（诉讼法学专业论文）自由裁量与司法公正.pdf

1 自由裁量与司法公正 法学硕士论文摘要 专 业诉讼法学 研究方向民事诉讼法学 作者姓名杨永华 指导教师蒋集跃 与道德宗教相比较法律是保障正义在社会生活中得以实现的一种更为有效 更为一般的制度化机制然而法律在获得精巧的技术理性的同时也有着自身难 以克服的局限性为了最大限度地实现司法公正和社会正义于是自由裁量 作为一种制度化的司法权力运作方式被引入到法律生活之中遗憾的是自由裁 量的引入不可避免地带来了人的因素于是自由裁量的非人格化成为 法学理论法律生活中的一大难题 毋庸置疑司法公正社会正义的实现离不开自由裁量因此我们只能 将注意力集中到自由裁量的规范运作中去本文在对自由裁量的基本理论进行 梳理的基础上力图从法律样式法律程序法律职业三个维度对自由裁量的 非人格化机制进行理论上的构建并结合我国司法改革的现实提出了若干建设性意 见本文认为通过整个社会主要是法律职业的不懈努力司法公正社会正 义一定能够在自由裁量非人格化机制的制度空间内得到最大限度的实现 本文主要运用法理逻辑分析比较法分析历史分析辩证分析等研究方法 全文在结构和内容上主要包括以下四个部分 导言从人类社会对正义的不懈追求出发对正义与法一般正义与个别正义 2 的关系进行了理论上的梳理提出了法律是正义的最为有效最为重要的制度化实 现机制以及正义本身多层次性的基本观点从而引出本文的核心观点正义的实现 与自由裁量不可分割 第一章自由裁量的基本理论本章从三个方面对自由裁量的基本理论进行了 梳理第一节对自由裁量的概念基本特征进行了分析并对世界两大主要法系的 自由裁量进行比较法研究从而对自由裁量有一个宏观的认知第二节对自由裁量 的适用范围进行了分析认为司法过程中的程序事项证据事项实体事项恰恰都 是自由裁量的用武之地第三节通过历史分析比较分析逻辑分析辩证分析的 基本研究方法再一次从理论上对自由裁量之于正义实现的必然性展开了详细论述 第二章司法公正与自由裁量的非人格化机制本章是论文的主体部分也是 论文的主要成果或创见之所在表达了作者对司法公正社会正义的憧憬以及对 相关制度建设的努力和尝试 作者认为当自由裁量体现的是法律共同体的意志之时 自由裁量之于司法公正社会正义的神圣使命始告完成但是法律共同体意志的 形成却并不容易作者认为法律样式法律程序法律职业是保障自由裁量体现法 律共同体意志的基本要素并结合我国司法改革对此提出了若干建设性意见 第三章结语从总体上对论文的基本观点内容结构进行简要概述并表 达了作者对法治秩序法治社会在我国实现的坚定信心 3 d i s c r e t i o n a n d j u d i c i a l j u s t n e s s a b s t r a c t o f p a p e r o f l l . m . m a j o r : p r o c e d u r a l l a w s u b m a j o r : c i v i l p r o c e d u r a l l a w a u t h o r : y a n g y o n g h u a t u t o r : j i a n g j i y u e c o m p a r e d w i t h e t h i c s a n d r e l i g i o n s , l a w i s t h e s y s t e m i c m e c h a n i s m t h a t i s m o r e e f f i c i e n t a n d g e n e r a l t o g u a r a n t e e j u s t i c e t o b e r e a l i z e d i n s o c i a l l i f e . h o w e v e r , l a w h a s i n h e r e n t l i m i t s t h a t c a n n o t b e o v e r c o m e e a s i l y t h o u g h i t h a s a c q u i r e d d e l i c a t e t e c h n i c a l r e a s o n . t o m a x i m i z e j u d i c i a l j u s t n e s s a n d s o c i a l j u s t i c e , d i s c r e t i o n i s a d o p t e d i n l e g a l l i f e a s a s y s t e m i c m e t h o d i n w h i c h j u d i c i a l p o w e r w o r k s . m e a n w h i l e , i t i s a p i t y t h a t t h e a d o p t i o n o f d i s c r e t i o n i n e v i t a b l y l e a d s t o e x t e n s i o n o f h u m a n f a c t o r . t h e r e f o r e , n o n - p e r s o n a l i z a t i o n o f d i s c r e t i o n b e c o m e s t h e p r o b l e m b o t h i n l e g a l t h e o r y a n d p r a c t i c e s . u n d o u b t e d l y , w h e r e t h e r e i s n o d i s c r e t i o n , t h e r e i s n o f u l f i l l m e n t o f j u d i c i a l j u s t n e s s a n d s o c i a l j u s t i c e , s o w h a t w e s h o u l d d o i s t o c o n c e n t r a t e o n s t a n d a r d i z i n g i t s o p e r a t i o n . a f t e r t r i m m i n g a n d a n a l y z i n g b a s i c t h e o r i e s o f d i s c r e t i o n , t h e p a p e r t r i e s t o b u i l d u p n o n - p e r s o n a l i z a t i o n m e c h a n i s m o f d i s c r e t i o n t h e o r e t i c a l l y f r o m t h r e e a s p e c t s , n a m e l y l e g a l f o r m , l e g a l p r o c e d u r e a n d l e g a l p r o f e s s i o n , a n d p r e s e n t s o m e c o n s t r u c t i v e s u g g e s t i o n s , 4 c o n s i d e r i n g j u d i c i a l r e f o r m i n c h i n a . t h e a u t h o r b e l i e v e s t h a t i f o n l y t h e w h o l e s o c i e t y , i n c l u d i n g a n d e s p e c i a l l y t h e l e g a l p r o f e s s i o n s p a r e s n o e f f o r t s t o j u d i c i a l j u s t n e s s a n d s o c i a l j u s t i c e , t h e y m u s t b e r e a l i z e d f a r t h e s t b y n o n - p e r s o n a l i z a t i o n m e c h a n i s m o f d i s c r e t i o n . i n t h e p a p e r , s o m e m e t h o d o l o g i e s , l i k e j u r i s p r u d e n t l o g i c a l a n a l y s i s , c o m p a r a t i v e a n a l y s i s , h i s t o r i c a l a n a l y s i s a n d d i a l e c t i c a n a l y s i s , a r e u s e d . t h e p a p e r c o n s i s t s o f t h e f o l l o w i n g f o u r p a r t s . f i r s t p a r t i s t h e i n t r o d u c t i o n . r e a l i z i n g t h a t h u m a n s o c i e t y h a s b e i n g i n p u r s u i t o f j u s t i c e f o r a l o n g t i m e , t h e a u t h o r a n a l y z e s t h e c o n n e c t i o n s b e t w e e n j u s t i c e a n d l a w , g e n e r a l j u s t i c e a n d s p e c i f i c j u s t i c e i n t h e b e g i n n i n g . t h e a u t h o r a r g u e s t h a t l a w i s t h e m o s t e f f i c i e n t a n d i m p o r t a n t s y s t e m i c i n s t r u m e n t t o r e a l i z e j u s t i c e a n d j u s t i c e i t s e l f c a n b e d i v i d e d i n t o s o m e l e v e l s . b a s e d o n a b o v e a n a l y s i s , t h e c o r e v i e w p o i n t o f t h i s p a p e r i s p r e s e n t e d , t h a t i s w h e r e t h e r e i s n o d i s c r e t i o n , t h e r e i s n o j u s t i c e . s e c o n d p a r t i s a b o u t b a s i c t h e o r i e s o f d i s c r e t i o n . t h e p a p e r a n a l y s e s t h e b a s i c t h e o r i e s o f d i s c r e t i o n w i t h t h r e e c h a p t e r s . f i r s t l y , t h e c o n c e p t o f d i s c r e t i o n a n d i t s m a i n c h a r a c t e r s a r e i n t r o d u c e d ; d i s c r e t i o n s y s t e m s i n t w o m a i n l e g a l g e n e a l o g i e s w o r l d w i d e a r e s t u d i e d c o m p a r a t i v e l y , s o a s t o g i v e a m a c r o s c o p i c a l p i c t u r e a b o u t d i s c r e t i o n . s e c o n d l y , s c o p e o f a p p l i c a t i o n o f d i s c r e t i o n i s a n a l y z e d . t h e a u t h o r a r g u e s t h a t p r o c e d u r a l m a t t e r s , e v i d e n t i a r y m a t t e r s a n d s u b s t a n t i a l m a t t e r s a l l c a n a p p l y d i s c r e t i o n . t h i r d l y , n e c e s s i t y o f d i s c r e t i o n f o r r e a l i z a t i o n o f j u s t i c e i s d i s c u s s e d i n d e t a i l t h e o r e t i c a l l y b y h i s t o r i c a l a n a l y s i s , c o m p a r a t i v e a n a l y s i s , l o g i c a l a n a l y s i s a n d d i a l e c t i c a n a l y s i s . t h e t h i r d o n e i s t h e m a i n p a r t o f t h e p a p e r , w h i c h i s a b o u t j u d i c i a l j u s t n e s s a n d n o n - p e r s o n a l i z a t i o n m e c h a n i s m o f d i s c r e t i o n . t h e c r e a t i v e i d e a s 5 o f t h i s p a p e r a l s o l i e i n t h e p a r t , r e f l e c t i n g t h e a u t h o r s l o n g i n g f o r j u d i c i a l j u s t n e s s a n d s o c i a l j u s t i c e , a n d h i s e n d e a v o r s a n d e f f o r t s t o b u i l d i n g u p c o n c e r n e d s y s t e m s . t h e a u t h o r a r g u e s t h a t w h e n w h a t d i s c r e t i o n r e f l e c t s i s t h e w i l l o f l e g a l c o m m u n i t y , i t s h o l y m i s s i o n f o r j u d i c i a l j u s t n e s s a n d s o c i a l j u s t i c e i s a c c o m p l i s h e d . u n f o r t u n a t e l y , i t i s n o t e a s y f o r t h e w i l l o f l e g a l c o m m u n i t y t o c o m e i n t o b e i n g . a f t e r c a r e f u l a n a l y s i s a n d p o n d e r i n g , t h e a u t h o r d r a w s a c o n c l u s i o n t h a t l e g a l f o r m , l e g a l p r o c e d u r e a n d l e g a l p r o f e s s i o n a r e t h e e s s e n t i a l e l e m e n t s t o e n s u r e d i s c r e t i o n t o r e f l e c t t h e w i l l o f l e g a l c o m m u n i t y , a n d p r e s e n t s s o m e c o n s t r u c t i v e s u g g e s t i o n s , c o n s i d e r i n g j u d i c i a l r e f o r m i n c h i n a . t h e l a s t p a r t i s t h e c o n c l u s i o n . t h e p a r t b r i e f l y i n t r o d u c e s t h e m a i n v i e w p o i n t s , c o n t e n t s a n d s t r u c t u r e o f t h i s p a p e r a s a w h o l e . t h e a u t h o r e x p r e s s e s h i s s t e a d y c o n f i d e n c e i n f u l f i l l m e n t o f r u l e o f l a w i n c h i n a . 1 自由裁量与司法公正 导 言 每个人都需要正义每个社会都呼唤正义美国当代著名政治哲学家罗尔斯在 其代表作正义论的开篇即严肃指出正义是社会制度的首要价值正像真理是 思想体系的首要价值一样一种理论无论它多么精致和简洁只要它不真实就 必须加以拒绝或修正同样某些法律和制度不管它们如何有效率和条理只要 它们不正义就必须加以改造或废除 1自古以来 什么是正义这一问题是一直 存在的为了正义的问题不知有多少人流出了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪不知有 多少杰出的思想家从柏拉图到康德直至罗尔斯绞尽了脑汁可是现在和过去一 样问题依然未获解决迄今仍未有一个为大家都能接受的关于什么是正义的 确定性概念 可以毫不夸张地说正义有着一张普洛透斯似的脸a p r o t e a n f a c e 变幻无常随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌当我们仔细查看这张脸并试 图解开隐藏其表面背后的秘密时我们往往会深感迷惑 2 一 正义与法 正义一词源出于拉丁语j u s t i t i a由拉丁语中的j u s 一词演化而 来j u s 是个多义词有公正公平正直法司法权利等多种含义在世 界许多民族的语言中 法 司法 正义就是由同一个词表达的 如英文中的 j u s t i c e 法文中的 d r o i t 德文中的r e c h t 意大利文中的 d i r i t t o 等作为查士丁尼国法 大全之一的法学阶梯第 1 编第 1 章正义与法规定对于打算学习罗马法 1 美 约翰 罗尔斯正义论何怀宏等译中国社会科学出版社 1988 年版第 3 页 2 美 埃德加 博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社 1999 年版 第 252 页 2 的人来说必须首先了解法 j u s 的称谓从何而来它来自于正义 j u s t i t i a 实际上正如塞尔苏士 c e l s u s 所巧妙定义的那样法是善良和公正的艺术 可 见正义与法有着极为密切的历史渊源 人类历史上关于正义与法的思想资料可谓汗牛充栋应有尽有是各个历史时 期思想家所关注的焦点问题古罗马法学家乌尔庇安u l p i a n 首创的一个著名的 正义定义表述如下正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志西 塞罗则将正义描述为使每个人获得其应得的东西的人类精神取向然而正义 毕竟只是一种抽象的理想和价值不管它以何种方式表现自己它却不能自我实现 这是正义本身固有的局限性不过作为一种理想和价值它也只能以抽象的形式 存在于人们的观念之中推动历史的发展和文明的进步而这种推动的实现则 有赖于它自身以外的物质载体否则就只能以一种抽象的形式存在于虚幻的精神世 界中这种载体是而且主要是法律 3因此 通过法律实现正义是人类社会追求正义 的最为一般最为有效的途径法是正义与非正义事物之间的界限是自然与一切 最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约它与自然的标准相符并构成了对邪 恶予以惩罚对善良予以捍卫和保障的那些人类法 4 在人们的一般观念中正义是法律所应当致力于实现的最为重大的善或价 值目标是悬在法律之上的神圣光环反之社会正义的维系在很大程度上就是以 法律为凭借的因此法律在某种意义上可以被认为是实现正义的工具或手段而 正义则是法的生命与灵魂之所在人类正是通过立法执法司法等有组织的国家 活动而努力实现社会的正义 二 一般正义与个别正义 根据不同的标准在理论上可以对正义作分配正义与矫正正义立法正义与司 法正义形式正义与实质正义程序正义与实体正义以及一般正义与个别正义等不 3 除法律之外 道德宗教等也是正义得以实现的物质载体然而由于法律的特性以及人性的弱点使得法律 成为正义得以实现的主要的载体 4 参见西塞罗 法律篇转引自西方法律思想史资料选编北京大学出版社 1983 年版第 78 页 3 同的分类由于正义与法的密切相关性上述对正义的分类与法的研究和运行也有 着同等重要的理论和实践价值 一分配正义与矫正正义 分配正义d i s t r i b u t i v e j u s t i c e 所主要关注的是在社会成员或群体成员之 间进行权利权力义务和责任配置的问题在民主政体下分配正义通常是由民 选的立法机构予以执行的而在非民主政体的国家中这一权力则可能会由独裁统 治者或贵族统治者执掌在有些社会中司法机关也分享执行分配正义的特权表 现为法官被赋予制定一般性规则公共政策的自由裁量权在判例法国家尤其如此 当一条既存的分配正义规范被某个社会成员违反时矫正正义c o r r e c t i v e j u s t i c e 便开始发挥作用矫正正义通常是由法院或其他被赋予司法或准司法权力 的机构予以执行的根据司法最终解决原则法院是矫正正义的权威执行机构这 里需要强调指出的是 法院的分配正义职能是在执行矫正正义职能的过程中作出的 由于分配正义规范的局限性以及法院裁判的先例效应或者称之为波及效应法院 事实上在行使着极为广泛的分配正义职能即不仅实现个案的分配正义而且通过 一定的制度性机制如判例承担着一般意义上的分配正义职能从这个意义上看 分配正义与矫正正义的关系就是立法正义与司法正义的关系就是一般正义与个别 正义的关系法院通过司法活动不仅将一般正义与个别正义联结起来而且实现了 二者之间动态的互动关系致力于社会正义的实现 二形式正义与实质正义 根据美国著名法学家富勒对法律的外在道德与内在道德实体自然法与程序自 然法的分类外在道德实体自然法是指法律的实质正义内在道德程序自然法 是指法律的形式正义并且后者对于前者而言在某种程度上是中立的即后者可以 为不同的实体目的服务形式正义根源于人类对社会生活的秩序这一形式性状的企 求具有一致性连续性确定性可预测性等特点富勒将其概括为以下八项要 4 素法律的普遍性法律的公布适用于将来的而非溯及既往的法律法律的明确 性避免法律中的矛盾法律不应要求不可能实现的事情法律的稳定性官方行 动和法律的一致性 5与法的形式正义相对应的实质正义则是指 通过法实现一种理 想的正义的社会生活状态而要求法应当具有的满足人们一些最基本的需要要 求的性状作用或者说法的实质正义是法所具有的对应于相洽于人们的一些 深层次的根本性的需要要求的性状作用 6如保障安全 维护平等促进自 由增进效率等等虽然正义问题的核心是实质正义但实质正义离不开形式正 义实质正义往往要通过形式正义才能表现自己实现自己法的一般正义正是通 过形式正义立法正义表现出来的实质正义然而由于形式正义本身的价值无涉 性使得对实质正义的追求司法正义往往受制于形式正义对个别正义的追求 必然要求彰显实质正义相对于形式正义的价值优先性通过司法活动自由裁量 实现形式正义与实质正义的某种制度性均衡 三一般正义与个别正义 根据唯物辩证法关于事物的普遍性共性与特殊性个性的基本原理任 何事物既存在一般性共相的方面又存在个别性殊相的方面且前者存在于后 者之中事物的一般性共相与一般正义立法正义相适应而事物的个别性殊 相却可能与一般正义立法正义相冲突一般正义往往是通过对典型事实状态 的规范调整而实现的然而运用这种典型事实状态所遇到的困难之一就是 抽象的法律规范适用于案件的具体事实有时产生了违反正义的后果 7一般正义 不能因事而变的性格颇类似于古希腊神话中著名的普洛克路斯忒斯之床 8任何事物 都必须与此床相齐过长者将被截短过短者将被抻长一般正义就成了开黑店的 5 沈宗灵 现代西方法律哲学法律出版社 1983 年版第 205210 页 6 张恒山 论正义和法律正义法制与社会发展2002 年第 1 期 7 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 82 页 8 在希腊神话中 普洛克路斯忒斯是开黑点的强盗他把劫来的行人绑在他的铁床上强使其身体与铁床相齐 身子短的将腿拉长身子长的将腿截短这一典故遂有根据硬性标准强求事物与之相符的含义这里引申为一 般正义的僵化将导致严重的个别不正义即一般正义的局限性参见齐默尔曼著希腊罗马神话辞典陕 西人民出版社 1 9 8 7 年版第 3 1 7 3 1 8 页 5 强盗 这是一般正义的局限之所在 伊壁鸠鲁指出在稍微具体地适用法律的时候 它对某些人是不利的错误的而对另一些人也可能是有利的正确的法律同样 会因条件变为恶法 9柏拉图在其 政治家篇t h e s t a t e s m a n 中更是深刻地指 出了法律的一般正义性与具体事物的个别正义性之间不可调和的矛盾法律绝不可 能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令法律在任何时候都 不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德何谓正当的规定人之个性的 差异人之活动的多样性人类事务无休止的变化使得人们无论拥有什么技术都 无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则 10因此 体现一般正义 的法律需要通过司法决策实现其个性化还原从而在现实生活中最大限度地实现具 体正义 由于一般正义的抽象性概括性倘若不能有效地使之转化为社会生活中具体 事务的个别正义那么一般正义就没有任何价值可言甚至会成为个别正义实现的 障碍但是人类法制史的演进表明出于对人性弱点的警惕和防范以及对社会生 活本身有序性的考虑通过法律将一般正义确定下来也具有不容置疑的必要性既 然一般正义与个别正义对于社会正义的诉求有着不相上下的重大意义那么探索一 条能够有效联结一般正义与个别正义的制度性机制就显得尤为重要法治成熟国家 的经验和理论证明这一艰巨任务只可能由承担维护正义神圣使命的法官在司法活 动中通过法律解释自由裁量来完成 三 个别正义与自由裁量 正义在实体上包括一般正义和个别正义两个层次的内涵抽象概括 的制定法是根据典型情况而对某类问题作出的一般性规定其不得不对具体社会关 系的复杂性多样性进行一定的剪裁从而实现对社会关系的类的调整在一般情 况下制定法的适用能达成大致的正义因此是一种使绝大多数人能各得其所的 9 吕世伦 谷春德西方政治法律思想史辽宁人民出版社 1988 年版第 79 页 10 美 埃德加 博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社 1999 年版 第 9 页 6 一般正义然而具体社会关系所具有的复杂性多样性生动性却要求有一个与之 相对应的个别正义从而尽可能避免削足适履以实现个别正义 作为一般 正义的制定法是先验理性的产物有着安全效率等诸多法律价值但却以牺牲个 别正义价值为代价随着法治秩序的成熟安全效率问题的缓解如何实现个别 正义成为法律改革的主要问题对此我国著名民法学家徐国栋先生指出衡平是 沟通一般正义与个别正义的桥梁所谓衡平就是法官根据个别案件的具体情况适 用具有普遍性的法律换言之以法律的普遍性迁就事物的个别性以避免因法律 的过时或与特殊情况的不相宜而不公平地分配利益或不利益通过衡平一般正义 和个别正义法律的目的与法律的具体实施过程才能得到统一 11 我们说衡平就是对个别案件的公正处理是对法官拥有某种自由裁 量权的承认 12正如 1 8 0 3年立法论者波尔塔利斯所指出的 裁判官面对很多法律 没有规定的事项是必然的在这种场合应该允许裁判官有根据正义良知的睿智 光辉补充法律的权能法律没有规定的场合根据自然理性依然可以说明立 法者的预见有限而自然是无限的自然理性体现于人间的一切适用于人间的一 切 为什么放弃自然理性提供我们的解决问题的手段而不用呢 13在西文中 司法 审判 法官 公正 正义是同一个词 就很能说明法官负有实现正义的神圣使命人 们有理由称我们为法的司铎因为我们是在培植正义并传播善良和公正的知识 区分公正与不公正区别合法与不合法我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚 的威吓 而且也利用奖赏的鼓励 我们追求的是真正的哲理而不是虚伪的哲理 14因此 为了实现个别正义我们必须把法官的自由裁量导入司法过程调动法官在 个案裁判中的积极性主动性使得法官有可能通过法律共同体的意志追求个案妥 当性然而自由裁量的导入必然使得人的因素大量渗入司法决策因此科学 合理地构建一个体现法律共同体意志而不是法官个人意志公众意志或者其他意 志的非人格化的司法决策机制将是保障司法公正社会正义得以实现的坚强屏障 11 徐国栋 民法基本原则解释中国政法大学出版社 1992 年版第 325 页 12 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 56 页 13 甘雨沛 何鹏外国刑法学上北京大学出版社 1983 年版第 23 页 14 黄风节译 学说汇纂政法论坛1990 年第 3 期 7 第一章 自由裁量的基本理论 第一节 自由裁量概述 自由裁量是指处于支配地位的执法者在个案的执法过程中根据正义理性 良知等法理要求对个案的事实法律问题做出的一种权威的理解解释应用 从而实现个案中的具体正义其结果对当事人具有法律上的约束力法律领域内的 自由裁量包括行政自由裁量司法自由裁量两种表现形式在现代法治社会这两 种自由裁量均以实现个别正义为圭臬在操作原理上具有很大的相似性相比较而 言司法最终解决原则尤以后者更具有权威性终局性代表性因此本文探 讨的自由裁量仅指最具代表性的司法过程中的自由裁量司法的过程在本质上就是 自由裁量的过程自由裁量权就是裁判权 一自由裁量的概念 自由裁量普遍存在于国家公权力的行使过程中甚至可以一直溯源到国家权力 的萌芽状态然而就司法中的自由裁量而言早期罗马法中的最高裁判官法即 其滥觞尽管如此从词源学意义上第一次明确提出这一专门术语则始于英国的衡 平法时期衡平法对普通法的两大特殊贡献审判自由裁量权和民事藐视 法庭行为 1 5之一就是自由裁量权 d i s c r e t i o n梅里曼从考察英美法系衡平法的 实质出发认为衡平就是自由裁量法官的衡平权就是自由裁量权它是普通法系 法官传统固有的权力他们能够根据案件事实决定其法律后果为了实现真正的公 平正义可以不拘泥于法律还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化 1 6 所 以我们说衡平就是对个别案件的公正处理是对法官拥有某种自由裁量 权的承认 1 7因此 我们可以认为衡平法是自由裁量的一种成熟的制度化的运作 15 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 58 页 16 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 58 页 17 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 56 页 8 模式是在对法律的局限性司法的性质规律有了较为成熟理性的认识之后的 一种制度性回应 依布莱克法律辞典的规定自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的行为 意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定 1 8这种观点强调法律在个案 之外是模糊的不确定的只有与个案的具体情形相联系法律才最终得以明确自 由裁量就是法官对个案的具体情况可适用的法律进行斟酌判断在个案中实现 法律的确定的司法行为牛津法律大词典则认为自由裁量权指酌情作出决 定的权力并且这种决定在当时情况下应是正义公正正确公平和合理的法 律常常授予法官以权力或责任确保其在某种情况下可以行使自由裁量权有时是 根据情势所需有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力 1 9这种观点在前者的 基础上强调自由裁量的价值导向即自由裁量权的行使应当满足正义公正合理 等法律的价值目标任何武断专横恣意等有悖法律理想的司法行为均排除在自 由裁量这一范畴之外上述两种定义可以说是对自由裁量权的经典描述我们可以 从中推导出关于自由裁量的一般内涵自由裁量就是法官为使具体案件得到恰当 公正的处理通过对法律规则原则的解释就案件的证据事项程序事项实体 事项作出独立自主的斟酌判断决定 徒法不足以自行更何况法本身存在着诸多的先天不足因此面对纷 繁复杂的个案司法过程中法官的主观能动性不仅是必要的而且是根本无法回避 的法官行使自由裁量权是司法权力行使的一种常态并不是权力行使的补充或边 缘状态 20司法的过程在本质上就是一个自由裁量的过程 这是司法的性质规律 之所在 二自由裁量的基本特征 法官既要遵循现有的法律规定又必须满足当事人对个案正义的诉求法官角 18 see black l a w d i c t i o n a r y ( 5 t h e d . ) , w e s t p u b l i s h i n g c o . 1 9 7 9 , p . 4 1 9 . 19 参见 牛津法律大词典光明日报出版社 1988 年版第 261 页 20 井涛 法律适用的和谐与归一中国方正出版社 2001 年版第 3 页 9 色的双重性决定了自由裁量的艰难法官只有通过法律解释才能实现法律的个性化 还原缓解两者之间的紧张关系较好地实现自己的双重使命自由裁量是法官在 个案裁判过程中为实现具体正义而必然发生的一种司法裁判行为具有以下几个基 本特征 1 从性质上看自由裁量是一种司法裁判行为首先自由裁量存在于司法裁 判过程之中体现在诉讼的起点至终点及其结果的各个司法程序阶段其次自由 裁量是作为司法官员的法官行使司法裁判权的基本形式有别于行政官员实施的行 政自由裁量行为再次自由裁量是对司法过程中的证据事项程序事项实体事 项酌情作出司法决定的行为最后自由裁量具有司法裁判的终局性特征自由裁 量的结果就是司法裁判的结果具有法律上的终局效力总之自由裁量是司法裁 判的核心内容甚至可以这么认为自由裁量就是司法裁判 2 从方式上看自由裁量是通过法官的法律解释将某个个案与法律的一般性规 定在特定时空下建立一种具体 特定的联系它是指法官在法律可能意义的范围内 根据法律的精神在合法性客观性和合理性原则的指导约束下根据案件的情况 公正客观地阐释法律条款和法律事实的意义 21法官在面对一个个案的同时必须 面对一个既有的法律体系然而法律总是抽象概括的法律规范是根据典型 事实状态的调整要求而制定出来的并非为待决案件事先度身定制的因此在 法官面对个案的司法裁判过程中 作为正义之化身的法官必须结合案件的具体情况 通过当事人及其律师的富有意义的程序参与对法律规范作出一种个性化的还原 实现法律的一般调整与个别调整的有机结合进而在个案中体现法律即法律共同 体的意志这也是法官的神圣职责之所在从某种意义上讲离开个案的法律都 是模糊的不确定的法律在且仅在个案裁判中才达致确定法律的边界需要法官 在个案中予以厘定因此自由裁量是通过法律解释针对个案的一种法律决策过程 使法律在特定时空下达致确定美国哈佛大学法学教授格雷在法律的性质和渊源 一书中所体现的中心命题就是法律只是指法院在其判决中所规定的规则卢埃林 21 陈金钊 法律解释的哲理山东人民出版社 2001 年版第 49 页 10 更是直率地认为官员们在关于争端作出的就是法这种法律现实主义观点得到 了越来越多的法官和法学家的承认和支持日益成为法理学界的主流学说 3 从结果上看自由裁量体现的是一种司法意志而非个人意志或公共意志首 先自由裁量是一种司法裁判行为不是行政自由裁量行为或个人意思自治的私法 行为体现的既不是行政意志也不是个人意志而是一种国家的司法意志其次 在许多情况下自由裁量的空间是法律所明确预设的一般意义上的自由裁量空间则 是由宪法在设置司法权时默示预设的两者都体现了国家的意志而且这种意志正 是通过法官在个案中的自由裁量得以实现的最终表现为国家的司法意志再次 自由裁量是在当事人及其律师的程序参与的基础上作出的是各种法律主体理性沟 通交互作用的一种整合性司法意志仅仅通过法官的嘴表达出来而已并非法官 个人武断恣意的结果最后由于自由裁量的结果就是司法裁判的结果并且通 过司法裁判的既判力转化为国家的司法意志具有法律上的终局效力可见自由 裁量权虽然是由法官个人行使的但它不是一种纯粹的个人意志也不是一种建立 在民主程序之上的公共意志相反它是国家表达其司法意志的一种制度化模式 在一定的程序空间中法官不仅是一个自然人更是一个制度人而且需要强调指 出的是这种司法意志是法律职业共同体的意志的表达是一种法律意志 三 两大法系自由裁量的比较研究 自由裁量作为司法权力运作的基本方式普遍存在于世界两大法系之中只是 具体表现形式不尽相同而已事实上两大法系法律运作模式的区别可以通过自 由裁量的制度空间得到充分的展示甚至可以这么认为围绕自由裁量的不同制度 设计是两大法系的主要区别之一 一大陆法系法官的自由裁量 大陆法系又称成文法系只承认制定法不承认判例法是其主要特征之一然 而成文法囿于抽象性概括性一般性等固有属性与法律生活中的活的法律规 11 则存在较大距离今天法国法律的很大一部分都是从不合时宜的旧法规中通过审 判创造出来的虽然对旧法典的规定还保持着形式上的尊重但是实际上它已不是 法院办案的真实根据企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想 已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭 22因此 自由裁量的运用 就成为大陆法系最受关注的法律操作问题自由裁量在大陆法系国家一般存在以下 主要特征 1 法律渊源上的单一性及其固有的抽象性概括性一般性个案中法律规则 的具体性决定了大陆法系法官在事实上拥有相当广阔的自由裁量空间法官在既 有法律体系的可能意义范围内根据个案的具体情况决定何种法律规则的适用 具有较大的灵活性 2 自由裁量的结果即具体个案中的法律规则由于不承认判例法的制度性约 束似乎仅对本案有意义难以在一般的法律生活中获得普遍遵循的效力类似案 件类似处理的法律原则未能得到深度贯彻因此个案中的法律规则不可避免具有 很强的不确定性社会法律秩序也就缺乏安定性灵活性优势直接引出了不确定性 不安定性等弊端 3 由于法官在个案中自由裁量的结果仅对本案有意义不承认判例法法官的 自由裁量仅可能受本案上诉审法官的审查缺乏有效的制度性约束机制权力与责 任严重不对称这就必然导致自由裁量的随意性即个案中具体法律规则适用的随 意性从而加剧法律秩序的不安定性另外自由裁量的随意性是法官精英化的主 要障碍不利于法官素质的提高 4 法律渊源上的单一性决定了法官只能在既有法律体系的可能意义范围内进行 自由裁量因此在某种程度上具有封闭性从而在宏观上保持法律的稳定性但 面对社会的发展变化却难以在法律上作出积极的回应这是对稳定性的偏执所导 致的重大缺陷滞后性 22 美 约翰 亨利梅里曼大陆法系顾培东禄正平译知识出版社 1984 年版第 168 页 12 二英美法系法官的自由裁量 英美法系又称判例法系判例是其主要的法律渊源成文法只具有次要的意义 判例的具体性现实性丰富性及其遵循先例原则事实上将法官的自由裁量限制在 非常狭窄的空间内面对浩如烟海的判例集法官往往明智地奉行遵循先例原则 然而由于法官享有突破现有法律体系推翻先例创制判例的制度性权力这就 决定了英美法系法官自由裁量的特殊性其自由裁量的结果将有可能创制法律即 法官造法自由裁量的重要性由此凸现出来了与大陆法系相比较英美法系的 自由裁量具有以下几个主要特征 1 法律渊源的多元性及其具体性现实性丰富性为法官提供了足够的可资 适用的具体法律规则在一般情况下法官奉行遵循先例将既有的具体法律规则 适用于当前的案件虽然具有较强的明确性可预见性等优点但是整个法律体系 难免失之僵化缺乏活力 2 由于浩如烟海的判例集的存在遵循先例原则的奉行判例集为社会提供了 严密的法律之网法律的可计算性可预测性大大增强社会法律秩序也就自然 趋于安定同时随着法律可预测性的增强大量纠纷在法院外得到解决使得法 官有可能集中精力处理疑难案件制定新的判例也只有在这种基础上法官的职 业化专业化精英化才找到真正的切入点 3 由于法官的自由裁量有可能