社会的婚约 第一阶段是古代社会的婚约，称为早期型婚约。“早期型婚约是买卖女子的要约，是婚姻成 立的前提条件。”从历史上看，早期型婚约具有相当重要的法律地位和严格的法律效力。其主要 特征有： ( 1 ) 婚约是结婚的必经程序。婚约是婚姻行为不可缺少的组成部分，未订婚