（诉讼法学专业论文）论取保候审制度之重构.pdf

a b s t r a c t c h i n ai sas o c i a l i s tc o u n t r yw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h ea i mo fb u i l d i n gt h e r u l eo fl a wi st oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h es o c i a l i s tl e g a ls y s t e mt oc o n f o r mt oc u r r e n t a f f a i r s ，c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r el a w i si nt h ei n t e n s ep e r i o do fc h a n g e ，e v o l v i n g ， r e f o r ma n dp e r f e c t t w os e s s i o n s ，o u ri n t r o d u c t i o no ft h el a t e s tn e w l yr e v i s e dc r i m i n a l p r o c e d u r el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ”( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa st h ec o d e o fc r i m i n a lp r o c e d u r e ) m o d i f ya n di m p r o v ep a r to ft h en e w l yr e v i s e dc r i m i n a l p r o c e d u r el a wo fc h i n a sb a i ls y s t e m ，b u tt h es y s t e mi t s e l fi st h ee s s e n c eo ft h ec h a n g e a n ds u b v e r s i o n ，t h eb a i ls y s t e mr e m a i n sa sac o e r c i v em e a s u r ef o r t h ec o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r e ，t h e r ea r es t i l lal o to fi r r e c o n c i l a b l ec o n t r a d i c t i o n sa n dp r o b l e m si ni t s r e l e v a n tr e g u l a t i o n sa n dl e g i s l a t i v ec o n c e p t s s ot h a tt h eb a i ls y s t e mi sn o ta b l et oa d a p t t oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dl e g a le n v i r o n m e n t ，i tc a nn o tc o m p l yw i t ht h e r e q u i r e m e n t so ft h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s r e v i s e db a i ls y s t e mi ss t i l la p p l i c a b l et o l o wl e g a ls t a t u so ft h er e v e r s e dp r o b l e m ，s i m p l yb e c a u s ec h i n a sb a i ls y s t e mi n h e r e n t a g e n c yp r o b l e m s ，n o tt om o d i f ya n dp e r f e c ta l o n ec a nb ec o m p l e t e d ，b u ti t sw e i g h t i n s t i t u t i o n s it h i n kt h a tn e e d st od r a wf o r e i g nb a i ls y s t e ms u i t e dt oc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，t h eb a i ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c si nc h i n a k e y w o r d s ：r e l e a s e do nb a i l ；r e c o n s t r u c t i o n ；b a i ls y s t e m i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章重构取保候审制度的背景5 第一节我国刑事诉讼法再次修订5 第二节保障人权的发展与需要5 本章小结6 第二章重构取保候审制度的原因7 第一节我国取保候审制度宏观上存在的问题7 一、认识模糊7 二、法律定位颠倒8 三、价值取向偏差9 第二节我国取保候审制度微观上存在的问题1 0 一、适用范围的规定过于宽泛，不易确定，实际操作困难1 0 二、申请取保候审在实践中很难实现，而且是滋生腐败的个重要环节ii 三、取保候审形式存在的问题1 2 四、取保候审的批准形式及批准程序既不透明也缺乏公正性1 3 五、取保候审救济制度欠缺，监督机制不完善1 4 本章小结1 5 第三章保释制度阐述：17 第一节保释制度的概念1 7 一、英美法系国家保释制度的意蕴1 7 二、大陆法系国家保释制度的意蕴17 第二节保释的分类1 7 1 黑龙江大学硕士学位论文 一、权利保释与裁量保释1 7 二、无条件保释与有条件保释18 三、保释金1 9 四、保证人2 0 第三节违反保释的处罚2 2 一、对未按时到庭的处罚2 2 二、对违反其他保释条件的处罚2 2 三、对保释期间再犯新罪的处罚2 3 本章小结2 3 第四章重构我国取保候审制度2 5 第一节在我国构建保释制度的必要性与可行性2 5 一、构建我国保释制度的必要性2 5 二、构建我国保释制度的可行性- 2 8 第二节重构取保候审制度的设想2 9 一、立法完善阶段2 9 二、实践完善阶段3 4 本章小结3 6 结论3 7 参考文献3 8 致 射4 0 独创性声明4 1 绪论 绪论 一、研究问题的起因 近年来，可能是由于网络和媒体的发达，也可能是由于民众对自身权利维护 的意识有所提高，关于刑讯逼供、超期羁押等违法侦查行为成为大家关注的焦点 和热议的事件。其实这个问题一直是阻碍我国刑事司法改革的顽症，虽然从中央 到地方都十分重视这个问题，而且各地的司法机关也有遵照中央精神和指示都作 出了一定举措来治理这个问题，但在全国各地类似的相关现象依然存在大有愈演 愈烈的形势，可以说这种情况相当严重。这些屡禁不止且时有发生的现象，后果 十分严重，危害也是显而易见的。最主要的危害或者说恶劣影响有两个方面：第 一个方面的危害就是会造成很多地方甚至是全国大多数的看守所里，被审前羁押 的人很多，甚至人满为患，这样会导致很多监狱行政管理方面的弊病，不能充分 保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，自然就不可避免法发生严重侵犯到他们人 身权利的情况发生。而第二个危害就是，犯罪嫌疑人、被告人按照正常程序申请 取保候审的权利不能实现，这种本应该是理所当然享有的权利在我国却成为几乎 不可能甚至遥不可及的事情。这样的危害不只是侵犯了他们的合法且正当的权益， 同时也对我国的司法制度和司法工作人员的形象造成极为恶劣的影响。 在实践中，犯罪嫌疑人、被告人从被告知自己会被羁押即被采取强制措施的 第一天起，由于突然间失去自由，对前途一片茫然，不知所措，其心理承受力也 是最脆弱的时候，这时他们自己和家属最为关心也最为急切的想法就是如何才能 最快的办理“取保候审”，让他们与外界有联系，得到正当的法律帮助和亲人的支 持，不至于绝望甚至崩溃。 相比之下英美法系或者是大陆法系国家，特别是保释制度发达且完善的国家 的刑事诉讼法，为了防止他们国家的司法机关或者司法工作人员有一些刑讯逼供、 超期羁押或者其他变相的审前羁押等，会对公民基本人权有侵害的违法行为的发 生，在相关的需要对公民处以强制措施时，都会有特别详细完备而且明确的规定， 黑龙江大学硕士学位论文 以保证对公民基本人权的保护和对公权力的严格限制，以防止因法律制度规定的 缺失或者说立法的不完善而导致的发生严重侵犯公民人身权利的情况发生。各国 在准予使用审前羁押时，无不对其做了严格的条件限制。最重要的是，这些国家 还都会尽量的完善他们的保释制度，以确保他们的公民人身自由不受侵犯，特别 是不能受到来自国家机关的非法侵犯，即所谓的“保释是常态，羁押只是例外”。 相比较而言，我国的刑事诉讼法则大为不同，特别是在有关审前羁押和取保 候审制度方面的规定。取保候审制度作为我国的刑事强制措施来应用，在立法观 念上就极为偏差，在实际操作上也极为混乱。在我国特有的司法环境下，由于我 国没有和上述国家一样可以保护公民基本权利的保释制度，而且现有的取保候审 制度不论从功能上，还是定位上，都不是公民用来保护自己基本自由和基本人权 的一项固有权利，而是很特别的作为国家机关的一项刑事强制措施，是看公安司 法机关的工作人员心情，才有可能“恩赐 给犯罪嫌疑人、被告人的。 近些年来，我国的刑事诉讼法处于一个激烈变革时期，我国的法治建设也在 不断地发展完善，人们对自身权利的注重的意识也逐渐提高，使得我们有这样一 个空间和条件去探究和发展完善我国的取保候审制度。 二、研究现状 我国现行的取保候审制度从产生到发展一共经历了三个主要阶段：首先的一 个阶段就是1 9 7 9 年首次制定刑事诉讼法，根据我国当时特有的社会环境和历史条 件，以及当时立法的指导思想和立法水平以及条件限制，当时制定的刑事诉讼法 只是非常原则性的规定了取保候审这样一种刑事强制措施，而对于实践操作中的 具体问题完全都没有规定，致使当时取保候审制度在实践中几乎不能操作，完全 没有可行性；而第二阶段为1 9 9 6 年刑诉法修改后至2 0 1 1 年年末，修改后的刑事 诉讼法及后续的相关司法解释，对于前一阶段中规定的过于原则的取保候审制度 进行了丰富和完善，特别是对实践操作有了一定的指引性作用，例如设置了保证 金制度，对保证金数额的限制与扣罚做了一些细致的规定，而且进一步完善了人 保制度，不仅允许犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属可以申请取保候 绪论 审，而且还可以聘请律师为其申请取保候审，即扩大了取保候审的申请主体；而 第三阶段就是2 0 1 2 年新修订的刑事诉讼法，对于第二阶段的问题进行了进一步完 善，特别是着重强化了保证人的资格与责任，并且增加了被取保候审人的义务与 规定，对保释金的收取与退还也做了进一步的明确规定。 但是，在司法实践中，由于很多因素的存在，修订后的取保候审制度仍然存 在很多问题，有很多不尽如人意的地方，无法达到我国采用这种刑事强制措施的 目的。我国对取保候审制度的研究，起步很晚，也没有做很深入的了解与分析， 现在的研究多数是取保候审制度与国外保释制度的区别于联系，如何借鉴国外保 释制度来完善我国取保候审制度。在我国现有的关于取保候审的著作中，仅有一 本相关论文集，就是陈卫东主编的保释制度与取保候审。这些论文一般先是介 绍取保候审的概念，然后提出取保候审存在的问题，最后就是提出解决方案。 汪建成的论文从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题及出路中 提到，我国看待取保候审制度与西方的保释制度有着根本的区别，西方学者一提 到保释必然与人权、自由、无罪推定等字眼联系在一起，把保释当作保证自由的 司法机制。强调我国取保候审制度却是重强制、轻保障，充斥着浓厚的“程序工 具主义色彩。”存在着例如取保候审适用对象范围狭小，取保候审适用方式单一， 对保证金未作具体要求，以及取保候审的决定正当化程度低等问题。林兆波的论 文取保候审制度存在的缺陷和出路中直接客观提出取保候审适用范围过窄， 保证方式存在问题，取保候审的最长期限规定不明确，被取保候审人潜逃问题以 及取保候审制度在实践中存在可操作性差，是滋生司法腐败的一个重要环节等一 系列问题。卢平权的论文我国取保候审存在的问题及对策中则从宏观和微观 上来分析我国取保候审制度存在的问题，首先是在制度上存在缺陷，其次是适用 中执法观念存在偏差，然后是对被取保候审人缺少有效的管理和约束，对取保候 审的适用同时存在没有有效的法律监督机制等问题。 种松志的论文借鉴保释制度完善取保候审中，首先介绍了国外保释制度 的概念特点及优越性，然后说明借鉴保释制度的必要性及可行性，我国取保候审 制度存在的问题，接着提出具体建议和方案，如完善立法和执法，强化公正执法 3 黑龙江大学硕士学位论文 理念等建设性意见。柯葛壮的论文完善我国取保候审制度的几点思考中则采 取不同的套路，直接陈述自己的完善建议，首先是取保的方式应该予以完善，除 了人保和财保之外，应该借鉴国外保释制度其他的担保方式，然后是调整和落实 保证人的责任问题，他提出的很多建议在我国新修订的刑事诉讼法中都有所体现， 可见此学者的观点是很有前瞻性的。 关于取保候审制度存在的问题及解决思路，各位学者的观点大同小异，各有 千秋，新修订的刑事诉讼法中也有一些体现，做了一些完善性的调整。但是就我 国现行的取保候审制度而言，是不能适用我国现在的司法环境与人权要求的，我 国取保候审制度存在的问题，是简单的完善修补所不能达到理想效果的，是内在 根本上的问题，是需要对其颠覆，从本源上进行重新构建，寻求更适合我国国情 和特有司法环境的保释制度。 三、重构取保候审制度的研究方法 我是在导师及任课老师的共同意见下，选择此论文题目，我的初衷是想要颠 覆现有的取保候审制度，取而代之的是在我国建立有中国特色的保释制度。我在 确定题目之后，借阅了相关资料和书籍，发现相关内容比较少，我国对保释制度 的研究起步很晚，公开发表的论文也屈指可数，而且大多数是研究取保候审制度 与保释制度的差异，如何借鉴保释制度来完善取保候审制度，并未从根本上考虑 我国的取保候审制度是内在机构上、立法观念上根本就是颠倒与错位的，仅靠简 单的借鉴与修补，是无法到达现代刑事诉讼法的发展趋势与潮流相符的。 我认为在研究取保候审制度时，应该是充分借鉴甚至是完全移植保释制度发 达的国家他们关于权利本位的思想和观念。因为我认为，拥有这种观念和思想， 会更容易发现，也更直观的发现取保候审制度在实体上和程序上存在的问题。 我在重构取保候审制度即颠覆取保候审制度，取而代之为保释制度的基本思 路下，是着重以取保候审应该是被追诉人的一种权利，而不是侦查机关的一种权 力为主线，同时借鉴保释制度的优越性与合理性，结合我国国情和司法实践，目 的是可以在我国构建有中国特色的保释制度。 第一章重构取保候审制度的背景 i m 第一章重构取保候审制度的背景 第一节我国刑事诉讼法再次修订 近十年来，我国刑事诉讼法学的发展处于一个激烈的变革时期。刑事诉讼法 进行再次修订的任务是要在2 1 世纪和进一步改革开放条件下的，努力构建现代化、 科学化的中国刑事程序制度。认真分析总结我国的取保候审制度在实体上和程序 上存在的问题，以及在实践操作中客观存在的各种社会因素，不难发现如果仅在 制度上对取保候审进行修修补补，已经不能适应我国对法治的发展需求了，需要 动大手术，需要对其进行制度上的彻底整改，即需要用保释制度完全替代我国的 取保候审制度。 第二节保障人权的发展与需要 我国的人权问题一直被美国等国家作为攻击我国的借口，一直强调在我国鲜 有人权，表现在刑事法律上，取保候审难最为突出。特别是犯罪嫌疑人、被告人 的人权问题一直被别有居心的人士夸大为是我国践踏人权的典型代表。我国自从 2 0 0 1 年加入世贸组织后，从各个方面都更加与国际接轨，人权是个极为敏感的话 题，我国又是世界上人口最多的国家，是最大的发展中国家，在国际人权发展问 题上，需要做好表率作用和带头作用。 我国的人权保护突出在人身自由方面，我国公民的人身自由受到宪法的保护， 宪法明确规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。我国的守法公民其人身 自由当然应受到法律的保护，但是犯罪嫌疑人，被告人，在没有被法院宣判定罪 为罪犯时，也是我国的合法公民，自然也应当受到宪法的同等保护，其人身自由 也是应当被保护的，其最有效也是最可行的保护方式就是取保候审制度。我国取 保候审制度虽然规定犯罪嫌疑人、被告人，可以申请取保候审，以保障其合法权 益，但是在实践中，其低适用率却非常低，很难保障被追诉人的人权。这种客观 实际的情况在我国是十分普遍的，但是却是十分不符合国际刑事诉讼中保障犯罪 黑龙江大学硕士学位论文 嫌疑人、被告人人权发展潮流的。在有关保护人权的国际文件中明有很多明确规 定来保障人权，例如等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，审前羁押应是 一种例外，并尽可能的短暂。在有关的国际文件中，可以非常清楚的发现，在国 际通用且应该普遍遵循的是，犯罪嫌疑人、被告人被准予审前释放是他们的一项 合法且基本的权利，保释的应用是广泛且应该有的情况，而羁押只是非常例外的 情形，甚至可以说，迫不得已才会被羁押。而我国的司法实践正好相反，非常不 符合国际人权的发展要求。 另一方面，由于我国取保候审制度适用率低，必然产生高羁押率，因此本应 被取保候审却没有被批准而被羁押的犯罪嫌疑人，其人权也就受到侵犯。我国其 实可以通过准确适用取保候审来防止超期羁押的，但在实践中，由于取保候审制 度存在着从设计理念到制度安排上的缺陷，取保候审制度不但没有为保障犯罪嫌 疑人、被告人的人权服务，反而成为公安司法人员变相增加的一种权力，不仅容 易滋生腐败，而且还会严重侵害被追诉人的基本人权。因此我国刑事诉讼法只有 重构取保候审制度，上述问题才能迎刃而解，也才能充分保护犯罪嫌疑人、被告 人的人权，才能与国际人权标准真正接轨。 本章小结 中国的法治建设需要不断的发展与完善，不仅要与不断发展的经济社会相适 应，而且要与保障人权的发展潮流相接轨。而我国取保候审制度，无论是在立法 上还是实践中，在理论上还是程序上，都是存在很大问题的。重构我国现有的取 保候审制度，将更加符合我国国情和司法实践，也是更加顺应历史的潮流和社会 的进步。重构我国的取保候审制度是发展与完善我国法治建设的必然要求。 第二章重构取保候审制度的原因 第二章重构取保候审制度的原因 我国现行刑事诉讼法中的取保候审，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律规 定的其他有关人员提出申请后，经人民法院、人民检察院或者公安机关同意后， 依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被 告人在不受羁押的条件下，不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种 强制措旌。 我国现行刑事诉讼法中的取保候审制度是时代的产物，随着我国经济社会的 不断发展，法制环境的不断变化，其在制度上与实践中存在的缺陷与问题十分严 重，因此亟须对它进行改革。 第一节我国取保候审制度宏观上存在的问题 我国的取保候审制度从宏观上讲，因为当时的社会环境与法制环境，要求我 国刑事诉讼法在立法理念与功能定位上是以打击犯罪维护社会安定和谐为基础 的，因此取保候审制度在当初也主要是为打击犯罪服务的。如果说我国现行的取 保候审制度其实在当初设计和立法时，是有希望其具有保护人权作用的，是希望 可以积极的为保障人权做出贡献的。那也只能说，这是它的次要任务，是在完成 打击犯罪这个最主要任务任务之余的兼顾效益，仅仅是第二功能或者说是附带功 能、次要任务而已。因此，随着我国社会与法制环境的发展与变化，在我国对此 制度持批评意见的人居多，主要认为此制度存在以下几种问题： 一、认识模糊 我国现行的刑事诉讼法中规定的取保候审制度是一般的程序意义上的刑事强 制性措施，并不是实体意义上的赋予犯罪嫌疑人、被告人保障其合法权益的一种 公民基本权利。如果是基于权利本位的认识和理解，就会把犯罪嫌疑人、被告人 的取保候审申请权上升到作为我国公民所应该享有的最基本的人身自由权利，甚 。参见龙宗智，杨建广刑事诉讼法学嗍高等教育出版社，2 0 0 3 年第2 7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 宣i l l i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i 至是公民的宪法性权利。如果在实践适用中，公安司法机关或者其工作人员有不 按正常程序恶意不批准被追诉人取保候审的申请，或者有其他任何的变相羁押行 为，那么就是有可能侵犯公民的基本权利甚至是宪法性权利的行为，其意义是非 常不一样的，国家司法机关对这种行为的重视程度也是有很大差距的。而一旦仅 仅是把犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的行为，看作只是简单的程序上的刑事 强制措施而已，基于这样的理解和认识，就只会把取保候审的相关问题看作是程 序性上的问题，如此这样，司法机关及其工作人员对其的重视程度就会大大降低 甚至漠视到不闻不问。而事实上，在我国的司法实践中，因为我国长期以来形成 的特有司法环境，导致司法人员的整体法治观念中，重实体、轻程序的现象是很 严重的，所以取保候审在我国作为一项刑事强制措施并没有受到重视。如果在我 国能够实现这样一种设想，就是可以把取保候审制度在设计理念和立法定位上直 接确定为是实体意义上的一种权利，是公民合法享有的宪法性权利，他的正确理 解和适用会直接影响到犯罪嫌疑人、被告人的实体性权利，而不再仅是程序意义 上的行为，进而不批准这种合法权利的适用甚至会侵犯公民的基本人权，那么我 想我国的司法工作人员对取保候审制度适用的重视程度就会大大增加，从立法观 念上也就产生根本性变化。 二、法律定位颠倒 取保候审制度在当初的设计时，是希望它成为犯罪嫌疑人、被告人所享有的 一项权利，是保障其合法权益的一项法律明文规定的权利，但在我国的司法实践 中，却被看作是公安司法机关的一项侦查权力。在我国如果犯罪嫌疑人、被告人 或者近亲属、律师提出取保候审的申请，办案人员是否批准是不一定的。就是要 看情况，可以批准也可以不批准，也许公安司法机关的工作人员心情好或者你的 “工作”做到位了，取保候审的申请就可能被批准，否则就不批准正常应该被准 予批准的取保候审申请，更气愤的是对此司法机关还无需说明任何不批准申请的 理由。由此看来，此时这里的国家司法机关的“权力”不是用来保障公民的基本 “权利”，反而是限制、剥夺、甚至是侵害这种合法“权利”的。取保候审制度 第二罩重构取保候审制度的原因 的权利本位的观念是源于对基本人权充分予以保障的观念的，它本来是应该在有 效打击和控制犯罪的同时，重视对公民个人合法权利的保护，认为公民作为个体 是具有一些最基本的最重要的，而且政府也不能且无权干预的某些权利的，国家 在进行司法活动时必须慎重对待和特别重视，严禁有侵犯这种权利的行为发生。 而将取保候审视为司法机关的权力，却是在我国的特有现象。形成这种特有的奇 怪现象，是有一定的客观和主观原因的。因为我国特有的历史条件和长期以来形 成的社会环境导致形成了有我国独特风格的司法环境，由于我国的司法机关一直 以来是以打击犯罪为主要价值观念的，因此国家司法机关及其工作人员为了遵循 打击犯罪的主要精神，也为了更加行之有效地打击犯罪保障社会的安定，同时实 现实体上的更加公正，就会自然地根据司法工作人员自己的判断和意愿，特别是 对犯罪嫌疑人、被告人的敌视和对被害人的同情，在一定的条件下，就会根据具 体情况，自由斟酌其诉讼相关行为，而且其他机关还无权干涉，变相成为他们的 一项重要权力。这样的理解与适用使得取保候审制度在法律定位上完全颠倒，其 权利与司法机关的权力颠倒错位，没有发挥其应有的效用。 三、价值取向偏差 我国取保候审制度的价值取向不是普遍采用而且应该遵循的诉讼正义主义， 而是我国特殊的由于特有司法环境形成的诉讼功利主义。我国在当初设计取保候 审制度时的价值取向就是有偏差的，因为我国在立法理念和具体设置法律制度时 对于适用取保候审的审查权和决定权就倾向于完全赋予给了司法机关，而且相关 司法解释也是秉承立法理念，在实践中也是遵照司法精神，都在为司法机关独占 取保候审的审查和决定权做各种合理解释和立法支持，而且实践中也确实就这样 做的。因此，司法机关在决定是否对被追诉人适用取保候审制度这一措施时，采 取的是我国特有的诉讼功利主义态度，即把取保候审制度看作是为自己侦查、起 诉、审判服务的一种刑事强制措施，是为自己需要而服务的，丝毫不顾忌被追诉 人的权利，完全违背取保候审的真正价值意义。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节我国取保候审制度微观上存在的问题 在具体实践操作中，我国的取保候审制度存在的问题更是严重，实际操作十 分困难。具体来说，这些问题中主要有以下几个方面尤为突出： 一、适用范围的规定过于宽泛，不易确定，实际操作困难 我国新修订的刑事诉讼法第6 5 条规定，取保候审的适用范围为：“第一， 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上刑罚， 采取取保候审、监视居住不至于发生社会危险的；第三，患有严重疾病、生活不 能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性 的；第四，羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”其中第2 款关 于适用范围的规定就过于宽泛，缺乏可操作性。在我国，有期徒刑以上刑法包括6 个月有期徒刑直至死刑，如果按第2 款的规定理解，对于死罪，重罪犯罪嫌疑人、 被告人例如被判处2 0 年以上有期徒刑或者犯有暴力型犯罪的嫌疑人、被告人也可 以适用取保候审。但在司法实践中，司法机关通常只对有第1 款规定和第3 款规 定情况的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。除此之外，司法机关几乎不会对其 他情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，这种做法就与第2 款规定相矛盾。 而由于实践中司法机关的上述做法，使得一部分本来按照法律规定按照正常程序 就符合取保候审条件的人也无理被羁押，这种情况的发生，不仅会严重侵犯了犯 罪嫌疑人、被告人的合法权利甚至是基本人权，而且也严重违背法律规定和法律 精神。 而法条第6 5 条的第2 款和第3 款中关于不致发生社会危险性的规定也不明确， 实践案件中很难具体适用。什么是“不致发生社会危险性”，法律至始至终都没有 给过任何明确细致的规定，而且“社会危险性 在实践操作中也没有无客观标准 可以遵循。两高在相关的司法解释中，在取保候审问题上继续沿用了“社会危险 性”的概念，却没有对此概念作进一步解释，而且还以保证“不致发生社会危险 性”作为是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审措施的标准。这样的司法解释 第二章重构取保候审制度的原因 和立法理念导致在实践中，对“不致发生社会危险性”的解释和理解适用完全归 于办案人员行使，办案人员怎么样理解和适用是可以自主决定的，这样不就是从 而变相增大了办案人员的权力。在实际办案中，办案人员完全可以根据自己的主 观判断与情感好恶和办案的实际需要，按照自己的意愿和方便自己办案来决定犯 罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，是否不致发生危害社会的行为，也是否 符合申请取保候审的条件。 二、申请取保候审在实践中很难实现，而且是滋生腐败的一个重要环节 我国现有的刑事法律条文中，明确规定了取保候审的具体实施条件和适用范 围，但是这些规定在实践中几乎不被应用，而且还为滋生腐败提供了沃土和条件。 在实践中，如果被告人本人或者家属甚至是辩护律师按照法律规定，依照正常的 法律程序为被告人提出申请变更强制措施的请求，特别是由羁押措施变更为取保 候审时，就实际被批准和适用的情况来看，实践中基本上就是很少被批准申请的， 大多数申请石沉大海、杳无音讯。发生这种情况的具体原因为：一是办案习惯及 司法环境所致。在我国，犯罪嫌疑被人逮捕后，如果本人及其家属或者被告人的 辩护律师为其提出申请取保候审，尽管是依照法定的理由和法律规定的程序，如 犯罪嫌疑人患有严重疾病不适合羁押，或者有情况表明被告人不符合逮捕的条件 等，但是办案机关却置若罔闻，完全不予采纳。因为在我国长期形成的办案环境 中，只有“找人 即托各种关系，找到认识的人，能说的上话的人，才有可能被 适用取保候审。我国的司法环境长期以来是人治大于法治，以致形成一个怪圈， 在我国明明是可以按照法律程序办的取保候审，却一定要通过关系，找到熟人， 花钱办事才能得到本应就有的申请权利。这里面就容易形成权钱交易，滋生腐败。 二是实践中，司法机关很少严格按照法律规定的办案期限执行羁押，因此超期羁 押的现象不仅是普遍存在的，而且在实践中貌似是司法工作人员和一般公民普遍 默认和达成共识的一样。虽然我国的中央政府和全国人民代表大会年年强调在进 行执法检查时，一定要把超期羁押问题作为一个重点问题来检查和解决，但是， 效果甚微，超期羁押还是屡禁不止。而且在实践中和我国的司法环境下，司法机 黑龙江大学硕士学位论文 关对律师往往有一种敌视的态度，这使得一些司法机关特别是可法工作人员对于 律师按照正常程序申请变更强制措施的要求，置若罔闻，不予理睬，根本不予答 复。因为这样的实际情况，导致取保候审在我国很难被实际适用。 三、取保候审形式存在的问题 ( 一) 取保候审的形式单调 在我国取保候审只有保证人担保和保证金担保两种形式，而且过多的依靠保 证金担保，不愿意适用保证人，致使在实践中没有能力缴纳足够保证金的犯罪嫌 疑人、被告人就很难适用取保候审。有时对于有些犯罪嫌疑人只单纯的采用保证 金或者保证人形式的担保不足以让司法机关信任而适用取保候审，而需要附属其 他条件，但是却因没有明确的法律规定，无法可依，司法机关就干脆不予批准取 保候审。相比之下，英美法系国特别是保释制度发达且完善的国家，他们的立法 机关就为法院准确合理适用保释配备了多种条件，使得法院在裁定保释时，可以 根据被追诉人的不同情况来决定适用不同的附加保释条件，这样会更加符合实际 情况也更为合理，我国重构取保候审制度时应该予以借鉴。 ( 二) 保证金的问题 我国的司法环境导致在取保候审制度适用时保证金的问题很多，主要表现在 保证金数额确定的任意性，保证金管理混乱且缺乏监督机制。首先，刑事诉讼法 没有明确规定保证金的数额，仅在新修订的刑事诉讼法第7 0 条规定：“取保 候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社 会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况 等情况，确定保证金的数额。”公安机关办理刑事案件程序第7 5 条规定：“保证金 的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济情况、案件的性质、情 节社会危害性以及可能判处的刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”以及最高人民 检察院的刑事诉讼规则第3 5 条规定：“采取保证金担保方式的，人民检察院 可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的 数额，责令犯罪嫌疑人交纳二千元以上的保证金。”但是这些法律规定和司法解释 第二章重构取保候审制度的原因 都没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人缴纳保证金的最高上线数额，使得在实践操 作中，很难界定和把握保证金的收取数额。而且由于我国长期形成的司法环境是 司法机关不愿意对被追诉人适用取保候审，使得许多案件的承办人故意为难犯罪 嫌疑人及其家属或者申请人，司法机关有的甚至明确告知1 0 0 万放人。这样高额 的保证金，使得一些被追诉人根本无力承担，其权利也就无从实现，取保候审对 他们来说就变成一纸空文，毫无效用。 其次，在什么样的条件下没收保证金，是没收全部的保证金还是一部分，在 原来的刑事诉讼法中都没有明确的规定。新修订的刑事诉讼法第6 9 条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪 嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：1 不得进入特定的场所；2 不得与 特定的人员会见或者通信；3 不得从事特定的活动；4 将护照等出入境证件、驾 驶证件交执行机关保存。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已 交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被 告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。”虽然 新修订的刑事诉讼法进一步明确规定了没收保证金的两种情况，但是还是没有列 举或者细化什么样的场所和什么样的人算是特定的，也没有相关司法解释做进一 步明确规定，致使在实践中还是很难界定和操作。这样导致在司法实践中还是会 有司法机关或者是司法工作人员以被取保候审人有违反取保候审的相关规定为理 由或者借口，强行没收他们交纳的保证金，对本应该如实返还的保证金不予退还。 也有一些地方的基层司法机关，在利益驱动下，找各种理由，例如保证金已经上 交到其他部门或者本部门的领导人已经变更等，拒不返还被告人的保证金。而被 取保候审人，也有很多破财免灾，只要人保证没事就好的心态，还有就是出于对 司法机关的心理畏惧，以致放纵了这些司法机关及其工作人员的违法行为，导致 保证金的很多问题无法解决。 四、取保候审的批准形式及批准程序既不透明也缺乏公正性 我国取保候审制度在适用时，采取的是完全核准主义的批准形式，而不是配 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 以严格准则主义为补充。取保候审应该是保护被追诉人的权利，根据其立法精神， 应该在批准形式上采取的是严格准则主义。严格准则主义的精神是，只要被申请 人符合法律规定的申请取保候审的条件，审批机关就必须同意申请，而且如果有 不符合条件的情况，审批机关还必须说明不批准取保候审申请的理由，也就是说 实行严格准则主义批准形式的国家的审批机关只对取保候审申请作形式审查。但 是在我国，实际上却是采取完全核准主义，而且没有补充形式，仅此一种批准方 式。在我国采用的完全核准主义的特点是即使被追诉人完全符合法律明文规定的 申请取保候审的条件，实践中却也不一定就能被批准申请，因为在我国取保候审 的最终决定权和批准权完全在司法机关的掌控下，是由审批机关作实质审查的。 而且审批机关还拥有完全不受限制的自由裁量权，完全是根据自己意愿和主观好 恶来决定是否批准取保候审的申请，而不必说明理由。我国立法在设立取保候审 时，其精神是采取严格准则主义的，而实践中却与其相违背。 在我国，从立法理念上就把取保候审规定为刑事强制措施，是被视为司法机 关用于对犯罪嫌疑人、被告人实施人身强制措施的，司法机关是有权力可以根据 案件的情况来决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审。而且在决定时，完 全由司法人员自行掌握，可以不陈述任何不批准的理由，完全没有任何透明度可 言。而对此我国的相关法律没有任何规定来审查与制约，这样的批准程序必然是 对被追诉人权利的践踏与漠视。 五、取保候审救济制度欠缺，监督机制不完善 我国在制定取保候审制度时根本就没有为取保候审的申请人设置相关的救济 措施。在实践中，如果犯罪嫌疑人、被告人对按照正常程序申请取保候审而被不 予批准的决定不服的，就只能哑忍或者托人找关系送礼才有可能得到本应按照法 律规定就可以享有的权利。就是因为我国的相关法律既没有规定取保候审的救济 机关，也没有规定救济途径，致使犯罪嫌疑人、被告人及其申请人只能默默接受 不予批准申请的决定，没有其他任何办法来保护自己的权利。“没有救济就没有权 利”，如果没有相关的救济措施，那么取保候审对被追诉人来说就是空谈，根本不 第二章重构取保候审制度的原因 会有任何保障其人身权利的作用。 我国刑事诉讼法中关于取保候审的监督机制也是没有规定的，既没有规定对 司法机关的监督也没有规定对被取保候审人的事后监督。在司法实践中，能否适 用取保候审，是完全由司法人员自行掌握，可以不陈述任何不批准的理由，完全 没有任何透明度可言。虽然说原则上或者说法律规定是要经过本机关负责人审批， 但事实上这种审批大都流于形式，只是程序上的要求，实践中几乎被忽略。在我 国长期形成的司法环境下，由于各种腐败和司法人员法治观念的淡薄，就难免会 发生一些不应该取保候审的人被取保候审，而根据法律规定，按照正常法律程序 可以被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人却依然被羁押，这种情况会导致对被追诉 人的人身权利侵害，也会导致公众对法治的不信任。 因为相关法律没有规定被批准取保候审后，对被取保人的事后监督措施，这 既使得司法机关在实施监督时缺少法律依据，也使得司法机关在执行时有机可乘。 在司法实践中，司法机关通常情况下，是收取保证金后便再无监管，只要被取保 候审人能够保证及时到庭、不违法违纪即可。而对于取保候审期间被取保人和保 证人是否严格履行法定义务，或者是否发生情况变更导致不再能适用取保候审等 都无任何监督措施。因此在实践中，会有一些经济条件好的被取保人并不在乎被 没收保证金而脱保。而对于保证人担保的，就算保证人没有尽到责任与义务，也 没有任何相关惩罚措施。这样的取保候审制度规定对保证人和被取保候审人都没 有任何威慑力，相关法律规定成为一纸空文，好无实际意义。 本章小结 由于上述缺陷的存在，必然导致取保候审制度适用的混乱，致使应该适用取 保候审的被追诉人的合法权益难以保障。司法机关在实际工作中，很少适用取保 候审。我国特有的司法环境，使得在侦查人员或者审判人员当中形成一种观念， 放了出去，就一般不会在收监了，可能被判实刑、可能被收监的，绝大部分就不 能放出去，不能够取保候审，这是原诉讼法实施中一种比较惯常的做法，长期以 黑龙江大学硕士学位论文 来都是这么做的。尽管两高的司法解释和新修订的刑事诉讼法对于取保候审制度 进行了改进和完善，在一些问题上也坐了些细化的规定，例如细化了保证人的保 证义务，被取保候审人的附加义务及保证金的管理等，但是在司法实践中还是无 法良好的运作。我认为根本原因是由于我国的取保候审制度内在机构上存在问题， 其立法观念、法律定位、价值取向等严重内在问题不是靠简单的修改完善和借鉴 国外法律相关规定就可以达到设置该制度时的最初理想和目的的。根据我国现在 的司法情况，我认为是需要对取保候审制度作大的整改甚至是颠覆的。如果我们 还是停留在对取保候审制度简单的改进修改，同时借鉴国外的相关制度来维系此 制度，而不是从根本上整改此制度，那只能是治标不治本的，也只能是起到暂时 性的作用。这样修改后的取保候审制度还是不能适应我国的司法要求和社会发展 需要，而且还是在浪费司法资源。我认为应该一步到位，即重构我国的取保候审 制度，取而代之为保释制度。下面将介绍一下国外保释制度和对我国重构取保候 审的价值和意义。 参见张军，姜伟，田文昌刑事诉讼：控、辩、审三入谈【m 】法律出版社，2 0 0 1 年第6 5 6 6 页 第三章保释制度阐述 第三章保释制度阐述 第一节保释制度的概念 一、英美法系国家保释制度的意蕴 根据英国学者表述，保释的基本含义是指在被逮捕的人提供担保或者接受特 定的条件的情况下，将其释放的制度。 二、大陆法系国家保释制度的意蕴 法国的学者一般认为：保释是指预审法官在先行羁押理由消失后，责令被告 人交纳保证金或遵守一定的条件而将其释放的制度。我国台湾地区的学者一般认 为：保释制度又称具保停止羁押，是指法院乃命( 被告人) 提出保证书，并指定 相当之金额，而释放羁押之被告。原则上，具保系作为停止羁押之保证手段，但 在例外情况下，也可作为免除羁押之保证手段，由检察官径命具保而不声请羁押 之情形。 尽管英美法系国家和大陆法系国家对保释含义有着不同的理解与定义，但是 其基本内涵是一致的，其特点也是相通的，最主要的一点是，都是把保释制度看 作是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。英美法系国家和大陆法系国家都十分 重视保释制度，此制度对于现代刑事诉讼法有着非常重要的意义。 第二节保释的分类 一、权利保释与裁量保释 此种分类是根据法院在保释的过程中，所享有的自由裁量权的大小，和法院 【英】l b 科尔森朗文法律词典英文版【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第3 6 页 a e s m e i n a h i s t o r yo fc o n t i n e n t a lc r i m i n a lp m