（诉讼法学专业论文）电子证据的法律分析.pdf

电子证据的法律分析 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导老师： 诉讼法学 刑事诉讼法学 李鹏 王俊民教授杨可中副教授 随着电子商务、电子政务的发展，电子数据的应用日益广泛，电子证据也 逐步占据了人们的中心视野。同时计算机犯罪、网络犯罪、电子商务纠纷层出不 穷，需要运用电子证据解决纠纷。但电子证据的法律定位、数据性及法律性等诸 多方面存在争议，法律难以及时定纷止争。本文以此为出发点，通过层层分析展 开，对电子证据进行法律分析。 本文共分为六章。第一章首先提出电子证据的概念，认为电子证据具有数字 性、精确性与脆弱性、形式可转换性、共享性和高科技性的特点，同时对电子证 据进行了适当的分类。 第二章，笔者具体分析了现有的电子证据法律定位的各种学说，提出电子证 据的独立性。文章认为人们对于电子证据的认可度缺失，首先应变革人们的旧有 理念。文章同时以电子证据不同于传统证据的特质、社会发展的需求以及电子证 据全球立法视野考量的维度出发，展开论证电子证据的独立性。 本文第三章探讨了电子证据和电子签名相关的内容。对电子签名进行分析， 对我国新通过的电子签名法进行了阐述。 第四章以电子证据的数字性和法律性为进路，对电子证据的证明力、证据能 力深入进行分析论证。第一节对电子证据的证明力即客观性和关联性进行分析论 证。第二节提出在我国，电子证据具备证据能力即合法性，必须是法定人员按照 法定程序收集，必须具备合法的形式和来源。 第五章对电子证据的应用与当事人隐私权的衡平进行了论述，提出立法必须 在两者间寻求适当的平衡。 第六章以比较法的视野对电子证据的立法进行考察，对我国电子证据立法的 本土建构提出设想，具体立法应当包括立法机关、形式与立法内容。 文章最后是小结。通过概括全文，提出电子证据的法律分析可以使其充分散 发数字和规则的双重魅力，彰显法治的光芒。 l e g a la n a l y s i so f t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e ( a b s t r a c t ) s p e c i a l i t y ：p r o c e d u r a ll a w m a j o r ： c r i m i n a lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：l ip e n g t u t o r ： w a n g j u n m i ny a n g k e z h o n g w i t ht h ee - c o m m e r c ea n de - g o v e r n m e n t sg r o w i n g ，t h ea p p l i c a t i o no f e l e c t r o n i cd a t ah a sd e v e l o p e d ：e l e c t r o n i ce v i d e n c e h a s p l a y e d a n i m p o r t a n tr o l ei no u rs o c i e t y a tt h es a m et i m e ，c o m p u t e rc r i m e ，n e t w o r k c r i m ea n de c o m m e r c ed i s p u t e sh a v ea p p e a r e d b u tt h ed i g it a ta n dl e g a l c h a r a c t e ro fe 1 e c t r o n i ce v i d e n c eh a sc a u s e ds o m ed i s p u t e s ，t h el a wc a n n o t s e t t l et h ep r o b l e m st i m e l y 。 t h ew h o l ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xs e c t i o n s i nt h ef i r s ts e c t i o n ， t h ee s s a yi n v e s t i g a t e st h ec o n c e p t ，c h a r a c t e ra n de l a s s i f i c a t i o no ft h e e l e c t r o n i ce v i d e n c e 。 t h es e c o n ds e c t i o na n a l y s e sv a r i o u sk i n d so fl e g a ls t a t u st h e o r i e so f e l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n dp u tf o r w a r dt h a tw es h o u l dc h a n g et h eo l di d e a o fp e o p e sf i r s t l y t h et h e s i sd e s c r i b e st h ei n d e p e n d e n tc h a r a c t e ro f t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h r e ew a y st h a ti st h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei s d if f e r e n tf r o mt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h et r a d i t i o n a le v i d e n c e ，t h ed e m a n d o ft h es o c i a ld e v e l o p m e n ta n dt h ec o n s i d e r a t i o no ft h ew o r l dl e g i s l a t i o n 。 t h et h i r ds e c t i o nd i s c u s s e st h ee l e c t r o n i cs i g n a t u r eo fo u rc o u n t r y a n dt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e 。 t h ef o u r t hs e c t i o nd e t a i l st h er e l a t i v i t y ，a d m i s s i b i l i t yo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e 。f i r s t l y ，i tt r e a t st h er e l a t i v i t ya n do b j e c t i v i t yo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e 。t h e nt h eg l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l db e p e r s o n n e la c c o r d i n gt ot h ed u ep r o c e s s i ta l s o a n ds o u r c e 。 c o l l e c t e db yt h e1 e g a l s h o u l dh a v el e g a lf o r m t h ef i f t hs e c t i o nt r e a t st h ee v i d e n c ed i s c l o s u r e o fe l e c t r o n i c e v i d e n c ea n dt h eb a l a n c eb e t w e e nt h ea p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e a n dt h ep r i v a c yo fp e o p l e 。 t h es i x t hs e c t i o n i n v e s t i g a t e st h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i o n so f e l e c t r o n i ce v i d e n c ew i t ht h ev i s i o no fc o m p a r a t i v el a wa n dp r o p o s e st h e l e g i s l a t i o nw h i c hs e t su pt h el e g i s l a t i o n so fe l e c t r o n i ce v i d e n c eo fo u r c o u n t r y 。 t h ee n do ft h ea r t i c l ei sas u m m a r y ：t h ea u t h o rs h o w st h ei m p o r t a n c e o ft h el e g a la r i a y s i so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e 。 电子证据的法律分析 “知识将最终统治无知，人类想成为自己的主人，首先就必须学会用知识武 装自己”。 一托马斯杰斐逊( 1 8 2 2 年) 引言 随着电子技术、数字通信技术的广泛应用，电子商务的蓬勃发展、电子政务 的迅速展开，电子数据已经逐步融入到人们的工作、生活中，成为嵌在其中的一 个重要部分。人们愈来愈借助于电子数据和网络技术进行交流和对话，电子数据 也日益散发灿烂的光芒。历史的荒原风云变幻，我们目睹到的只是一个又一个或 明或暗的瞬间。电子技术的到来是一个若隐若现的历史过程，没有绝对的起点和 终点。无论是电子技术发展进程的切换，电子技术与传统产业的结合，还是电子 技术自身的不断超越，都是这个动态历史过程的一份子。电子技术的发展已经逐 步超出了人们的预见射程，呈现出其双刃剑的另一面。计算机犯罪、网络犯罪、 电子商务纠纷、网络恐怖主义、个人隐私受侵犯等问题层出不穷，如何在司法实 践中收集、审查和应用电子证据，成了法学界共同关心并亟待解决的问题。 第一章电子证据概述 第一节电子证据的撅念 概念的准确界定是进行正确理论研究的出发点，是进行学术探讨和理论演 进的逻辑起点。电子数据一般有广义和狭义之分，广义的电子数据是指以物理形 式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序 运行过程中所处理的信息资料( 后者如文本资料、运算数据、图形表格等) ；狭 义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料， 即那些由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的、非本系统本身运行 所不可缺少的信息。1 而按照联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年通过的电子贸易 示范法第2 条规定的数据电文是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、 发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换( edi ) 、电子 邮件、电报、电传或传真。” 从一般意义出发，电子证据可定义为：以电子形式存在的、用作证据使用能 够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。2 所谓电子形式，按照美国统一电子交易法、国际国内电子签章法、统 一计算机信息交易法的规定，电子形式是指含有电子的、数据的、磁性的、光 学的、电磁的、或者类似性能的相关技术。采取电子记录是指由电子手段创制、 生成、发送、传输、接受或存储的记录。依照印度1 9 9 9 年信息技术法第2 条第l 款第1 8 项的规定，电子形式为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内 存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。以上对电子采 取较宽定义也是为了适应电子科技发展的日新月异，而采取的立法技术前瞻性的 制度设计。 许多学者认为电子证据等同于计算机证据，但认真考量这两者，会发现其有 共性又有个性。计算机证据是与计算机为基础的证据，是计算机系统的衍生品， 其收集、存储、运行、审查、应用过程中，必须借助计算机的参与才可能归类为 计算机证据。计算机系统包括光学计算机、生物计算机、电子计算机等等，而电 子证据则包括计算机、磁性物、光学设备等产生的证据，主要以计算机为基础所 产生的证据，但又不仅仅局限于计算机证据。当然由于双方雷同的部分远大于不 同点，因此从不严格意义上讲两者可以视为等同。 电子证据的法律研究相对于电子技术如火如荼的发展，起步较晚，研究较 为浅显，没有形成自己的专业槽。电子证据的法律分析，如电子证据的概念、特 性、分类、法律地位、证明力、证据能力等均存在许多需要进一步探讨的空间， 因而有必要进行认真研究，拓宽对电子证据的认识。通过对电子证据较为完整和 系统的法律分析，明确电子证据的法律属性，可以为电子商务、电子政务、打击 计算机和网络犯罪创造一个良好的法律空间，延伸证据法的理论空间和研究深 度，为立法机关的电子证据立法提供知识上的供给，维护电子环境下人们的权益。 1 吕国民国际贸易中e d i 法律问题研究! j 北京：法律出版社，2 0 0 lt 8 卜t 8 2 2 何家弘刘品新电子证据法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 25 2 第二节电子证据的特点 一、数字性 电子证据与传统证据相比，不是简单的量变而是产生了质的飞越。电子数 据信息大多以电讯号代码( 由0 和1 组成的二进制代码) 形式储存于计算机的存 储介质中( 如r a m 、磁盘、光盘等) ，一切信息都由这些无形的编码来传递，电 子证据与特定主体间的关系按照数列的规则被数字化了，计算机通过把二进制编 码转换为一系列电脉冲来实现某种功能。电子数据本身不能表达任何思想内容， 无法被人识读，也不能直接为人的感观所感知，它创造了一个相对独立于实在空 间的虚拟空间范围，从而产生了另一个世界的规则体系和游戏规则。而电子数据 要从虚拟世界走向真实世界，必须进行相应的变身，应转化为人类可以进行识别 的方式，即采用特定的可以感知的输出形式来行使现实世界的功能。电子证据也 因此如同“黑客帝国”中的英雄，在现实与虚拟间舞蹈。 二、精确性与脆弱性 电子证据由于具有数字化的特点，其生成、储存、传输的信息是以电磁或光 信号等物理形式存在于各种存贮介质上，只要存贮介质上的电磁或光信号等物理 形式，也即集成电路的电子矩阵、正负电平、磁性材料或磁体方向发生变化，电子 数据便会发生质变，而从表面上难以区分其复印件和原件，真实件和伪造件，因 此电子证据具有脆弱性的特点，其收集、审查和认证的难度加大。从另一个维度 出发，电子证据如果没有外界的蓄意破坏和修改，又能够准确地存储和反映案件 的有关情况。另外，传统的证据如果被损毁，则很难被复原，而最新的计算机研 究结果表明，电子证据的任何被删除、复制、修改都能够通过技术手段分析认定。 而且随着电子技术的日益进步与成熟，电子证据的安全系数和稳定系数不断增 加。这也确保了电子证据具有强大证明力，并有可能取代传统证据的统治地位， 引领人们走向新的电子证据时代。 三、形式的可转换性 由于电子证据是以0 或l 组成的数字脉冲，具有一定的虚拟性，输出形式具 有多样性，可以转化为多种表现形式，人们看到的只是电子证据的外在表现形式。 t e 如同样一份电子邮件即可以存贮到电脑硬盘中或打印输出成为书面形式又可 以储存到磁盘或者光盘中，并可以以视听资料来体现。而当事人通过e mai l 或edi 方式签订的商业合同，常常需要打印输出为相应的文本。 四、共享性 电子数据由于以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中，比较容易被 查看、复制和输出，电子数据资源因此可以被广泛共享。电子技术和网络技术将 散落的个体联系成为一个整体，真正使地球变成村落。以前人们可能往往需要耗 费巨大的人力、财力、物力才能进行信息交流的时代已经成为过去时，而现在时 则是人们可以借助单机和网络共享所有的电子数据资源，进行电子商务、电子政 务和信息互通。运筹帷幄之中决胜千里之外，人们足不出户即可以通过因特网 查看浩如云烟的电子数据资源，实现了最大程度上的资源共享和信息交流，极大 地提高了人们生产和生活的效率，降低了信息和商务交流的成本，推动了社会车 轮的滚滚前行。 五、高科技性 电子数据科技含量高专业性强，无论采用何种高级语言或输入法向计算 机输入信息都必须经过数字化的过程。电子数据以特殊的计算机语言和网络通 信协议为基础的，具有无限的可能性，几乎可以替代所有传统的数据交换方式。 电子数据一般需要经过专门培训的专业技术人员才能较好地收集和运用，这也决 定了某种程度上电子证据是奢侈品。这也是目前电子证据作为交叉学科，法律研 究浅显有余，深度不足的重要原因。 第三节电子证据的分类 一、模拟电子证据与数字电子证据3 模拟数字证据是通过信息中的某些特征的具体数值或量来记载电子信息的 3 何家弘刘品新电子证据法研究m 1 北京：法律出版杜2 0 0 23 内容，如固定电话记录的各种通话记录，其数据记录一般具有连续性，在技术上 剪接比较困难，在复制时有一定的损耗：数字电子证据则是通过信号的离散状态 的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法来承载电子信息的内容，如第 二代手机所录制的通话记录，其数据成离散状态，删改不易被发觉，复制本与原 件基本没有区别。 二、原始电子证据和传来电子证据 电子数据一般记录在计算机内，以数字化的形式储存其中，很难说是“原 件”( o r i g i n a l ) 而可能是“副本”( c o p y ) 。4 联合国贸法会运用“功能等同法” 提出只要能证明数据电文是计算机储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的 要求。美国立法主流观点认为电子证据在两种情况下属原生证据：( 1 ) 、有关数 据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物；( 2 ) 、当电子证 据表现为副本时，制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的。笔 者初步设想由于电子证据可以轻易地被输出和复制，而且其原件与复印件很难区 分，因此不能用传统的证据法理论来进行分类，只要能证明电子证据直接来源于 首次生成的电子数据本身并且能够准确反映其内容即可认定为原始证据，即包括 当事人拟制的证据，而通过再复制或再输出的方法产生的电子数据应认定为传来 证据。 三、直接电子证据和间接电子证据 凡是能够单独直接证明案件主要事实的电子证据均可以称为直接电子证 据，不能单独直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合形成证据锁链才能证 明案件主要事实的电子证据是间接证据。有学者提出电子证据从来都不能单独证 明案件的主要事实，必须与其它证据相结合才能证明案件事实，所以电子证据是 间接证据。“对此笔者不能简单苟同，审查一项证据是否是直接证据要看其是否 能够单独证明案件的主要事实，而不是看其载体形式。在相当多的情况下，电子 证据是可以单独证明案件的主要事实，无须其他证据的辅助，在此情况下应认定 4 冯大同国际贸易买卖法f m l 北京：对外贸易教育出版社，1 9 9 33 0 4 5 何家弘刘品新电子证据法研究f m l 北京：法律出版社，2 0 0 2 4 4 6 樊崇义视听资料研究综述与评价北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 i7 6 电子证据是直接证据，只不过针对电子证据易修改的特点，应当借助科技手段认 真进行审查判断，慎重定案。 电子证据作为自然科学和社会科学的交叉学科，是电子技术和证据理论的渗 透和融合，而现实中同时精通两者的人寥寥无几，从而形成了阻碍电子证据取得 突破的“围城”。电子证据的研究只能在较低层次上重复，导致电子证据的虚假 “泡沫”繁荣，实质上缺乏真正有创建的理论贡献。笔者希望能够某种程度上打 破这种围城的桎梏，创造一个新的范式，但深知创建的艰难，唯有尽心上下而求 素。 第二章电子证据的证据地位分析 第一节我国电子证据定位观点述评 电子证据的法律定位包括两个维度的考察，即是否应赋予电子证据地位和赋 予其何种证据地位的问题。基于我国法律规定“证明案件真实情况的一切事实， 都是证据”的认知，我国学术界和实务界对于前一问题的观点己趋于一致，均认 可电子证据的证据资格。但对于后一问题，各方意见出现了较大分歧。出现了“视 听资料说”、“书证说”、“分类归入说”、“物证说”、和“混合证据说”等 观点。确实，电子证据的法律定位是困扰人们的重大难题。正如加拿大学者加顿 所言“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据 类型”。电子证据如何进行合理定位，以有效解决实践中显现的各种问题需要我 们认真进行分析，进路的不同可能使我们产生不同的结果。是将电子证据纳入现 有的证据理论框架，还是根据电子证据自身的特性制定专门的证据规则，需要我 们认真反思并做出自己理性的回答，以期能够回应“什么是你的贡献”。 证据的分类方法具有多样性。通常，英美证据法理论大都以法律对于证据方 法的认可和允许的程度为依据，将证据分为实物证据、书面证据、证人证词和法 律认知等类型。而大陆法证据理论则比较侧重概念的整理和系统化的要求，强调 证据分类中的逻辑联系，将证据分为物证、书证、证词、供述、鉴定等类型。8 而在我国现行法律制度中，刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对刑事证 7 l a nmg a h t a ne l e c t r o n i ce v i d e n c e ，b yt h et h o m s o np r o f e s s i o n a lp u b l i s h i n g ( 1 9 9 9 ) ：1 3 8 8 陈浩然证据学原理 m i 上海：华东理工大学出版社，2 0 0 2 2 1 2 6 据、民事证据与行政证据的分类虽略有不同，但均大体分为物证、书证、视听资 料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录7 种。而目前存在的争 议焦点就在于电子证据在我国当前语境下的证据种类归属问题。 由于当前呼声较高，占据话语优先地位的是“视听资料说”、“书证说”和“分 类归入说”，笔者将逐个进行评述，并对电子证据的法律定位进行重构。 一、视听资料说 电子证据在早期一般认为属于视听资料，这也是以前我国理论界的通说。视 听资料首次获得立法上的承认是1 9 8 2 年的中华人民共和国民事诉讼法，其首 次以法律的形式确定了视听资料的名称和地位，以后的立法逐步向前演进，将其 纳入我国现行的7 大诉讼证据中。最高人民检察院检察机关贯彻刑事诉讼法若 干问题的意见则规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的 证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、 录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”部分学者主 张视听资料应涵盖录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。他 们认为视听资料一般指可视、可听的录音、录像制品，是以电磁或其他形式储存 在非纸质的介质上，电子证据也属于可视的音像制品，在存在形式与视听资料有 类似之处同时也可以实现电子证据自身价值，能够得到法律的承认和实践的应 用。 针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由大致为：将电子证据中文字的 “可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由：将电子证据视为视 听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为视听资料系间接证据 等等。有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当 事人通过e mai l 、edi 方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证 明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据民事诉讼法第6 9 条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障 碍”，显然过于轻率。“。 当前电子证据和视听资料混淆的重要原因在于两者概念的模糊性，视听资料 9 李学军电子数据与证据【j l 证据学论坛2 0 0 1 ，2 ：4 4 4 4 4 5 刘品新论电子证据的定位基于中国现行证据法律的思辨u 1 法商研究，2 0 0 2 、【4 ) 7 定义的口袋过大，使得新的证据类型有可能没有经过认真分析论证就轻易地划入 这一证据种类中。正如有学者指出，“视听资料这个名称并不严谨，因为它同其 他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式 作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如 果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有 些学者认为，视听资料以称为音像资料或音像证据为宜。”“视听资料和 电子证据仍存在明显的分界点，即视听资料或者音像资料强调的是以声音和图像 证明案件的真实情况，它一般只包括录音资料、录像资料和其他音像资料，而无 法涵盖电子证据的全部电子形式。 电子证据涵盖内容极其广泛，例如当事人签订的电子合同、当事人的电子聊 天记录显然无法划入一般以连续的声像来发挥证明作用的音像资料。电子证据毕 竟是科技时代的产物，是超越了传统音像证据的新的证据种类，理应有自己的权 利主张，应当获得证据法上相应的地位。 二、书证说 这一流派提出电子证据是书证的观点，并提出：( 1 ) 、普通的书证是将某一 内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式( 电磁、光等 物理方式) 将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载 内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容；( 2 ) 、电 子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到 纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有 书证的特点；( 3 ) 、中华人民共和国合同法第l l 条规定：“书面形式是指合同 书、信件及数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以 有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种：( 4 ) 、 各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。 “书证说”虽然具有一定的合理性，但仍存在诸多片面之处。书面形式和 书证难以划上等号，一项证据具备书面形式不能导出其必然是书证的结论，如证 人证言、视听资料可能某些时候具备书面形式，但显然和书证属于不同的证据种 。陈一云证据学【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 13 0 4 ! 张西安论计算机证据的几个问踵n 】人民法院报( 北京) ，2 0 0 0 一1 1 - 0 7 8 类。其次，电子证据的显示方式和电子证据本身的证据属性是两个维度的范畴， 不能混淆。最后电子数据交换和电子邮件只是电子证据的一部分，而其他如电子 声像资料、电子脉冲都难以划入书证范围。 三、分类划入说 这一流派的学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的七分 法进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电 子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录 无疑是最合理的选择。” 这种电子证据的划分种类在一定程度上克服了将电子证据单列为某种证据 的片面性，但现有证据类型是在特定社会背景和科技水平前提下制订的，而科技 不断地向前发展，必然给法律带来新的证据类型与司法证明手段。在不改变现行 立法的前提下，是一种“相对合理主义”的选择，具有一定意义上的合理性，但 此种维度的划分忽略了电子证据有别于传统证据的本质属性，没有认识到电子证 据作为一种全新证据种类的价值。电子证据独特的数字性，使得它的收集、审查 具有极大的复杂性。同时如果将电子证据分门别类划入各种传统的证据中，必将 对该传统证据形式独立存在的属性产生冲击，会导致各种传统证据过于分散而失 去其自身独立品格，证据分类变得更加错综复杂，从而削弱我国证据传统分类的 学理基础，难以将电子证据的共性发挥出来，因而此种划分方式可能只是仅仅具 有过渡意义的选择。 电子数据是人类迈向科技时代的产物，是人类智慧的结晶，电子证据的属性、 特性、证明力、证据能力与传统证据相比具有较大差别，具有自己的独立品格。 例如电子证据中的电磁波、电子脉冲等电子记录很难划入传统的证据种类。电子 证据现在错综复杂的分类形式是多重因素作用的结果，电子证据的各种分法，都 具有一定的片面性，都只是从某一个维度为切入点进行论证，只是从某一侧面考 察电子证据的法律定位，只反映部分电子证据的法律定位，难以穷尽电子证据的 所有外延，缺乏电子证据宏观上的分析和考量。因此，笔者结合某些学者已经提 出的电子证据独立性的观点，力求深入展开论证电子证据的独立性，创建一个良 好的电子证据制度范式。 第二节我国当前语境下电子证据独立。| 生分析 一、电子证据范式重构 所有的法律知识都是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。面对中国， 并不是指知识或思想的封闭性。相反，我们必须在一个宏观的不仅是中国的， 而且也是世界性的背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐碎技 术问题。电子证据就是转型中国法治中也许不甚起眼的技术性问题，但宏大法 治的建构不正是通过这一系列具体的制度建成的么? 范式的重构，制度的架构，规则的体系化是电子证据面临的重要挑战，但 穿越层层迷雾，笔者认为电子证据研究重构的根基可能在于制度背后的文化和普 通民众观念的更新。因为法是一种复杂的社会文化现象，就应该放在社会一 一文化的整体结构中去把握。“制度的建构必须以相应的文化和人们行为习惯为 依托，否则立法易，行法难；知法易，信法难。电子证据的法律定位之所以存在 着较大争议，其重要因素在于人们对于电子证据的接受和认可度的缺失。人们虽 然认识到电子证据具备作为证据使用的资格，但对其重要性和特殊性的认知缺 失，缺乏全球视野下电子证据的考量。 人性可能有一种怀旧心理和恋旧情结，对于新生的事务有一种本能的抵触心 理，新生事务的传承和信仰也需要一个发生、生长过程，需要一个春风化雨的过 程，需要时间和空间的作用。电子证据要想真正获得立法上的直接认可，需要一 个过程。因为我们知道整个制度的变迁也是一种渐进的、演化的制度调适过程， 决策者实际上不只是上层一个，而是由各种行为主体组成的集合体。许多改革是 通过局部试点进行的，允许存在试错过程，利用了许多个体的分散知识和局部知 识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果，而上层决策者则对制 度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认，而这种 局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。因此需要我们每一个个体的不断 努力，不断提高电子证据的独立地位。 人们对于电子证据的认可度缺失，总是以固有的陈旧眼光，戴着厚厚的有色 3 苏力道路通向城市转型中国的法治【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 43 0 5 4 梁治平法辨【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 23 1 0 眼睛观察它、琢磨它、考量它，总是想把它纳入现行的固有证据轨道中来，常常 把它归类于视昕资料、书证或者分门别类划入传统证据种类，缺乏革命的勇气和 创新的理念。这就需要我们做制度变迁的先行者，而不是做守旧制度的依恋者， 更新民众的观念此时显得弥足珍贵。因为我们建构的制度还有重要的功能，即引 导和启迪民众，要以全球视野进行考量并建构具有先进理论支撑的电子证据制度 范式。 二、电子证据独立性考量 我国证据制度具有独特性，与两大法系的证据制度差异较大。英美法系实行 判例制度的国家，一般将电子证据纳入书证予以规范，保持与原有的证据规则相 一致。在实践中，建构了一套完整的证据规则体系，并通过判例的形式对新出现 的证据通过对现有的证据规则予以吸收或创建一个新的证据规则加以运用。而大 陆法系国家证据法体系开放，允许自由提出任何形式的证据，一项证据只要能证 明案件事实，对其证据地位的归属要求不严格。 法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据 所做出的划分。”考量我国现行的证据分类可以发现，我国传统的证据种类七分 法划分有一定局限性，种类划分过于封闭，而且各种证据种类间存在交叉，缺乏 严谨性、开放性和前瞻性，又没有架构完整的证据规则无法吸纳新的证据形式。 因此必须重新审视我国电子证据法律地位，以达到较为合理的结果。可能有两个 进路的选择，一种进路是变革我国现行的证据划分体系，重新划分证据种类，使 其具有开放性、前瞻性和严密性，另一种则是根据电子证据自身特性将其单独列 为一种新的证据种类。 第一种进路的选择可以考虑将证据种类划分为三类即口头证据、文书证据和 实物证据。口头证据又称证言，即证人在诉讼程序中坐在证人席上所说的话；文 书证据是指供法院审阅的文书所提供的证据：实物证据则是指法官能从其感觉中 得出结论的一切物体，包括供法院勘验提出的物件。“但这是对证据法的根本性 变革，操作可能性不大，而且即使在这种情况下，电子证据也应有其独立的诉求 和地位。 ”何家弘新编证据i 土学【m 1 北京法律出版社2 0 0 0i i 1 ”沈达明英美证据i 士i m i 北京：中信出版社，1 9 9 6 2 8 1 1 而另一种进路的选择则是在我国现行证据种类划分框架下，根据电子证据自 身特质和重要价值，将电子证据单列为一种新的证据种类。 随着电子信息技术的飞跃发展，必然会出现新的电子证据形式，现行七种 传统证据难以穷尽所有电子证据形式，传统的证据规则即使扩大解释和采取例外 规定，也无法盛放特立独行的电子证据，因此如果按照传统的证据理论，电子证据 的法律定位则陷入了困境。而解困的较好出路就是将电子证据单列为一种独立的 证据类型。电子证据现在所面临的困境和视听资料一样，从其出现日起，它的证据 资格、证明力、所属证据种类，无一不存在争议。就如同当年视听资料翻身起义 闹革命，修成正果，单独列为第七种证据一样，电子证据也需要为自己的权利斗 争、抗衡，争取自己独立的话语权。立法应当将其列为第八种证据，这也是在不 变动我国证据分类体系下的较好选择。 电子证据在存在形式、收集、审查、质证、认证等方面均不同于传统证据， 应该具有证据法上的独立地位。例如对于书证的伪造与变造，利用成熟的检验技 术是能够轻易发现的；对于视听资料的删节、剪接所造成的失实，利用现代的声 纹鉴定技术已不再是难事。而对于载体是电脉冲和磁性材料等构成的数据电文， 如果计算机系统被窃听或非法复制，对数据电文几乎没有影响；就算数据被改变， 从物理表示上，也只是集成电路的电子矩阵正负电平或磁性材料磁体的方向发生 了变化，而这种变化，如果不做数据的互相对照，用户根本感觉不到。” 有学者还指出：在计算机网络犯罪环境中运行的数字流，还具有替代实物 货币及实行网上收支等特殊的功能、提供公共密钥和私人密钥的加密功能，并且 承担大量无纸化的交易与认证，其特殊的运用环境、存在方式与社会功能说明， 数字证据必然具有明显区别于其他证据方法的特殊性。因此，简单地按照现有的 证据分类原则将其归纳于其中的一种，并不利于进一步发现其内在的证据价值。 h 我们要更多地发挥电子证据的共性，将其独立出来，单列为一种的证据种类， 也便于统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断和运用。同时可以发 挥电子证据整体效能，也有利于电子商务、电子政务的发展和打击计算机犯罪。 路漫漫，其修远，我们应该起到催化剂的作用，通过自身的努力加速电子证据的 ”5 c f f l 聪计算机证据与计算机审计技术【j 1 政法学刊0 8 ( 广州) ，1 9 9 9 ，【3 ) ：9 3 9 6 ”陈浩然证据学原理i m i 上海：华东理工丈学出版社2 0 0 2 2 1 2 1 2 独立过程。 从另一个维度出发，社会的规范有序需要法律制度的支撑，法治的唯一源 泉和真正基础只能是社会生活本身。法律不是独立于社会的一个规则体系，它深 嵌在社会母体中，是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意 义是不断变化的。卢曼认为法律是社会的一种基本结构，与社会相互依存，法律 最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。 现实主义法学家也提出：法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是 一种活的制度，而不是一套规范。”法律不是高高在上的不食人间烟火的天使， 不是书面的条文，而是活的力量。社会车轮的滚滚前行同样对法律提出新的要求， 双方均是作为变量而不是定量存在，法律也必须进行自身的优化来回应社会的需 要，从而合理规制社会秩序，保证社会的有效运转。即它更应该服务实践，适应 当前社会发展的需要。随着电子技术在实践中应用的日益广泛，电子技术和网络 科技发展的日新月异，传统企业向现代化经营模式转型的电子商务进行的如火如 荼，电子政务、电子企事业单位的推广，计算机犯罪日益猖獗，各种高科技智能 犯罪手段日趋多样化，各种新的电子纠纷类型不断浮出水面，所有的一切都要求 我们的法律及时予以回应，满足社会的需求，确立相应的解决纠纷的规则。而证 据是解决纠纷的脊梁，电子证据的收集、审查、运用显得弥足珍贵。通过运用电 子证据可以规范电子商务、电子政务等行为，有效打击计算机犯罪，及时定纷止 争，营造良好的电子法律环境，彰显法治的价值和规则的魅力。 最后，在“现代语境中”，“全球化”已然成为一个极具扩张性力量的现代 性概念，同时又被看作“一个具有现实合理性的事实前提，一个正在不断现实化 的世界性运动。”法律全球化则是正在进行的世界经济、政治、文化全球化过程 的法律表现，不存在脱离这一社会内容的独立的法律全球化。在社会生活领域全 球化的过程中，法律全球化实际起到使这过程规范化、定型化的作用。法律制 度的全球化和现代化进程需要各国文化的相互借鉴和融合。外国立法虽然不具有 绝对的话语优先权，不是大写的普适的真理，在西法东渐的浪潮中，仍需要保持 我们独立的品格。但在西方各国纷纷对电子证据进行立法，甚至制定专门的电子 证据法背景下，肯定有其合理的要素可供我们借鉴和吸收，我们需要完善本土的 9 【美】博登海默法理学一法哲学厦其研究方法f m l 邓正来译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 5 3 1 3 电子证据规则。 以全球电子证据立法的视角进行考量，电子证据均作为一种独立的证据种 类登上了历史舞台，许多国家制定了相应的电子证据法或者电子证据规则。 加拿大l999 通过了世界上第一部电子证据法典统一电子证据法。这 部电子证据法是加拿大证据法顺应电子时代的发展，以独立于加拿大证据法 的单行法的形式出现，显示了其对电子证据的重视。统一电子证据法将电子 记录在可采性上比照一般记录处理，其第2 条第1 款规定：“除鉴证规则与最佳 证据规则外，本法不改变关于记录可采性的任何普通法规则或成文法规则。”统 一电子证据法还对电子证据的定义、适用、鉴证、最佳证据规则的适用、完整 性推定、标准、电子证据的证明能力和证据能力均做了具体的规定。联合国国际 贸易法委员会公布了联合国电子商务示范法，其中第5 1 0 条基本解决了“由 书面和签字要求的存在及电子通信的证据效力而产生的法律障碍”。 菲律宾最高法院于2 0 0 1 年制定了电子证据规则，该法共1 2 项规则，是 迄今为止世界上最为详尽的电子证据法。它分别对电子证据、电子签名、电子文 件的概念、鉴证、可采性、证明力、特免权规则、最佳证据规则、传闻规则以及 证明方法等怍了系统性规定。1 9 9 9 年l o 月美国众议院司法委员会通过一项法案， 承认合同的电子签名与手写签名同样有效。美国1 9 9 9 年统一证据规则、英国 1 9 9 5 年民事证据法则采取了变革以前立法的形式专门对电子证据进行规定， 制定了相应的电子证据收集和运用规范。 从全球认证机构的趋同性也可以认识电子证据的可接受性。全球有无数的 认证机构，但却会有一个趋同的认证标准。自从8 0 年代初欧洲推出第一套网络贸 易数据标准l ctdi ) ，9 0 年代初联合国正式推出统一世界贸易数据交换标准 ( un edifact ) 以来，各国对数据信息认证标准的探索做出了巨大的努 力。目前，世界上流行的主要有美国的安全系统层协议( ssl ) 及安全电子交易 标准( set ) 。后者为ma stercard 和visa 于1 9 9 6 年联手推出， 相对于前者，在开放网络上保证数据信息的安全及可靠方面更有保障，我国招商 银行早年就曾采用过前者，中国银行则于近年采用后者开发了网上银行业务，国 内其他银行也都采用以上标准或交叉使用多种标准成立自成体系的认证中心，这 种全球性认证的趋同性，决定了各国电子证据在相互认证上的可接受性。 无论各国是怎样的立法模式，大都认可了电子证据的新特性和独立地位， 值得我们立法和理论借鉴。同时基于立法应具备一定的前瞻性，电子证据的立法 也应适当超前，以适应电子技术和社会发展的需求。我国已经注意到这一趋势， 在中华人民共和国民事证据法专家建议稿中已经出现了电子证据这一单独的 证据种类。 结合我国本土国情，鉴于电子证据体系庞大，电子技术、电子商务、电子 政务发展日新月异，我国电子技术、电子商务还相对落后，可以先制定电子证据 立法的框架，然后再不断细化和完善。 信息时代的来临，电子技术的飞速发展，电子商务和电子政务的日益普遍， 电子犯罪智能系数和危害性目益提高，电子证据的重要性更是进一步彰显，应当 具有独立的证据地位。我们首先应更新旧有理念，立法应当赋予其独立的证据地 位。如果不变革现有的证据分类体系，则应将其单列为一种独立的证据种类，从 而体现电子证据不同于传统证据的特质，顺应社会发展的需要，同时与国际立法 接轨。 第三章电子证据与电子签名 电子商务的迅猛发展，网上交易系统的广泛应用要求能够确认当事人的真实 身份，合理划分双方的权利义务，及时确认数据文件的真实性，形成安全诚信的 交易环境：从一定意义上讲，签名本身就是证明签署者的身份与文件内容被认可 的一种信息，它可以以不同的形式来表示。“电子商务的环境下，传统的签名形 式需要升级，出现了电子签名这一新的签名形式，其重要性此时得到了彰显。 所谓电子签名，按照我国最新通过的中华人民共和国电子签名法规定， 电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名 人认可其中内容的数据。也就是说，电子签名是一种电子代码，是通过密码技术 对电子文档的电子形式的签名，并非是书面签名的数字图像化。收件人通过电子 签名可以在网上验证发件人的身份和签名，同时可以验证文件原文在传输过程中 是否有变动。 电子签名是科技时代发展的产物，它和传统签名相比存在较大区别，图例如 二。高富平张楚电子商务法 1 l ：北京：北京大学出版社，2 0 0 2 9 8 1 5 下 传统签名电子签名 形式书面口头，签字