（诉讼法学专业论文）民事诉讼中拒绝作证规则研究.pdf

中文摘要 拒绝作证规则要义在于根据法律的规定，允许一部分人在诉讼中拒绝透露或 阻止他人透露某些情报。其价值在于以牺牲部分案件真实为代价，从而保护、促 进某些更为重要的社会关系，体现了法律的价值整合。 从国外立法以及判例来看，这一证据规则得到世界上多数法治国家的肯定。 德国、日本、英国普通法、美国联邦证据规则，以及波兰等国家在民事诉讼中无 一例外地确立了这项证据规则。只是由于各国文化和法律传统的差异，在具体适 用方面有所差异。 我国现行民事诉讼法及相关司法解释没有规定证人享有拒绝作证的权利，只 在个别职业道德规范中涉及到从业人员对工作对象或当事入的保密义务，但这些 保密义务也由于民事证据立法上拒绝作证规则的缺失，在诉讼过程中无法得到有 效实行。可以说，在我国民事诉讼立法实践中尚没有完整的拒绝作证规则。立法 的缺失导致了诸多矛盾的激化，近年来不乏法学学者及各界相关人士对这一问题 进行探讨。结合我国的审判实践，大部分学者主张将拒绝作证规则引入我围。并 期望在新证据法中将该规则固定下来。近几年来学界提出的各种版本的民事证据 法建议稿体现了这一观点。学者们在考察诸多国家立法与实践经验的基础上，对 拒绝作证规则的珲论和价值进行了比较全面的剖析，佃系统分析，论证民事诉讼 中拒绝作证规则的类型、具体程序以及规则的可适用性的文章目前还比较缺乏。 笔者认为这一证据规则仍然存有进一步研究的领域，以期在学者们已有的研 究成果上，对该问题做进一步的探讨：本文将拒绝作证规则分为三个类型分别进 行整珲和分析，提出不同类型的规则在实际操作中可能遇到的问题，并力求寻找 可行的解决方案；同时，在借鉴围外相关规定的基础上，完善规则适用的程序。 关键词； 拒绝作证规则容隐制保密特权亲属型职业型公务型 中图分类号：d 9 1 5 1 3 a b s t r a c t t h em a i np o i n to ft h er e g u l a t i o no fr e f u s i n gt e s t i m o n yi st h a ti ns o m ec o n d i t i o n s s o m ew i t n e s sr e l i e v e df r o mb e a n n gt c s t l m o n yp u r s u a n tt ot h ec o r r e l a t i v el a w t h e r e g u l a t i o n f o rag o o dp u r p o s ei st o p r o t e c ta n db o o s tm o r ev a l u a b l es o c i a l r e l a t i o n s h i p sb ys a c r i f i c i n gp a r to ft r u ef a c t s ，w h i c hb a l a n c e st h em u l t i f o l dv a l u e so f s o c i e t y t h er e g u l a t i o nc a l lb ef o u n di nm a n ys t a t e si nt h ew o r l di nt h ef o r mo fs t a t u t el a w o rc a s el a w f o re x a m p l e ，i nt h ec i v i lp r o c e d u r el a wo fg e r m a n ya n dj a p a n ，c o m m o n l a wo ft h eu n i t e dk i n g d o m ，f e d e r a lr u l e so fe v i d e n c eo ft h eu n i t e ds t a t e st h e r e g u l a t i o n o fr e f u s i n gt e s t i m o n yi sa l l a l o n ga l li m m e m o n mp r i n e i p l e f o rt h e d i v e r s i t yo f c u l t u r e sa n dt r a d i t i o n si nm u l t i c o u n t r i e s ，t h ea p p l i c a t i o no f t h er e g u l a t i o n c i i l p h a s i z e so nd i f f e r e n ta s p e c t s t h e r ei sn oa n yr e g u l a t i o na b o u tf i g h tt or e f u s et o g i v ee v i d e n c ei nt h ec i v i l p r o c e d u r el a wi nc h i n a ；j u s ts o m ec o n f i d e n t i a l i t yc l a u s e si nc e r t a i ng u i d e st o p r o f e s s l o n a lc o n d u c tr e f e r r i n gt ol a w y e r , d o c t o r , a n de w i ls e r v a n ta n ds oo n h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ev a c a n c yo ft h er e g u l a t i o no fr e f u s i n gt e s t i m o n yi nt h ec i v i la c t m n ，t h e c o n f i d e n t i a l i t yc l a u s e sm e n t i o n e da b o v ei sn o te f f e c t i v e l ya p p l i c a t i v ea n dc o n f l i c t b e t w e e n3 u d l c t a lv a l u ea n dm o r a lp n n c i p l e si ss h a r p e n i n g s oi nr e c e n ty e a r sm a n y a c a d e m i c i a n sp a ya t t e n t i o nt ot h i si s s u ea n ds u g g e s ts e t t i n gu pt h er e g u l a t i o ni nt h e r u l e so fc i v i le v i d e n c e a f t e rr e v i e w i n gl e g i s l a t i o n sa n dc a s el a wo fm a n yc o u n t r i e s ， a c a d e m i c i a n sa n a l y z ea n dc o n c l u d et h et h e o r yo f t h er e g u l a t i o n ，b u tf e wa c h i e v e m e n t s c o n c e r nt h ec a t e g o r y , j u d i c i a lp r o e e e d i n ga n do t h e ra p p l i c a t i o n o nt h ef o u n d a t i o no fa c a d e m i o a n s a c h i e v e m e n t s ，ia r r a n g et h er e g u l a t i o nu n d e r t h r e ec a t e g o r i e s a c c o r d i n gt ot h ee a c hc a t e g o r y , 1p r o p o s es o m ef u r t h e rr e s e a r c h f i e l d sa n dt r yt os e t t l et h ei s s u e s ；w h i l ep e r f e c tt h ec o r r e l a t i v ep r o c e e d i n g si n t r o d u c i n g o t h e rs t a t e sl e g i s l a t i v es k i l l s k e yw o r d s ：r e g u l a t i o no f r e f u s i n gt e s t i m o n ys y s t e mo f h i d i n gt r u t hp r i v i l e g e f a m d yp r i v i l e g e p r o f e s s i o n a lp r i v i l e g eg o v e r n m e n t a lp r i v i l e g e c l c ：d 9 1 5 1 3 2 引言 拒绝作证规则是一种与几个世纪以来古老的普通法原则“围家有权利得到仟 何人的证据”( t h e p u b h c h a sar i g h t t oe v e r y m a n se v i d e n c e ) 1 相背离而存在的特 殊规则。也就是说，拒绝作证规则是强制证人作证义务原则下的例外情形。目前， 民事诉讼领域面临证人出庭率低下的问题，证人无正当理由拒绝作证的现象十分 普遍。这涉及到一个根本问题在于：证人权利义务的失衡以及司法追求案件真实 的价值与社会伦理、特定社会关系的维护之间产生的冲突。而这种价值失衡和利 益冲突的产生与拒绝作证规则的缺失密切相关。 拒绝作证规则研究基于完善民事诉讼证据法理论，规范司法审判操作的角度 出发。首先，拒绝作证规则的理论根据在于实现法律的价值整合，在民事诉讼涉 及特定的社会关系时，以牺牲发现案件真实性为代价，从而保护、促进某些更为 重要的社会关系我国司法审判长期以来以发现案件的客观真实为原则，有关证 据方面的规定也比较粗陋。这种珲论指导和立法状况的弊端越来越 现出来。就 证人作证制度而言，在涉及特殊社会关系的证人作证情形下，强制作证往往会导 致证人利益以及证人与当事人的固定社会关系处于受损害的危险境地。因此，发 现真实固然重要，但如何恰当地保护证人及其证言所涉及国家、社会、行业和个 人正当权利也是值得关注和深入研究的问题。笔者认为民事诉讼中肯定拒绝作证 规则，能够有效促进司法珲念与其他社会价值的平衡。 其次，拒绝作证规则属于证人作证制度的一部分，其直接目的在于解决诉讼 中的普遍出现的兀正当珲由不作证以及作假证等“作证难”问题。拒绝作证规则 的确立使法律规范增加了必要的弹性，在作证义务相配套的法律规范完备的前提 下，可以有效地改善证人我行我素不受处罚的现状，避免作证制度的僵硬化而招 致自身权威没落的结果。 我围民事诉讼立法尚未规定拒绝作证规则，而是较为片面地强调证人的强制 作证义务。这种规定的预设前提忽视了证人是现实牛活中受到伦珲道德约束、受 行业规制的具有宄整人格的人，在很大程度上仪仪把证人列为作证工具之一，为 发现案件真实服务。这样的预设是脱离牛活实际的。在审判实践当中，伦珲道德 和行业牛存法则与法律规定相冲突时，行行法律并不能占上风。这种情形下的强 制作证不仪不能达到发现案件真实的目的，还可能降低司法审判效率，甚至给人 们稳定的社会关系带来负面影响。因此，兀论从人文关怀的角度出发，还是从实 现法律的价值整合以及保障司法公正性，完善证据制度，规范实践掾作方面来看， 对拒绝作证规则进行深入研究，并且在珲论和实践中发展和宄善这一证据规则， 是具有重要意义的。 在肯定“拒绝作证”的同时，我们也必须认识到，由于在个案真实与伦珲、 3 社会关系的价值比较之间，没有永恒和绝对的衡量标准；此外，仟何规则的适用 都需要预先满足些特定的条件。因此在肯定拒绝作证的正面作用时，需要审慎 地考虑该规则适用所产生的负面影响对司法公正的削弱。在这种情况下，适 当地否定证人拒绝作证权利是可能并且现实的。也就是说，拒绝作证规则的适用 过程中也存在例外。这种例外存在的根本原因仍然在于司法公正价值和社会其他 价值的平衡力在起作用。古今中外各国的相关法律制度，也很好地见证了上述论 证。本文基于前人的研究成果，在理论和实证分析结合的基础上，采用文本、法 条分析、案例分析以及国内外比较研究、历史分析等方式对该问题做进一步的阐 述和探讨。 4 第一章民事诉讼中拒绝作证规则概述 第一节民事诉讼中拒绝作证规则概念解析 一、语义分析 ( 一) 概念 民事诉讼中所谓拒绝作证规则，指负有作证义务的证人被法院要求提供证言 时，基于法律规定的情形对此加以拒绝的一种证据规则。就其性质而言，首先， 相对于证人作证义务，拒绝作证是证人的一项特权。然而这项权利并不完全归属 于证人所有，或由证人自己主张，或基于特定社会关系由其他权利归属者主张。 其次，权利是可以放弃( w a i v e ) 的，但拒绝作证权利由其他权利归属者主张时， 证人兀权放弃该拒绝作证权。在这种情况下，证人的权利是受到限制的。 第一，从主体上说，此规则一般针对负有作证义务、并且有作证资格的证人 而言；某些情况下拒绝作证主张者为当事人或其他相关人； 第二，从性质上说，它是证人对案情陈述义务的例外情形，在这种意义上， 拒绝作证是这项义务的免除，可以弹解为是一种“特权”： 第三，这些例外情形必须根据法律明确规定的事由和程序才可以进行，因此 是一项法定权利：界定为法定权利的目的，一方面排除证人等基于民事实体法上 意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，另一方面可以明确该权利的重要性 质，禁上l 证人滥用；2 笫四，证人并不是绝对的拒绝作证权的丰张者，证人行符基于特殊职业关系 对当事人或工作对象负有保密义务，未经他们的许可不得透露消息。在这种情况 下，证人不作证是职业规范所要求履行的义务。典型的情况有基于法律职业拒绝 作证、医师行业的拒绝作证、新闻记者的拒绝作证等。由于这些行业的道德规范 要求从业人员对服务对象的信息进行保密，因此，披露消息的权利只能由委托人、 患者或消息来源者丰张。因此，笼统地将拒绝作证界定为证人的权利是有失偏颇 的。3 本文丰张在拒绝作证规则的统一体系下，对不同的类型的概念加以区分。 与该规则类似的规定在各围表述不一，例如英美证据法中被称为保密特权或 证据特权( p n v l l e g e s ) 4 针对大陆法系国家( 丰要是德围、法围、日本) 的这 一证据规则，我国台湾地区和一些国内学者则律符翻译为“证言拒绝权”或者“拒 绝证言权”，因此台湾民事诉讼法以及台湾学者的论作中也使用此概念；例如： 日 伊藤真：证言拒绝权的研究l 、，法律家，第1 0 5 1 号( 1 9 9 4 年) ： 台湾学者李学灯：证据法比较研究第九篇“拒绝证言权要且”等等。另外， 中围古代开创的“亲亲相隐”或“亲属相为容隐”制度与现代所谓的拒绝作证权 在原则上是完全相同的，后世简称为容隐制度。然而由于历史的原因，古代的容 隐制度最终未能保留在大陆的现行法律体系中，加上学习借鉴围外法律规范时引 入的新概念，许多文章对同一问题进行阐述时使用的概念莫衷一是，5 一定程度 上造成了语境和概念的混乱，因此在论述这个问题前，统一概念是必要的。国内 大多数学者从拒绝作证的性质出发，将拒绝作证界定为一项证人权利。笔者认为， “拒绝作证”是一种证据规则，既包含证人的权利，又不限于此。如在刑事诉讼 中，一些学者将其归纳为采证规则之一；在民事诉讼中，作为强制作证的例外， 有学者称之为“特权规则”，与预防规则、证据排除规则、传闻证据规则等一系 列证据规则并列，共同构成查证程序规则。6 本文称之为“拒绝作证规则”，包 含拒绝作证权利归属、相关程序及各种例外情况，以求概念表述的准确性。 ( 二) 拒绝作证权与证人作证豁免权的区别 在上述概念使用的混乱情况中，需要特别注意的是，不少文章使用了证人作 证豁免权这一概念。这是对两者的混淆和误解。实际上，证人作证豁免权与拒绝 作证权是两个宄全不同的概念。证人作证豁免权( i m m u n i t yo f w i t n e s s ) 这一概 念来源于美国。证人作证豁免权有两种形态，一种是证据使用豁免权( d e r i v a t i v e l m m u m t y ) ，另一种是罪行豁免权( t r a n s a c t i o n a li m m u n i t y ) 。前者指证人在向司 法机关提供证言后，司法机关不得以此证言及由此证言所获得的证据在正在进行 或随后进行的诉讼程序中作为证据反对该证人；后者指证人在向司法机关提供证 言后，享有司法机关不得因该证言所涉及的犯罪行为对证人提起诉讼的权利。7 证 人作证豁免权的基本珲念在于“反对被迫自证其罪”以及刑事诉讼中的权衡原则： 而拒绝作证权是一个遍布利益衡量的证据法领域。8 如律师拒绝作证权涉及律师 行业和司法制度的利益保护，医牛拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权 保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，公务秘密的拒绝作证权 涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠认为， 证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求。9 比较而言，虽然两者 有相可关联之处，佣兀论在坤念基础还是具体制度规范上，两者都相去甚远。 二、民事诉讼中拒绝作证规则的基本原则 民事诉讼作为解决民事纠纷最有效的一种手段，除了发现案件真实、解决纠 纷之外，还必须考虑到私人之间的利益关系，道德情感乃至社会稳定因素。赋予 特定关系的证人在特定事项上拒绝作证的权利，正是基于此目的而设置。 台湾学者李学灯阐述道：“中国旧律传统中的亲不为证，亦有其历史背景与 政策性之考虑。自唐律以后，其影响且及于邻邦。近代制订民刑诉讼法，则又经 由邻邦模仿外国法例而有拒绝证言之规定。由亲属容隐之义务，一变而为拒绝证 言权。唯亲属容隐之思想，仍深入人心。实例上拒绝证言权，甚少行使，而苗匿 6 容隐以至于伪证，则屡见不鲜。此为司法上寻求真实之重要问题。”m 既然维护 这些社会关系与法律的强制作证制度上存在冲突，那么，基于何种标准判断这两 者何者优先适用呢? 根据韦格穆尔证据学著作中的论述。归纳英美及欧洲大陆的 法制发展，一般拒绝作证规则的适用基本原则有四项。这四项原则体现了拒绝 作证规则的价值取向，同时也给拒绝作证制度设计以及法官的自由裁量提供了适 用标准，笔者认为这四项原则可以为我国建立拒绝作证规则的总体价值标准提供 参考。 第一，证人拒绝陈述的内容，必须是基于互相信赖所得知的信息，并且这些 信息的保密性是这一信赖关系得以维持的条件，即使牺牲发现真实的代价也不愿 意泄漏； 第二，第一项所言的信赖，必须是维持双方关系的重要因素； 第三，一般公众的意见认为维护以上关系是十分必要的； 第四，由于泄露信息的结果所加于双方关系的损害，须大于因其拒绝作证所 加于司法方面的损失。 三、拒绝作证规则的基本类型 以上述几点原则作为该规则建立的根本价值准则，根据拒绝作证辛体的特定 身份不同以及拒绝作证的特定事项，可以把拒绝作证规则分为三种不同的类型： 第一，证人基于亲属身份拒绝作证( 以下简称亲属型) ：证人与当事人之问 具有血亲、姻亲或者其他基于情感而产牛的信赖关系，在民事诉讼中对于某些特 定的事项作证，会损害证人或者与证人有上述关系的人的利益，从而得以免证的 情况。在各国立法实践中，此类典型的拒绝作证权是夫妻之间的拒绝作证特权 ( s p o u s a lp n v d e g e o rm a r i t a lp n v l l e g e ) 。 第二，证人基于特定职业拒绝作证( 以下简称职业型) ：证人对于本案的信 息来源于相百信赖的委托关系，泄露这些秘密所造成的行业损害及社会信赖关系 损害，比不公开这些秘密可能造成的不利裁判有更大的危害，从而得以免证的情 况。这类拒绝作证规则丰要有：法律职业拒绝作证权( 英美法系一般称为律师一 当事人保密特权( a t t o m e y - c h e n tp n v d e g e ) 或法律职业特权( l e g a lp r o f e s s t o n a l p r i v i l e g e ) ) 、医师职业拒绝作证权、种职人员的拒绝作证权利( c l e r g y - p e n i t e n t p r i v d e g e ) 以及备受争议的新闻记者拒绝作证权等等。上述两种拒绝作证规则( 亲 属型与职业型) 均属于保护私人利益为丰，基于社会关系的拒绝作证情形。英美 法系统称之为“s o c i a lp d v d e g e ”。 第三，证人基于公务需要拒绝作证( g o v e r n m e n t a lp r i v d e g e ) ( 以下简称公务 型) ：此类型拒绝作证权是相对于丰要保护私人社会关系的亲属型与职业型丽言 7 的。证人就有关公务秘密的问题非经批准有拒绝作证的权利。公务秘密的核心是 园家秘密和尚不能透露的官方消息，这些事项关乎到重大的公共利益，一旦泄露 将造成无可挽回的重大损失。” 以上三种身份的证人并不是对于任何事实任何情况都具有拒绝作证的权利， 而是只有在符合上述四项原则规定的情形之下才能够对诉讼中某些事项主张免 证。这些具体的情形各国规定有所不同，笔者将在下文中进一步分析。 第二节民事诉讼中拒绝作证规则的理论依据 证人证言不同于其他证据，其特殊性在于该证据来自于人的所见所感所言， 带有较强的主观色彩。生活在社会关系之中，除了法律关系之外，人与人之间还 有其他重要的、长远的社会关系，例如道德伦理关系、血缘依附关系、日常生活 中以及特定职业中的信赖关系。当伦理道德和行业生存法则与法律规定相冲突 时，发现案件真实的立法目的往往迫使人的自然情感和社会稳定关系受到损害， 在这种情况之下，法律的目的并不是达到了，反而远离了人性的标准，降低司法 审判效率的同时还破坏了社会关系的稳定。因此，赋予证人基于特定身份特定事 项下，拒绝陈述案情的特殊权利，是平衡法律价值以及社会整体利益的重要规定。 一、尊重人的自然本性，有助于社会伦理道德的回归 人类社会基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维 持和延续的最基木的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系，这种纽带使家族 成为一个利益共同体甚至是相瓦依存的统一个体，侵害其中一个成员的身体、名 誉、或是财产，对于其他成员来说，相当于自身的利益受到损害。正如英国法学 家梅因所指出的那样：“一个家族在事实上是一个法人，而家长就是它的代表， 或者我们甚至几乎可以称他为它的公务员。他享有权利承担义务，佃这些权 利和义务在同胞的期待和法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为( 这 个) 集体组织的权利和义务。事实上这些权利义务是家族的权利义务。川3 在 涉及这种特殊身份关系时，不加区分地强迫知情者做出不利证词，相当于将证人 置于“自证其罪”的境地，此时证人行彳丰选择维护共同体的利益丽宁愿作伪证 或不愿出庭作证；即使证人“大义灭亲”，不仪会使自身的利益受到损害，也会 背负巨大的心珲压力和情感折磨，导致稳定的社会关系遭到破坏，所谓“驱之以 法令，法律积而民风哀。”法律关怀的终极目标是人的尊严和自由，就必须正 视人性和亲情，在一定程度上让渡客观真实的价值追求，达到最优的价值组合。 中围自古以来尊崇宗法关系，以家庭为基础提倡亲亲、尊尊。许多人认为这 是中国传统法律伦理的特有原则，长时间以来被认为是封建毒素、法治社会发展 的障碍，在对封建法制进行批判颠覆的过程中，传统容隐制度彻底从现行法律中 剔除。其实从古代中国、古希腊罗马到现代，从西方到东方，从奴隶制法律、封 建制法律到资本主义法和社会主义法，数十个围家的古今刑事法律以及民事法律 中对于人们为亲属利益而为知犯不举告、掩盖事实、通报消息及帮助逃捕、伪证 或诬告、变造或湮灭证据等等一系列妨害国家司法行为中的一两项或多项，各国 均有加以宽容、免除或减轻处罚的规定。大量事实表明，欧美法传统中也存在 此类规则的应用，现代法治国家中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事 法律规范，在民事责任中也同样规定亲属之间的拒绝作证权利，只不过因民族文 化传统不同，各国在适用此原则时各有偏异侧重。 中外法律的这一共同事实，旨在维护人的基本尊严和处遇，保护社会基本单 位稳定平衡发展，巩固和加强伦理道德体系，从而使法制的发展、社会秩序与人 性相协调。这不仅不是封建糟粕，反而是古代社会以人性为基础，维护社会和谐 的智慧沉淀。 二、维系行业之间的信赖关系。有利于行业规范与道德规范协调发展 信赖关系是建立人与人之间关系的根本前提。在经济高速运行的过程中，人 们符律基于对某些职业的信任，将个人隐私或者商业秘密佶诉相关的从业者。如 委托人对律师、患者对医生、西方宗教中忏悔者对神父等等；或者一些行业的从 业人员可以通过职业的特殊渠道而获取公务秘密、商业秘密和个人隐私。典型的 情况是：民事诉讼中，当事人为维护自身的利益委托律师进行诉讼，其目的就在 于利用律师的专业技能更好地赢得诉讼。律师在进行诉讼之前，只有完全了解案 件的真实情况，才能较好地把握诉讼成败。律师掌握着对委托人有利有弊的相关 材料，对于发现案件的真实情况而言，的确是最简捷最方便的证人。佃是，如果 委托人对律师所言的一切信息将来有可能陈现于公堂，成为对委托人自身不利的 证词，律师还有什么存在的必要和价值? 律师的角色只应当是为委托人利益考虑 的诉讼辅助人，而不是诉讼过程中普通的知情人，更不能成为委托人利益的对立 者。因此，律师行业能够被委托人所信仟，不仪仪在于律师拥有法律专业技能， 更重要的是律师行业为委托人服务的宗旨及相关的保密义务。医牛对于病人、公 务人员对于国家秘密公文、神父对于忏悔者也同样基于这种信赖关系。如果强制 这些领域的从业者作证，将会严重破坏从业者与被服务者之问的信赖关系，使这 些职业的生存发展基础发生动摇。我们应当认识到，这种自由倾吐、信赖关系的 维系一方面使人们在复杂的社会交往中通过正当的渠道发泄情绪，从而获得心珲 平衡感，另一方面正是有这种信赖利益为前提，这些行业才能够发挥应有的作用， 才可能长久地存在和发展。并且，这些行业的存在是社会正常运转所不可或缺的， 9 假如信赖利益丧失，这些行业的存在将受到严重威胁，进而很大程度地破坏社会 有序、健康发展。 赋予特定行业从业者拒绝作证的权利，是社会的道德规范和职业生存法则对 法律的要求。荷兰最高法院曾指出：“仔何人必须能够自由地获得( 被信托而知 悉有关秘密信息的人的) 帮助和建议，并且无须担心上述信息会被公开，这社 会利益，超过了在法庭上公开有关事实而获得的社会利益。”“社会期望通过保 守秘密来促进某些关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质， 甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”，这是维系社会正常运行，也维系 该职业存在与庄严所必需的要求。 三、解决证人制度困境，维护司法公正、提高司法效率 首先，我们来看以下一系列有关民事诉讼证人出庭数据的统计：对河南某县 人民法院1 9 9 2 1 9 9 6 年间的民事案件的证人到庭情况进行的详细统计中发现，该 县法院( 包括乡镇法庭) 其间审珲的民事案件共1 5 3 7 件，其中需要到庭作证的 案件为1 3 9 6 件2 3 8 0 人，无一人到庭作证；* 据湖南某基层法院统计，1 9 9 5 年该 庭审结民事、经济纠纷案件8 8 件，总共使用证人证言4 0 8 份，只有6 人出庭作 证：河北新乐市自1 9 9 1 年民事诉讼法实施以来，基层法院民事一审案件的证人 出庭作证率不足5 。”如果说这只能局部地反映一些较落后地区的情况，那么， 从最近几年部分司法机关和新闻媒体透露的消息来看，经济较发达地区的证人出 庭率也不容乐观。例如工人日报报道，北京市各法院审珲的民事、刑事和行 政案件中，证人出庭率都只有1 0 多一点。”从实际情况看，近年来证人拒绝作 证的情况也呈上升趋势。这些统计资料表明，证人不到庭作证己成为一种普遍现 象。既然我围法律明确规定证人有强制作证义务，为何证人出庭率却每况愈下? 除了加强对违反作证义务的制裁措施以外，我们应当重新审视强制作证的珲论根 基是否恰当。大多学者表明，这种状况的一个重要原因在于证人权利义务的失衡。 拒绝作证规则属于证人作证制度的一部分，其功利性目的在于解决诉讼中的 庭审前不作证、庭审中不作证以及作假证等“作证难”的问题。拒绝作证规则的 确立馊法律规范增加了必要的弹性，在作证义务相配套的法律规范完备的前提 下，可以有效地改善证人我行我素不受处罚的现状，避免作证制度的僵硬化而招 致自身权威没治的结果。国家允许证人拒绝作证，表面上看来有害于司法程序， 妨害了发奸罚叛，但古代长期的司法实践证明，拒绝作证权却可以有效地防止过 分的司法专横和株连。任何知道案件情况的人都有作证的义务，当事人的亲属也 不例外，在证据制度不完备的情况下，就相当于间接授权司法官员动辄以知情不 报、隐匿证据或者作伪证等罪名罚及亲属，纵容司法权的滥用，这兀异于株连制 o 度。”社会越进步，对法治程度的要求越高。法治国家与人权观念是不可分离的。 司法审判最终的目的对于整个社会而言，在于通过法院的公正判决，引导公众的 行为，维护人的尊严和自由，从而维护整个社会利益和社会秩序。也只有符合自 然规律、道德情感要求的法律才能够被人们所遵从，人民的亲法、守法、信法才 能够从本质上提高司法效率。 - 第二章民事诉讼中拒绝作证规则的历史起源及现行法例参考 从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至 社会主义法，都存在着与“拒绝作证”类似的规定。是否存在这一原则或规定， 并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制 度下法律的特色。”但是这一原则或规定在不同法系、不同国家、不同时代、不 同社会制度中着眼点、侧重点或具体目的是存在差异的。审视这些历史发展和价 值观的变迁，对我国现行立法有宏观的指导价值。 第一节中国古代容隐制度的历史渊源 追溯历史根源，拒绝作证并非仅存在于外来文化之中。中国法制传统对证人 的拒绝作证进行规范的制度被称为容隐制度。由于传统社会关系简单，加上古代 法制以刑事关系为主的特点，容隐制度一般在刑事法律中规定对亲属之间作证义 务的豁免。 中围的亲属容隐观念和制度萌芽，至少可以上溯至春秋时期。国语周语 载：东周襄王二十年( 前6 3 2 年) ，卫大夫元晤讼其君卫成公于当时诸侯各圃的盟 主晋文公之庭，周襄王劝阻晋文公受理此案。道：“夫君臣兀狱。今元嘎虽直。 不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是兀上下也。”既认为君臣父子之间应当隐帮。 礼记檀弓载周时有礼法原则：“事亲有降兀犯”。论语子路中记载： 叶公语孑l 子曰：“音党有直躬者，其父攘羊子证之”。孔子日：“昔党之直者异 于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孟子尽心上中也记载了j 矗子 相关的丰张等等。秦时虽奉行商鞅的丰张“奖励告奸”，侗仍承认“子告父母， 臣妾告丰，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”此时，容隐原则运用于律中，可 视为中国容隐法的开始。这些记载反映了春秋战围时代人们对于亲属容隐问题的 一般认识，相隐的范围还丰要局瞅于“子为父隆”、“卑为尊隐”，佃已经赋予 亲属容隐以伦珲上的正当性。 汉武帝时，虽然仍单方面强调“子为父隐”，侗此时出现了一个重大变化， 即以告父亲为“不孝”之重罪，处死刑，这是秦以前所没有的，它开创了此后两 千余年的传统。另外， 汉书汉宣帝载：汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、 夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能 违之哉? 自今子苗匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿华。其父母匿子、夫匿妻、 大父母匿孙，罪诛死，皆上请廷尉以闻。”这一诏令从人类亲情的天性出发解 释容隐制度的立法理由，肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性， 旨次将容隐制度固定于法律之中，并且扩大了容隐的亲属范围。 2 唐代法制发展到一个鼎盛时期。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规 范系统，并且进一步扩大适用范围，改亲属相隐为同届相隐。一方面，唐律疏 议名例律中规定了容隐制的“总则”：“诸同届，若大功以上亲及外祖父母 外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐其小功以下相隐。减凡 人三等。”8 总结起来亲属相隐的范围主要是：l 、凡同届( 同财同届，不限籍之 异同) 、大功以上亲、外祖父母、外孙及孙妇、夫之兄弟及妻，有罪相为隐，不 负刑事责任；小功、缌麻亲相隐，则可减凡人三等论罪。2 、同届相为隐的内容， 不仅互相隐瞒其罪而法律允许，即使犯罪者趟语消息，令得隐瞒逃亡亦不坐。3 但若犯谋叛以上罪者，不适用此律。”如果将以上内容视为实体法的规定，则另 一方面，在程序上，唐律也首次开创了“相隐关系不得为证”制度。断狱律 规定：“其于律得相容隐，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”：审问 官也不得逼亲属作证，违者有罪。其后历代法律都明文规定对于律得相容隐的亲 属皆不得令其为证，违者则罪之。明清有关规定与之大略相同，将隐匿亲属而不 负刑事责仔的范围扩大及妻亲( 妻之父母、女婿) ；减罪的犯罪扩大及无服亲( 减 凡人一等) 。这一时期容隐制形成了空前周密的体系。 清末至民国末期大规模的法制变革使长期形成的中华法系诸特征大多消失， 唯亲属容隐制度经过一定的改造后被保留下来。“虽然这些规定与欧洲大陆法律 多相吻合，倜清末丰持及参与修律者的丰要动机仍然是继承和发扬中国的容隐 传统。如刑部郎中吉同钧在论及容隐规定时强调：“刑法之可弼教化者在此律中， 之所以为国粹者亦在此。”这一时期更为重要的变革在于受西方法律的影响， 从大漓新刑律开始取消以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基木上 只剩下容隐权利规定。容隐制度在这一时期从基本上宄成从义务型规范向权利型 规范转变的过程。 第二节西方古代“拒绝作证”思想的历史沿革 西方法治国家建立拒绝作证规则的历史由来已久，在历史早期也表现为亲属 间的“相隐”传统及立法思想，在古希腊宗教意识、伦珲道德到古罗马的治国珲 念、法律规范中均有体现。与中国古代不同的是，古罗马时期的经济和政治气氛 已经培白出早期律师行业。相应的律师与委托人之间的拒绝作证制度也于此时产 牛。这些思想的出现并不是一个偶然现象，而是出于维护家庭伦坪以及行业信赖 关系稳定的因素考虑，其本质与中围古代容隐传统相同：对人性的宽容。 古希腊时期虽然没有关于“容隐”制度的记载，t 日相关的观念已经存在柏 扣图在游叙弗伦中的一段记载：“游叙弗伦告发父亲杀人，苏格扣底责难他 为什么为非亲非戚者告发父亲。游叙弗伦也承认道，因为他告发父亲而遭致家人 3 的抱怨，并且为子讼父杀人是慢神之事。”“另外跟据柏扫图理想国中记载 苏格拉底与诡辩哲学家色拉叙马霍斯的对白中也反映了此类思想。这些记载表 明。早期希腊宗教和伦理反对告发父亲当时社会已有“容隐”之普遍社会心理。 古罗马时期基于对封建家长权的保护，法律中关于亲属容隐规定逐渐宄备起 来，主要有以下五点：第一，家属( 卑亲属) 不得告发家长对己的私犯( 共和时 代及此前，家长对家属有私犯者，家属无任何诉权：帝政时代以后，允许在特殊 情况下经申请准许控告严重的侵害) ，”对于事先未经特别许可而控告父亲或保 护人的人，任何公民可对他提起刑事诉讼；8 第二，即使特准在极小的范围内提 起控告家长对己身侵害或对自己特有财产侵害的诉讼，如不事先请求大法官准 许，子孙不得传唤家长和保护人到庭受审。”第三，尊卑亲属( 主要指父母子女) 互 相告发者丧失继承权( 告发叛围罪除外) 。”四是不得令亲属互相作证：民法大 全规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。”“同时规定， 宗亲( 父系血缘者) 、姻亲有拒绝作证的权利，而血亲( 母系血缘者) 则有拒绝作 证的义务。第五，家长或父亲有权( 甚至义务) 不向受害人交出犯法的子女，即 允许藏匿拒捕。2 古罗马时期的法制中逐渐扩大了亲属容隐的范围。为后世欧洲 大陆的法制理念和法律沿革打下坚固的基础。 法律职业保密特权也可以追溯到罗马时期。当时人们认为，律师对委托人的 忠诚阻上l 他作不利于其委托人的供诉，对于律师来说，提供不利于他过去客户的 关键性证据是不正直的行为。尽管在以后的历史时期，这一保密特权得以存在 的基本原珲发生了变化，t 日这一特权却被毫兀争议地得以保留，成为最重要的证 据特权之一。一方面，此特权旨在保护律师和委托人之间的信托关系，鼓励委托 人毫兀保留地把所有事实都告诉律师，以便于律师恰当履行代珲职责，“如果委 托人不能完全信仟地向律师陈述，则对抗制诉讼程序将兀法良性运作。”4 另一方 面，如果允许法官随意把代坪律师置于证人席并且要求他向陪审团透露委托人告 诉的有关案件的一切，那么平等对抗的诉讼模式也将如同虚设，法院权力的扩张 必然导致司法的不公。这一特权阻上l 法院采取这种捷径。此后，由于法治环境的 影响，该项制度在樊美法系围家得到较快的发展。 第三节现代社会民事诉讼中拒绝作证权的考察 兀论是中围古代还是西方历史早期，容隐制度的规定大多出现于刑事法律当 中，并且容隐的范围也多局限于亲属或以情感关系建立起来的同届者之间。随着 经济的发展，诉讼关系的复杂化也使民事诉讼参加人的各种关系愈加复杂交错。 民事诉讼除了涉及自然人之间的亲属、同届关系以外，还大量涉及基于信仟而建 立的行业委托关系，以及由公益目的而发展出的多种公务关系。而诉讼的结果行 1 4 往关系到个人隐私、商业秘密、刑事法律关系甚至国家公共利益。兀疑，证据是 诉讼的焦点和成败的关键，人们担心民事诉讼中的作证会使亲情受损。基于同样 的道理，强制作证也可能使上述信赖关系或公共利益遭到损害。 近现代法律注重保护个人利益，以人性、自由和尊严作为衡量法律制度良莠 的标准。在民事诉讼当中，赋予特殊关系证人拒绝作证的权利是在延续古代西方 法律传统观念的基础上，结合现代社会发展新特点所形成的证据制度。其要旨不 仅在于维护传统亲情关系，还扩展到行业信赖利益以及社会整体关系的平衡和稳 定，因此，从拒绝作证权种类的角度考察近现代西方法治国家的拒绝作证规则， 比较我国相应规则缺失的原因，有助于认清改革的目标和方向。 一、德国的证言拒绝权 大陆法系中德国的有关规定是最具有代表性的。并且，德国民事诉讼法关于 证言拒绝权的规定。是随着德国社会的发展不断完善的。 ( 一) 亲属型 德国民事诉讼法第三百八十三条规定拒绝作证的亲属身份包括：”1 当事人 一方的未婚配偶的；2 当事人一方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；3 现在 是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三等亲以内的旁系血亲，或 二等亲以内的旁系姻亲；在程序上，对于这三种身份的证人，在讯问前应告知其 有拒绝作证的权利： 第三百八十四条规定亲属拒绝作证的情形包括：对于下列问题可以拒绝回答 1 将会对证人或与证人有前述三种身份关系的人，直接发牛财产权上的损害： 2 将会对证人或对前述所列的证人亲属，引起不名誉或使其因犯罪或违警行为 而有受追诉的危险：( 此项经1 9 6 8 年5 月2 4 日的法律修改过) 3 对于某些问题， 证人非将其技术上或职业上的秘密公开于众就不能回答的。 同时，也针对前述第三百八十三条三种情形以及第三百八十四条第一项做出 了例外规定：对下列事项，证人不得拒绝作证： 1 关于他自己曾经作为证人而参与过的法律行为的成立与法律行为的内 容； 2 关于家庭成员的出牛、婚姻或死l 情况： 3 关于因家庭关系而发牛的财产情况； 4 他自己曾经作为一方当事人的前手或代珲人而就争执的法律关系所为的 行为。 ( 二) 职业型 1 教会的人员( 指教士、神父等) 关于在教会工作中受人信赖而破告知的 事项： 2 由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出 版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料 的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作 中的文稿、资料和报道的为限；( 1 9 7 5 年修改民事诉讼法时追加的规定”) 3 由于职务、身份或职业上的关系。而知悉一定事项的人，关于从事的性 质上或依法律规定应保守秘密的事项。 ( 三) 公务型 德国民事诉讼法第三百七十六条规定： 1 以法官、公务员或其他从事公务的人为证人时，讯问关于其职务上应守 秘密的事项，以及许可其作证的问题，适用公务员法的特别规定。( 联邦公务员 法规定，现任公务员或曾任公务员( 包括总统、总理、部长) 的人，对其职务 上的秘密，有保密的义务。如果法院要求其作为证人而陈述这些事项时，应经所 属官厅或其最后所属官厅的许可。” 2 对于联邦政府和州政府的成员，适用有关他们的特别规定。” 3 在第一款和第二款的情形，对许可作证一点，由受诉法院提出要求，并 通知证人。 4 联邦总统，如果因他作证对联邦或一个州有所不利时，可以拒绝作证。 5 ，以上各款的人，口使不再从事公务，倜如证言涉及他在从事公务时发牛 的事恼或者这些事是他在从事公务期间知悉的，也适用以上的规定。 此外，德国民事诉讼法还规定了有关拒绝作证的一系列程序，包括：证人对 拒绝作证的说明、拒绝作证合法性的裁断和抗告、书面或当庭拒绝作证的形式以 及受仟法官的职责等等。” 二、日本的证言拒绝权 日木学者普遍认为，法律规定证人的证言拒绝权，其目的在于即使牺牲民事 诉讼中的发现真实这一价值，也必须保护其他法律规定的社会价值。而且，应予 保护的社会价值内容，应该有反映该社会价值观的政策判断来决定。因此，在立 法政策上，日本采取的是根据询问事项的内容决定证言拒绝权的方法。”日本民 事诉讼法与德围比较起来，在丰体范围上有所扩大。 ( 一) 亲属型 在亲属拒绝作证方面，第1 9 6 条规定：证言涉及可能导致证人或者与证人持 有下列关系者受到刑事追究，或者被判有罪的事项时，证人可以拒绝作证；证言 可能导致这些人员名誉受损时，证人同样可以拒绝作证。 6 亲属范围包括：l 配偶、四等亲以内的血亲，有或者曾经有过三等以内的 姻亲关系；2 属于监护人与被监护人的关系。” ( 二) 职业型 有关职务或公务拒绝作证方面，第1 9 7 条规定：“证人在下列情形可以拒绝 作证：1 第1 9 1 条第l 款规定的情