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论我国民事诉前强制调解的制度构建 摘要 中共中央政治局常委罗干同志在2 0 0 6 年1 1 月全国政法工作会议上讲话强 调要“着力构建在党委领导下，以人民调解为基础，加强行政调解和司法调解， 三种调解手段相互衔接配合的大调解工作体系，尽量少一些对簿公堂，多 一些调解疏导，融法、理、情为一体，化解矛盾，促进和谐”。这一重要指示 立足和谐建设，以人为本，顺应了当今多元化、多途径解决民事纠纷的世界潮 流。同时继承了中华民族“和为贵”的传统观念，发扬我国民问调解历史传统， 符合先进的诉讼理念和先进文化的前进方向。当前，积极构建和完善大调解格 局，实现各种调解手段的有效衔接，使其连通互动、优势互补、协调一致，形 成规范、长效的工作机制，是全社会的一项重要而紧迫的任务。民事诉前强制 调解制度就在当前构建大调解机制的环境下应运而生。2 0 1 0 年最高人民法院 下发了关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见( 以 下简称调解意见) ，加上大调解环境的渲染我国司法实践中出现了大量的民 事诉前强制调解案件。针对我国目前的法律体系还没有形成真正意义上的民事 诉前强制调解制度，然而实践中却大量存在的现实情况出发，所以本文试图从 以下几方面入手完成论文的写作： 首先是在对我国民事诉前强制调解的司法实务进行考察的的基础上，归纳 整理了学界对民事诉前强制调解争论的主要观点。其次对域外民事诉前强制调 解的立法情况进行介绍并简要的进行分析。最后分析论述民事诉前强制调解存 在的必要性并对构建我国的民事诉前强制调解制度提出了建议。 本文共分五个部分： 首先是对我国民事诉前强制调解进行实务考察，主要从其含义入手，着重 介绍了我国民事诉前强制调解的实务现状。并且重点介绍了我国理论界对民事 诉前强制调解的观点。列举并分析了持怀疑、否定和肯定加限制等的学者观点。 其次是简要介绍域外几个国家或地区或民事诉前强制调解立法现状。 再其次是对我国民事诉前强制调解的必要性进行了分析。 最后从我国的司法实务现状出发结合相关的原理，对构建我国民事诉前强 制调解制度进行了分析。 关键词：诉前强制调解，程序选择权，诉前调解 t h ec i lm 睑n d a t o r yp r e t i u a lm e d i a t i o n s y s t e mr e s e a r c h a b s t r a c t c h i n ah a sn oc i v i lm a n d a t o r yp r e t r i a lm e d i a t i o nr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，b u t b e c a u s eav a r i e t yo fr e a s o ni nj u d i c i a lp r a c t i c em a n d a t o 巧p r e t r i a lm e d i a t i o ni s p e r v a s i v ea n dc h i n a sb a s i cl e v e lc o u i r t w h e t h e rt h ep a n i e st h e 打g h tt oj u d i c i a l d a m a g e ?a c a d e m i a s h o u l dh o wt ot r e a th a dr a d i c a li nc h i n as o i lo ft h i s p h e n o m e n o n ? t h i sa 而c l em a i n l y 行o mt h ec i v i lm a n d a t o 巧p r e t r i a lm e d i a t i o no fl e g i t i m a c y a n dn e c e s s i t yt oi n i t i a t e ，a n de n u m e r a t es o m ee x t r a t e r r i t o r i a ll e g i s l a t i o np r e c e d e n t ， a n a l y z ei t sp r a c t i c ei no u rc o u n 仃y ，f i n a l l ye l a b o r a t e dm y s e l ft ot h em a n d a t o 叫 p r e t r i a lm e d i a t i o ns y s t e mo fr e a s o n a b l ec o n c e p t i o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： f i r s to nt h ec i v i lm a l l d a t o 巧p r e t r i a lm e d i a t i o no v e r v i e w t h em a i na n a l y s i s o fi t sb o u n d a r i e s ，n a t l l r ea n dc h a r a c t e 打s t i c s s e c o n d l y ，b yt h ec i v i lm a n d a t o 拶p r e t n a lm e d i a t i o nd e v e l o p m e n tw e s t e m j u d i c i a la d rd e v e l o p m e n th i s t o u a g a i ni nt h e1 i s t ：b r i e fi n t r o d u c t i o nb o t hi n s i d ea n do u t s i d et h ed o m a i no f s e v e r a ln a t i o n a l1 e g i s l a t i o n i i l t h e nt h ea 1 1 a l y s i so ft h ec i v i lm a n d a t o 巧p r e t r i a lm e d i a t i o n sv a l u e o r i e m a t i o n ，f b mi t s1 e g i t i m a c ya n dn e c e s s i t yt op r o c e e d ，t l l ea u t ：1 1 0 rd i s c u s s e sh i s p o i m o f v i e w t h e1 a s ti st h ea u t h o ro fo u rc i v i lm a n d a t o 可p r e t r i a lm e d i a t i o no fr e a s o n a b l e c o n c e p t i o n ， 舶mc h i n a sa c t u a ls 沁a t i o n ， p r o p o s e d s h o u l db ea d d r e s s e da p e r s p e c t l v e k e yw o r d s ：m a n d a t o 巧p r e t r i a lm e d i a t i o n ，j u d i c i a la d r ， c h o o s et h er i g h tp r o g r a m l v 己i 言 丁l口 民事调解作为一个最为常见的替代性纠纷解决机制( a 1 t r n a t i v ed i s p u t e r e s 0 1 u t i o n ，简称a d r ) ，它强调的是自愿原则。但是随着现代a d r 的发展，其适用已经明 显呈现出强制化的趋势。无论是英美法系还是最擅长以“为权利而斗争”的德国，都出现 强制化a d r 。尤其a d r 中最为普遍适用的调解程序更是出现强制化的趋势，这对以法律为 主导、以人为本的现代法制化社会带来了不小的冲击。 目前，随着市场经济的发展，社会生活发生着根本性的转变，各类社会矛盾日益凸显， 这种情况是与我国创建和谐社会的宗旨是不符的。为保障社会和谐发展，构建多元化的纠 纷解决机制，法学界正力求以a d r 补充传统的诉讼纠纷解决模式，其中调解作为能够从根 本上让当事人心服口服的纠纷解决模式，已经越来越多的被理论界与实务界所接受；目前 我国法院系统为了预防和减少民间纠纷、化解社会矛盾、维护社会稳定发展，在实践中逐 渐形成了以“人民调解”、“司法调解”、“行政调解”等组成的“大调解”体系，各级法院 开始要求法官对大量的民事案件进行诉前强制调解，以做到将矛盾制止于最开始的阶段。 在此背景下，我国基层法院中出现了大量的民事诉前强制调解现象。民事诉前强制调解是 否是我国时代变革在司法领域中的体现或只是昙花一现、稍纵即逝的时代产物；它的存在 与发展有无正当性，有无必要；在我国实践中已经出现的民事诉前强制调解是否适合扎根 我国司法土壤，它的出现能否为我国法院系统合法合理地减轻讼累；既然是强制调解，其 是否违背了当事人的裁判请求权或程序选择权，对此我国法学界也已经开始关注、讨论， 并力求为其找到合理的出路。本文将借此背景，在查阅相关资料的前提下对民事诉前强制 调解进行归纳梳理，并进行简单的分析和思考。 一、我国民事诉前强制调解的实务考察与理论争鸣 ( 一) 民事诉前强制调解的含义 民事诉前强制调解是指当事人将特定类型纠纷诉诸法院之前，必须先行经过司法机构 所设置或认可的调解机构进行强制调解，调解不成才可提起诉讼的司法模式，也可以理解 为法院将当事人取得调解不成功证明作为特殊的民事起诉要件，未经调解而提起诉讼的， 法院不予受理。1 民事诉前强制调解与民事审前调解和民事诉前调解不同：首先，民事诉前强制调解是 当事人将纠纷递至法院、而纠纷还未系属于法院之前，也就是法院立案庭还未对此纠纷进 行立案之前，法院根据案件的类型，将案件交由司法机构所设置的或认可的调解机构对其 进行民事诉前强制调解，案件调解不成才进入法院的诉讼程序。但是民事审前强制调解是 在案件系属于法院之后，立案庭已立案但未进入诉讼审理程序之前由法院组织对其进行调 解的模式。另一方面，民事诉前强制调解是诉前调解的部分内容，除此之外民事诉前调解 还包括任意性的诉前调解，因此诉前强制调解是是隶属于诉前调解范畴之内的；依据外国 立法先例或我国实践中的做法，诉前强制调解中所谓的强制，是指法院对所受理的某一类 案件进行归类，并要求对这些案件必须于诉前强制进行调解，如果调解不成，再将不成功 的结果作为民事起诉要件的司法模式。 ( 二) 我国民事诉前强制调解的实务现状 目前我国法律、司法解释并没有直接规定诉前强制调解制度，因此严格意义上来说我 国还没有民事诉前强制调解制度，但是实践中一些地方法院根据地方工作特点或特色也相 继出台了有关民事诉前强制调解的规定。例如，2 0 0 7 年北京市朝阳区人民法院规定，要开 始全面推行立案阶段的诉前调解、诉前财产保全的和解以及执行立案前的执行督促为内容 的“诉前和解三种机制”。2 其立案阶段诉前调解的纠纷类型为以下1 1 类：业主与物业公司 之间发生的物业管理纠纷，供用热力合同纠纷，房屋租赁合同纠纷及其他纠纷；婚姻家庭 纠纷和继承纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为 1 王冬青：诉前调解之制度初探，中国发展，2 0 0 8 年0 1 期 2 参见佚名：北京市朝阳区人民法院诉讼便民措施，h t t p ：b j g y c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 6 2 2 7 7 ，最 后访问日期为：2 0 1 2 2 1 0 2 明确的损害赔偿纠纷；劳务合同纠纷( 包括建筑企业拖欠农民工工资一发的群体性纠纷) ； 诉讼标的额较小，当事人之间权利义务关系较为明确的欠款合同纠纷；消费者权益纠纷； 市场内商户租赁摊位合同纠纷；土地承包纠纷；征地拆迁纠纷；其他可以在诉前调解解决 的纠纷。其调解的主体由：法官助理、特邀调解员、律师等人组成。 我国目前实务界所开展的诉前调解既包括强制诉前调解也包括任意性诉前调解。但是 由于我国法律法规还未明确确定此制度的法律地位，因此我国司法实务中的强制性诉前调 解适用范围非常隐蔽，一般来说法院只将其作为本院内部的共识予以实施，对外是不予承 认其存在的；例如，法院内部会规定将部分案件归类为诉前进行调解的案件，此类案件名 义上是属于任意性的诉前调解，但是法院作为审判工作的主体，在案件的处理过程中具有 很强的主动性，因此在当事人对这些案件不进行调解时，法院往往就会以“以判压调”等 方式促使当事人不得不进行诉前调解，实践中法官会暗示当事人如果不接受法院的诉前调 解，那么将来势必会出现对当事人不利的判决结果，由此当事人只能接受法院所提供的诉 前调解，其中法院的强制性是显而易见的。类似的情况在我国目前的司法实务中普遍存在， 如果不对其进行立法规范，是对我国诉讼当事人诉权很大程度的侵犯。 此外，也因各地法院的情况不同而对民事诉前强制调解适用程度也不同，这主要是与 法院领导对调解结案工作要求的力度有关，毕竟对法院来说诉前强制调解是一把“双刃剑”： 诉前强制调解是属于立案前的调解工作，法院在此阶段的调解一般是不收取诉讼费用的， 但有时当事人在作出调解协议后还是会对调解的内容反悔，从而又再次将纠纷诉至法院， 对此法庭也只能重新开庭审理案件；发生这样的情况对法院调解工作来说是一种非常“吃 力不讨好”的行为，既不收取诉讼费用，又导致法官的调解工作付之东流，浪费了司法资 源；因此有一些法院的领导是不完全提倡强制性的诉前调解的。 在2 0 1 0 年最高人民法院的关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干 意见中，最高法明确肯定了法院可以依职权针对一些案件进行诉前调解的职能，这就给 各级法院积极探索诉前强制调解制度进行以支持，由此各地法院也扩大了对诉前强制调解 程序的适用力度。归纳总结主要有以下几个方面的内容： 1 、民事诉前强制调解的调解人员 通过调查了解发现3 ，存在民事诉前强制调解的基层法院一般是在当事人将诉状递至法 院立案庭后，直接由立案庭的法官对此案进行诉前强制调解；在没有设立立案庭的基层派 3 笔者对诉前强制调解的调查主要是对内蒙古自治区一些基层地方法院的实践t 作进行的，第一手材料的来源是询问了 当地基层法官。 出法庭，当事人如果递出诉状，那么直接就由第一手接触此案件的法官对其进行调解。从 司法实践中了解到的情况看，在内蒙古自治区一些进行诉前强制调解的地方基层法院中目 前还没有除本院法官以外的人员进行诉前调解的现象，实践中一般还是由第一手接触案件 材料的法官( 立案庭法官或派出法庭法官) 直接进行调解。值得说明的是，由于我国目前 的大调解环境，一般地方基层法院的立案庭都设有专门的调解法官，因此，结合实际情况， 实践中就由立案庭的法官作为诉前强制调解的调解人员也应最具合理性。 2 、民事诉前强制调解的案件范围 根据实践中的做法，通常会将以下几类争议性不大的纠纷纳入到诉前强制调解的案件 范围：一是事实清楚、争议不大的简易纠纷，此类纠纷本身存在良好的调解基础，当事人也 乐得让法院进行调解：一般是标的额较小的债务纠纷，土地纠纷。二是伦理性或人身关系 较强的纠纷，诉前调解程序的平和、非对抗性，利于当事人之间社会关系的及时恢复。比 如离婚案件、抚养、赡养案件等都会事先经过法院的强制调解。三是技术性较强的纠纷， 此类纠纷的是非曲直往往要通过技术认定，诉讼耗时长，成本高，法官作为非技术专家， 因此借助咨询专家进行诉前技术认定并调解，有事半功倍之效，比如机动车交通事故责任 纠纷，生命、健康、身体纠纷案件等。四是政策性较强的纠纷，这类纠纷不宜通过对抗性 诉讼解决或者难以达到较好的社会效果。除以上四类案件其他一般是属于任意性诉前调解 纠纷的范畴，即当事人双方根据自己意愿决定是否申请法院进行诉前调解。4 3 、民事诉前强制调解协议的效力 在司法实务中，对于是否赋予诉前强制调解协议以法律效力实践中有两种不同的做法： 一是法院根据当事人的申请将调解协议制作为司法调解书，其法律效力与诉讼中的法律效 力无异，同样具有司法强制执行力。再有，有些地方法院会出于立案庭法官没有制作司法 调解书权限的考量而不对已达成调解协议的当事人出具司法调解书，其具体做法是要求达 成协议的双方当事人撤回诉状，不对其立案，在此情况下的调解书只具有法院外调解的人 民调解书的效力，不具有司法调解书的效力。 4 、民事诉前强制调解与诉讼程序的衔接 如果诉前强制调解不成功，案件就会进入到正常的诉讼调解程序中，这与一般的诉讼 案件无异。只是如果当事人在没有接受法院的强制调解的前提下就进入诉讼程序的话一般 会受到一些惩罚性的措施：例如不接受调解的一方当事人承担全部的诉讼费用等。进入诉 讼程序后的案件也不会因为经历过一次诉前强制调解而限制其诉讼中的调解的，实践中， 4 此段引用的司法实务是根据对我区部分基层法院的调研所取得 4 只要当事人在诉讼程序中提出再次调解的意愿，法院会对其进行二次调解。 5 、民事诉前强制调解的次数限制 实践中一般是不会出现反复要求进行诉前强制调解的情况。理由如下：一是成功的诉 前调解，当事人一般都是在其自愿的基础上达成的协议，在执行时要比法院的判决更容易 被履行，因此很少有当事人在调解书达成后再反悔的，即使有少数当事人对调解书的内容 反悔，法院也会根据当事人的反悔理由而对其分类处理：如果当事人是纯粹出于个人的利 益考量，调解成功后却又不想承担调解协议的内容，法院此时会要求其直接进入到民事诉 讼程序中；如果当事人是因为事后发现调解程序不正当或对方当事人在调解过程中向法院 和自己提供虚假信息材料，从而使自己做出不利于己的调解协议的话，法院一般是会重新 进行诉前强制调解。调解不成功时，根据当事人的意愿，案件将被立案，进入正常的诉讼 程序。 ( 三) 学界对我国民事诉前强制调解的理论争鸣 在2 0 1 0 年最高人民法院发布的关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的 若干意见中，最高法要求法院工作要调解优先，调判结合，并重申法院调解工作的重要 性。之后我国法院系统就有了自上而下、协调统一的民事诉前强制调解现象。然而我国目 前却只有对民事前置程序进行强制性调解( 审前强制调解) 的相关立法规定，还未就民事 诉前强制调解进行立法或司法解释，这就导致了司法实践中所施行的民事诉前强制调解无 章可循、无法可依，此种情况引起了法学界强烈的争议和讨论。 1 、怀疑或否定的观点 目前我国很多学者对民事诉前强制调解都保持着怀疑的态度，他们担心诉前强制调解 是对大陆法系国家所认为的“裁判请求权”或英美法系国家所认为的“接受公平审判的权 利 的限制。周永坤教授认为强制调解首先是不利于纠纷的公平解决，这是由于调解本身 的非程序性与强制性调解的“准暴力性”所造成的。其次，强制调解侵犯了公民的权利， 这包括程序性权利和实体性权利。再次，强制调解对法制的根本价值构成威胁，不仅威胁 了法律的至上性，而且排斥了公众对纠纷解决过程的参与这一法制的基本要求。复次，强 制调解还对法院和法官的地位造成冲击，因为在强制调解中法官扮演的不是裁判官的角色， 而是行政官或自利的商人的角色；同时周永坤教授还认为强制调解使法官成为司法外权力 的工具，以致使法官深深陷入社会之网，对法官的人格也会构成负面影响。强制调解一方 面强化了法院的行政功能，同时也强化了法院内部结构的行政化趋势。5 周永坤教授所说的 强制调解既包括诉前的，也包括诉讼中的强制调解，可以说其对调解强制性的批判意见也 代表了一些对诉前强制调解持反对观点的专家学者的意见。 2 、肯定加限制的观点 范愉教授认为“尽管世界各国都通过法律规定或法院倡导不断增加前置性的调解程序 ( 强制调解) ，即设为法定必经( 前置) 程序，它既不能剥夺当事人的处分权和诉权，也不 能强制当事人接受调解结果，所以并不意味着一种实质性的强制。而且，这种前置性调解 也仅适用于一些微小或特殊的民事纠纷，是以便民为出发点或有特定价值取向、并对双方 当事人都是平等和有利的。”6 范愉教授的此番言论就是对诉前强制调解是否对当事人的诉 权造成剥夺这一观点的回应，她认为在诉前强制调解适用范围有限的情况下它的作用还是 受其肯定的，侧面反映了范愉教授对此制度还是持明确肯定的态度。 肖建国教授认为，诉讼机制在实现正义方面存在着某些障碍，因而需要a d r 部分地承 担起实现以往唯有诉讼机制所能实现的正义的任务，而诉前强制调解就是增强a d r 实现类 似诉讼所能实现正义功能的典范。其本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置 轻微的妨碍，将当事人取得调解不成功证明作为特殊的起诉要件。尽管如此，诉前强制调 解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法救济的时间，因此，对诉前强制调解程序 的性质、组织诉前强制调解者身份、适用诉前强制调解协议的案件类型以及诉前强制调解 的法律效力等方面必需有所限制。7 肖建国教授在肯定诉前强制调解的积极作用的前提下， 也提出对其案件范围等进行限制的必要性，这对诉前强制调解制度本身来说是十分必要的， 国外的立法规定中也明确了对诉前强制调解案件要进行一定限制的规定。笔者也认同对诉 前强制调解内容的适当限制，尤其是对强制案件的范围要进行规范与统一，法院不可以对 所有受诉案件都进行民事诉前强制调解；同样，也要保障其程序的正当性，对调解者的身 份，对协议书的效力等要进行有效的限制。 5 周永坤：警惕调解的滥用和强制趋势，河北学刊，2 0 0 6 年1 1 月第2 6 卷第6 期1 6 7 页 6 范愉：调解的重构( 下) ，法制与发展 j ，2 0 0 4 ( 2 ) 期 7 肖建国，黄忠顺：诉前强制调解论纲，法学论坛，2 0 1 0 年1 1 月第6 期( 第2 5 卷，总第1 3 2 期) 二、域外民事诉前强制调解的立法考察 民事诉前强制调解制度最先是在德国开始发展的；后因为受到了当代a d r 运动的影响， 日本、韩国、我国香港、台湾等少数几个国家和地区也开始设置民事诉前强制调解制度， 其实践中的做法是将一部分原本由法院审理的民事案件从法院的直接管辖或诉讼中分离出 来，进行前置性强制调解。 ( 一) 德国的起诉前强制调解制度 2 0 0 0 年1 月1 日，德国民事诉讼法施行法第1 5 a 条生效。这是德国第一条具有较 广泛效力、规范起诉前强制调解的法律，它的问世揭开了德国民事调解的新篇章。德国是联 邦制国家，各州在立法、司法上拥有一定的自治权，联邦法律需通过州法进行实施。德国民 事诉讼法施行法第1 5 a 条授权各州可以规定以下争议诉的提起只有在州司法管理机构设 置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理：( 1 ) 地方法院受理的财产争议低于l5 0 0 德 国马克。( 2 ) 邻地争议，即德国民法典第9 1 0 、9 l l 、9 2 3 、9 0 6 条、德国民法施行法 第1 2 4 条规定的争议，涉及经营活动的除外。( 3 ) 没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。 r ( 二) 日本的调停制度 调停制度是日本的独特做法，是指在诉讼之外单独设立的制度，日本在家事调停法 中规定除禁治产宣告外，其他所有的人事诉讼案件和其他普通家庭案件都采取起诉前强制 调停制度，就是强制调解，只有调停不成才能向法院起诉。9 另外日本的家事审判法第 三章与家事审判规则中也规定，涉及人事关系的案件有家庭裁判所管辖一律采用调停 前置原则，即把调停作为诉讼程序的必经阶段。家庭裁判所可以依职权进行调停。调停委 员会由法官一名和两名以上家事调解委员会组成，调停如果成立，双方当事人达成和解， 即将和解内容记入案卷，效力相当于生效判决。在离婚方面的案件中，可以达成相当于和 解的判决。此外，在当事人无法达成和解的情况下，法院可以根据调停委员的意见，进行 8 章武生、张大海：论德国的起诉前强制调解制度，载法商研究，2 0 0 4 年第6 期 9 王福华：论诉前强制调解，上海交通人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年第2 期第1 8 卷( 总7 2 期) 横平，在不违反当事人基本主张的限度内，可以做出解决案件的离婚、解除收养以及其他 必要的审判。1 0 ( 三) 我国台湾地区民事起诉前强制调解制度 我国台湾地区设立了独特的诉前调解制度，目的在于将纠纷于诉讼前解决。其中诉前 调解分为强制性诉前调解和任意性诉前调解。适用简易诉讼程序的事件以及适用于人事诉 讼程序的事件属于强制诉前调解的案件。台湾地区“民事诉讼法”第4 0 3 条规定了规定了 以下的1 1 项案件为强制性的诉前调解事项：不动产所有人或地上权人或其他利用不动产 的人相互间因相邻关系而发生的争执；因定不动产的界限或设置界标发生的争执；不 动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的争执；建筑物区分所有人或利用人相 互间因建筑物或其共同部分的管理发生的争执；因增加或减免不动产的租金或地租发生 的争执；因定地上权的期间、范围、地租发生的争执；因道路交通事故或医疗纠纷发 生的争执；雇用人与受雇人间因雇佣契约发生的争执；合伙人间或隐名合伙人与出名 营业人间因合伙发生的争执；配偶、直系亲属、四亲等内的旁系血亲、三亲等内的旁系 姻亲、家长或家属相互问因财产权发生的争执；其他因财产权发生争执，其标的的金额或 价值额在新台币1 0 万元以下的。以上的案件当事人如若未向法院申请调解直接进行诉讼程 序，视其起诉为申请调解。1 1 民事诉前强制调解是在a d r 在大范围迅速发展的背景中衍生出来的，是以对诉讼中调 解模式的替代品出现的。在国外，尤其是在对当事人的诉讼自由选择权保护有加的英美法 系国家学者对其态度是“爱恨交织”的，一些学者从实用法学的角度分析，肯定其在司法 实践中的有效作用：认为现有的诉讼模式已然无法应对目前繁重、多元的社会纠纷，而新 兴出现的诉前强制调解能够有效地对法院的案件进行分流，实施诉前强制调解，这能够减 轻法院的讼累，从而使有限的司法资源更好地集中在更需司法救济的案件上；有一些学者 反对诉前强制调解的应用，认为它违反了当事人自由行使程序选择权的权力，对比所带来 的好处，有点得不偿失，因此这些学者不主张诉前强制调解的大范围发展。 笔者认为民事诉前强制调解制度属于新兴的司法现象，与其他较为成熟的民事制度相 比较，它是刚刚开始运行并发展的制度，且从目前司法实践中的做法来看，它的适用范围 也相当有限，因此具体其效果尚需一段时问才可以得到检验。尽管目前尚不能断言，但是 。许灿：日本的民事调停制度，中国人大，2 0 0 9 年0 5 期 1 佚名：强制性诉前调解制度设立之初探，常州市武进区人民法院网，法学园地，发布时间：2 0 儿年9 月9 日 其对于调解所具有的积极促进作用却不言而喻，因此诉前强制调解是与当代世界a d r 运动 的多元化趋势是完全吻合的。 三、我国设立民事诉前强制调解制度的原因分析 ( 一) 适应世界调解大潮流的发展 目前国外实施诉前强制调解的立法实践经验表明：即使在一方或者双方当事人拒绝试 图以调解的方式解决争议的情形下，在强制调解的过程中，仍然存在着当事人达成其事先 没有意识到能够达成的调解协议的可能性，这被学者认为是设置诉前强制调解的各国尽管 备受压力，却仍然没有放弃该制度的原因。1 2 虽然目前各国的学者对诉前强制调解都持观望 态度或发出质疑的声音，但是在a d r 越来越被重视的现代社会，寻求多元化的纠纷解决方 式势在必行。美国、英国等西方国家虽然还未设置诉前强制调解制度，但在其诉前调解制 度中也已相继出现强制化的现象，国外学者对诉前强制调解发出质疑的同时也在对已建立 此制度国家所收获成效保持着观望的态度，毕竟受限的诉前强制调解并未完全剥夺当事人 的程序选择权，而其对社会纠纷的处理效果显著的情况下，显示出其制度本身的积极作用。 ( 二) 对案件的分类处理效果显著，能够降低法院的讼累 诉前强制调解属于对有限的司法资源进行合理分配的行为。纠纷的无限性与司法资源 的有限性决定了其存在的空间，尤其是近年来小额标的民事诉讼的泛滥，使法院的审判工 作异常的繁重，因而于立案之前对特定的只涉及私人非显著利益的案件划分，并对其实施 进行司法调解，从而将有限的司法资源用于更有利于维护社会公共整体利益的案件上的话 其价值是值得肯定的。法院若因无法承受众多的小额纠纷而处于崩溃状态，即使这些纠纷 经过长时间的等待，最终得以救济，但是“迟来的正义并非正义”，对当事人来说审判程序 对其纠纷的救济效果是得不偿失的。因此，对一些特定案件进行划分，以诉前强制调解的 方式予以即时解决，无论是对法院还是对当事人都是值得被尝试的。 ( 三) 诉前强制调解没有剥夺当事人诉权 从推迟当事人继续参加诉讼权利的结果看，诉前强制调解同诉讼中调解一样，只是推 迟了当事人进行诉讼的进程而已，因为当事人同样可以不接受案件的调解结果而直接进入 2 e r i c hs u t e ra s0 n ed o o r0 p e n s a n o t h e rc l o s e s j ，n e wl a wj o u r n a l ，5m a r c h2 0 1 0 1 0 诉讼程序，从这个意义上来讲诉前强制调解只是适当地推迟了当事人的诉权，与诉讼调解 案件审理时的时效中止效果相比较而言，在性质上是无太大的区别的。如果说我国持反对 观点的民事诉讼法学家能够接受诉讼程序中当事人拥有自由选择调解与否的权利的话，那 么作为对特殊案件进行类分后所做的诉前强制调解也应同样被予以接纳，毕竟诉前强制调 解并未真正剥夺当事人的诉权，只是因为案件的特殊性质，软性的增设了一个推迟诉权及 时行使的程序而已。从这方面来看强制调解并无剥夺当事人的诉权，学界应从其对社会整 体效益的提升结果上宽容待之。 ( 四) 诉前强制调解符合我国现状 我国自古以来就有“息讼”、“无讼”、“厌讼”的价值取向，加之目前我国高度提倡的 和谐社会的价值理念，也很大程度上是不支持诉讼解决当事人之间的矛盾的。调解具有程 序便利、灵活运用、成本低等特性的，这是符合我国现实的国情和以“和为贵”的传统文 化。另一方面从当事人的角度分析，并非所有纠纷都需要在法庭上针锋相对地以求解决， 我国是个熟人社会，又是高速发展中的社会，熟人之问的关系支撑着整个社会的主要联动 关系。当事人之间的纠纷有时候是需要由公平、中立的第三方介入，即体面又公正地解决 纠纷，在不伤和气的情况下又能由公证机构主持解决双方的纠纷，是相当一部分当事人所 需要的。不仅如此，诉前强制调解方式又能有效地避免一方当事人与法院的暗箱操作，增 强当事人对调解结果的信赖度，保障当事人的履行力，因此设置诉前强制调解制度适合我 国现状。 ( 五) 符合社会发展生态平衡的需要 法社会学研究认为，正规的法庭只是人们用来追求j 下义的许多方法中的一种。而所有 其他的方法是人们反对正规化的法律制度垄断解决争端的斗争中产生的。司法a d r 与传统 法院审判的最大不同，是从“生态学”角度保持“社会平衡”，即争执者的全面持久的关系。 。美国布莱克教授呼吁道，现代社会治理和纠纷解决应该适当减少对法律的依赖，特别注重 非诉讼机制对维系和谐人际关系的重要作用。f 因如此，作为a d r 中适用性最普遍的、也 最易被大众接受的调解势必将作为非诉讼性质的纠纷解决方式将被现代法社会学所接纳， “ 美 格兰特：审判、诉讼和相关现象，转移自朱景文：现代西方法社会学，1 9 9 负 “ 美 布莱克：社会学视野中的司法，2 7 0 2 7 1 页 并使其进一步发展，这是现代人类文明的发展步伐所决定的。 从以上对我国实施民事诉前强制调解的原因分析中是可以总结出其存在的现实价值意 义的；首先，有效分流案件、减轻了法院的讼累；第二，纯化了法院的司法功能，使得法 院不再将大量的司法资源浪费在小额的诉讼案件上，而是将有限的司法资源运用于主要的 社会矛盾案件的解决上。第三，有效保障了法院的执行力，因为最终的调解结果是基于双 方的真实意愿所达成的，因此双方在调解协议的执行上是相对积极的，有效避免了不能执 行判决而使双方矛盾的激化；最后，保护当事人及时解决民事纠纷。有些案件因为本身的 特殊性，是需要裁判者快速进行审理工作的，因此法院在当时人将纠纷送至法院的第一时 间对案件进行了解并予以解决，那么即能促进当事人及时有效地解决纠纷，也不至于纠纷 的扩大化。 四、构建我国民事诉前强制调解制度的思考 根据以上的分析，笔者对民事诉前强制调解持肯定并限制的观点。下面根据司法实践 中各地法院的做法并结合程序保障的原理，对我国民事诉前强制调解制度的构建，从调解 案件的范围、调解的组织、调解的程序、调解与民事诉讼衔接关系等问题着手，提出一些 自己的浅见： ( 一) 民事诉前强制调解人员选择 随着法院的改革尤其是法官职业化进程的推进，现有的法官可能会出现一些分化，有 一部分法官可能不从事审判工作，在这种改革情况下，可以让一部分不担任审判工作的法 官充任调解法官，或者也可以借鉴现行诉前强制调解的实践中的做法，在立案庭设置专门 的调解法官，对立案前的案件直接进行调解。我们也可以根据案件情况，由法院邀请有关 人员专家等参与调解或者对调解给予专业的建议，由拥有专业技能人员协助调解法官进行 诉前强制调解，可以更好的使当事人信服法院的调解结果；另一方面为尊重当事人的程序 主体地位和程序选择权，应当保障当事人对法院的调解的人员提出异议的权力，并且，只 要当事人认为调解法官存在无法做出公平、中立调解的嫌疑，那么当事人就可以向法院提 出更换调解人员的意见。 当然也可以借鉴国外立法的一些先进经验，将诉前强制调解与法院的调解完全剥离开 来，由立法规定专门的诉前强制调解的机构，但必须是附属于法院的机构；其调解人员的 组成也必须应有法院的法官参加，这是保障民事诉前强制调解准司法性的要求所决定的。 ( 二) 适用民事诉前强制调解案件的范围 民事诉前强制调解制度的设立是为了减轻法院的负担，因此在肯定其效果的前提下应 当对其案件范围进行限定。对此我们可以借鉴已有的的立法先例；总结概括为：首先，从 正面列举，适用诉前强制调解的案件类型主要有：第一，经济纠纷案件，设置最低争议标 的额是目前的惯用通例。尽管有学者质疑以争议标的额来划定适用诉前强制调解的范围有 不妥之处，幅但是，以争议标的额来划定适用诉前强制调解的范围只是从正面划定适用范围， 之后我们还可以主张从反面排除一些纠纷适用诉前强制调解案件的范围。第二，从纠纷的 “章武生、张大海：论德国的起诉前强制调解制度，载法商研究，2 0 0 4 年第6 期 性质将婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、土地纠纷、劳动争议纠纷等等设置为诉前强制调解案件 的类型。第三，除了前述案件类型以外，有些国外立法例还授权法官裁量将某些特定案件 作为诉前强制调解加以对待。从我国的相关规定来看，法律、司法解释并没有直接规定诉 前强制调解制度。尽管关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第1 4 条第1 款从正 面反面规定了先行调解案件的范围，但是该条所规定的强制性“先行调解”所适用的时间 仅限于“开庭审理时”，在实践当中法院也可以借鉴简易程序的规定，对案件进行划分并进 行诉前强制调解。 以下是笔者结合我国目前的实践做法就诉前强制调解的案件范围所做的划分：离婚 案件继承权纠纷案件小额债务纠纷案件变更抚养权、解除抚养权关系的案件、对孩 子的抚养权与老人的赡养权有争议的案件土地纠纷、不动产纠纷案件生命、健康、身 体纠纷案件其他的事实清楚、权利义务分明的案件。诉前强制调解案件的范围还应当排 除特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件等。 ( 三) 民事诉前强制调解程序 我国要立法或者规范诉前强制调解制度，那么首先要解决的是民事诉前强制调解的管 辖问题。为了能够使诉前调解程序与诉讼程序有效的衔接，笔者认为实施诉前调解的法院 应当是对调解事项能够行使审判权的管辖法院为妥，诉前强制调解也应当由对该诉讼有管 辖权的相应级别的法院管辖。其次，诉前调解的开始：诉前强制调解从当事人向法院递交 诉状时就视为对其调解的开始。再次，诉前强制调解的进行：诉前强制调解原则上是在法 院立案庭进行，但是实践中有时会根据案件情况可以选择在适合于进行调解的场所进行。 调解原则上实行独任制，即由一名调解法官进行调解，必要时法官可以同法院外人员一起 进行调解，在共同进行调解时，由法官主持调解；调解原则上不公开进行，当事人同意公 开的，也可以公开；在调解协议达成后，通常情况下将协议记入法院或法庭的笔录，双方 签字后生效。最后，诉前强制调解的结束：诉前调解程序因调解达成而结束，或因调解不 成立而结束。调解成立后，根据当事人的申请法院可以将调解协议升成为司法调解书，其 与生效判决具有同样的执行力。 ( 四) 赋予民事诉前强制调解书司法调解效力 民事诉前强制调解协议应当与诉讼中的调解书一样具有司法的效力：诉前强制调解成 1 4 立后，调解程序就宣告结束，当事人此时可以要求法院根据调解协议出具司法调解书，法 院在作出调解书后其协议内容就自动生效。未生成司法调解书的调解协议没有司法属性， 它与人民调解协议一样；但生成调解书的协议效力就会与诉讼中的调解书的效力一样，具 有司法属性，可以作为法院强制执行的依据。赋予诉前强制调解协议以作为强制执行的依 据，可以更好地维护当事人双方的利益，有效避免没有司法属性的调解协议无法获得法院 的强制执行的救济。当事人达成协议时是不直接产生执行力的，在法院赋予其司法属性后 其协议中原来的权利义务关系将会被另一个新成立的权利义务关系替代。因而，诉前强制 调解协议的执行力依据在于当事人之间对新成立的权利义务关系不存在实质争议，法院对 此进行简单的形式审查( 主要是审查是否违背法律效力性禁止性规定，是否损害国家利益、 公共利益或者第三人合法权益) 而赋予调解协议具有法律文书的执行力。 ( 五) 诉前强制调解与诉讼程序的衔接 与诉讼程序的衔接是对诉前强制调解不成功后所要考虑的问题，如果诉前调解成功达 成，那么就不存在与诉讼程序的衔接问题；如果诉前调解不成功，那么案件就应当根据当 事人的申请，进入到法院的诉讼调解程序中，这之后的程序与一般案件的诉讼程序无异， 法官也不可以因为当事人没有达成诉前强制调解协议而对诉讼中的当事人进行特殊对待， 依然要公平公正地对其进行审理工作。当然，进过诉前强制调解程序而后又进入诉讼程序 后的案件，只要当事人向法院申请再次调解的意愿，法院还是要接受对案件进行诉讼中的 调解，不可因为经历过一次诉前强制调解而限制其诉讼中的调解。最后对诉前强制调解的 次数问题，法院应当根据当事人的具体情况而对其作出不同的处理：如果当事人是纯粹出 于个人利益考量对诉前强制调解结果反悔，从而不想继续履行调解书达成的内容的话，法 院可以恢复民事诉讼程序；如果当事人是因为事后发现诉前强制调解程序不正当或者是因 对方当事人向法院或自己提供虚假信息材料，使自己做出不利于己的调解协议的话，法院 一般可以重新进行诉前强制调解。 ( 六) 对诉前强制调解文书的救济 有些当事人会在诉前强制调解书生效后出现反悔的现象，对此笔者认为法院应该视情 况而决定处理方式： 1 、撤销诉前强制调解书 由于调解是当事人之间达成的，它很大意义上是双方当事人讨价还价的过程，它不拥 有法庭的严肃性与客观性，因而有些当事人会为了获取更多的个人利益而向对方当事人或 主持调解法官提供虚假信息、伪造涉案材料、或提供伪造证据等，其结果是导致对方当事 人在不知案件真是信息的情况下达成调解协议，从而损害到对方当事人正当利益的获取。 为预防此情况的发生，实践中不可以将诉前强制调解设置为纠纷终结程序，必须设置在一 定的条件下是可以撤销原来达成的调解协议：当事人如果是在调解文书生效后发现案件真 实情况的，可以要求原调解法院撤销已经生效的强制调解文书。这样做不仅是对保护当事 人合法权益的一种救济，也更能削弱诉前强制调解的“强制”性，使得当事人在有以上情 况时以另一种途径进入诉讼程序，以寻求到保护自身权益的途径。 2 、确认诉前强制调解书无效 合意是当事人双方真实的自由意志的体现、当事人真实自由意志是合意的本质所在。 考察当事人的合意是否出于当事人的真实的自由意志，主要考虑两个因素：一是合意是否 在当事人获得充分真实信息的基础上达成的。如果当事人是根据错误的、虚假的信息而作 出意思表示，就不能承认这种合意的有效性。“如果纠纷的处理机关故意给予错误的信息， 或明知当事人有重大误解仍促进、认可特定的合意的形成，则根据合意的纯粹性原则就不 能不否定该合意的效力。二是在调解协议书的内容是当事人出于自由意志所作出的意思表 示。如果当事人的调解协议内容是由于除法律或法院以外的强加因素左右而达成的，也就 是对调解协议的内容无法基于自由意志表达，那么针对此类情况应该撤销已经生效的调解 书的效力较妥。 1 6 结语 伴随着司法界实现接近司法正义运动的兴起，实现司法正义的途径己不再只局限于诉 讼程序了，诉讼机制在实现正义方面存在着某些障碍，因而a d r 部分地承担起实现以往唯 有诉讼机制所能实现的正义的任务，而诉前强制调解就是增强a d r 实现类似诉讼所能实现 正义功能的典范。尽管如此，诉前强制调解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法 救济的时间，因此，对诉前强制调解程序的性质、适用诉前强制调解协议的案件类型、组 织诉前强制调解者身份以及诉前强制调解的法律效力等方面必需有所限制。 参考文献 一、著作类 1 毕玉谦，谭秋桂杨路著民事诉讼研究及立法论证 m ，人民法院出版社； 2 范愉著非诉讼纠纷解决机制研究 1 。中国人民大学出版社，2 0