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试论观念形态的民事诉讼法文化中文摘要 试论观念形态的民事诉讼法文化 中文摘要 观念形态民事诉讼法文化是民事诉讼法文化的重要组成部分，对客观制度法文化 具有导向和牵引的作用。传统诉讼观念文化与西方诉讼观念文化在当代中国的司法背 景下发生碰撞。文章选取：诉讼意识文化、诉讼制度构建者的观念文化、诉讼中之诚 实信用文化观以及个体对裁判者之心理期盼四个角度，对中西诉讼观念差异进行比较 研究，并尝试在中西冲突中规整出适合当代中国的理性的诉讼观念。 关键词：文化法文化民事诉讼法文化诉讼观念 作者：韩文彦 指导老师：胡亚球教授 t h e i d e o l o g yc i v i lp r o c e d u r el e g a lc u l t u r e a b s t r a c t t h e i d e o l o g yc i v i l p r o c e d u r el e g a lc u l t u r e a b s t r a c t t h ei d e o l o g yc i v i lp r o c e d u r el e g a lc u l t u r ei st h ec i v i lp r o c e d u r el e g a lc u l t u r e i m p o r t a n tc o m p o n e n t i th a st h eg u i d a n c ea n dt h eh a u l i n gf u n c t i o nt ot h eo b j e c t i v es y s t e m l a wc u l t u r e t h et r a d i t i o n a ll a w s u i ti d e ac u l t u r ea n dt h ew e s t e r nl a w s u i ti d e ac u l t u r eh a s t h ec o l l i s i o nu n d e rc o n t e m p o r a r yj u d i c i a lb a c k g r o u n di nc h i n a t h ea r t i c l es e l e c t sf o u r a n g l e sf o rs t u d y i n gt h ed i f f e r e n tl a w s u i ti d e ab e t w e e n c h i n aa n dt h ew e s tc o u n t r i e sw h i c h a r et h el a w s u i tc o n s c i o u s n e s sc u l t u r e ，t h ec o n s t r u c t i o n si d e ac u l t u r ei nt h el a w s u i ts y s t e m ， t h el a w s u i tt h eh o n e s tc r e d i tc u l t u r a lp e r s p e c t i v ea sw e l la st h ei n d i v i d u a lt ot h er e f e r e et h e p s y c h o l o g yh o p e df o r t h e nt h ea r t i c l ea t t e m p t st op l a n n i n gt h er a t i o n a ll a w s u i ti d e af r o m t h ec o n f l i c t si nc o n t e m p o r a r yc h i n a k e yw o r d s ：c u l t u r e ，l e g a lc u l t u r e ，c i v i lp r o c e d u r el e g a lc u l t u r e ，l a w s u i ti d e a w r i t t e n b y ：w e n y a nh a r t s u p e r v i s e db y ：y a q i uh u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名- 瞳 e t 期：冲箩。争 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 t 研究生签名：。鲤垂丝 日 期：弛邂丕：生：2 导师签名：日期：纠乒2 , - 2 1 试论观念形态的民事诉讼法文化引言 引言 罗斯特庞德教授曾指出：“法律必须具有稳固性，但不能凝固不变”。没有变化 的稳定是衰落，没有稳定的变化是混乱。制度的进步必须以观念的转化为支持。中国 传统诉讼文化与现代法治下的诉讼文化的众多差异，在中国这个一切都在改革的国家 发生了激烈的冲撞。如何看待这种冲撞、如何在冲突中选择适合自己的道路对当代的 司法改革有着“航标”的作用。笔者认为，我们所使用的“现代”意义上的一套认知 性工具，大都是源自西方世界，特别是对法律来讲尤其是这样。这就使得我们只能借用 西方人的“眼睛 识别系统和“大脑 分析判断系统反观我们自己孰优孰劣， 也仅仅是在一种价值判断体系之内做做标明“意义”符号的事情。因为我们所面对的 是经过几千年的历史积淀后形成的东西，其中很多已经渗透到了我们的骨髓，它们的 存在是和我们自身“同义 的。因此，认清我们自身存在的本来面目，分清精华与糟 粕，是法治进步的关键一步。这里所做的有关“中西诉讼法文化比较研究”，就是在 这一思想的指导下，试图说明中西各自诉讼观念发展中的内在逻辑和以现代诉讼的价 值观审视中国传统诉讼文化的优劣，在中西冲突中寻得一条适合中国社会的、理性的 道路。 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 一、民事诉讼文化考 ( 一) 文化与法文化 1 “文化词源考 西文中，“文化 一词起源于拉丁文的动词“c o l e r e ”，意思是耕作土地，后又 被引申为培养一个人的兴趣、精神和智能。而在中国语言系统中，“文化 一词也 自古就已有之。“文”的本义，指各色交错的纹理。化”，本义为改易、生成、造化。 西汉以后，“文”与“化”方合成一个整词，如“文化不改，然后加诛”( 说苑指武) ， “文化内辑，武功外悠”( 文选补之诗) 。从汉语的角度看，“文化”的本义就是“以 文教化 、“文治教化一，它表示对人的性情的陶冶，品德的教养，本属精神领域之 范畴。 文化与人类共生，但人类对文化的研究却起步较晚。直到十九世纪中叶，“文化 科学 的概念才被英国人类学家爱德华泰勒真正提出。但在短短的两个世纪里，各 界学者对文化所下的定义就已经有几百种之多。泰勒从人类学上给文化下的定义是： “从广义的人种定义上说，文化或文明是一个复杂人的整体，它包含知识、信仰、艺 术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所具有的其他一切能力和习惯 。从 社会学的视野和方法出发，社会学家则强调文化的规范性，将文化定义为一种具有特 色的生活方式，或是具有动力的规范观念及其影响。心理学家从心理学的研究视野和 方位出发，则把文化视为人调适、学习和选择的过程，或把文化界说为人满足欲望、 解决问题、调适环境及人际关系的制度。从存在主义的角度，文化是对一个人或一群 人的存在方式的描述，是指人们在这种存在过程中的言说或表述方式、交往或行为方 式、意识或认知方式，文化不仅用于描述一群人的外在行为，还特别包括作为个体的 o1 8 7 1 年，被誉为人类学之父的英国著名人类学家泰勒在原始文化一书中提出了他著名的文化定义：“所谓 文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性 在内的一种复合整体。” o 英 泰勒：原始文化 ，浙江人民出版社1 9 8 8 年版，第1 页 2 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 人的自我的心灵意识和感知方式。由此可见要想就“文化”的内涵和外延得出一个 共识是一件不容易的事情，企图用一个概念概括包括“文化”的一切，是不可能做到 的，正如法国学者维克多埃尔所说过的：“企图或声称给文化概念确定范围是徒劳 的。 圆 虽然如此，笔者仍然坚信概念研究的重要性，美国人类学家e 埃德蒙斯霍贝 尔教授曾在原始人的法一书中写道：“一个探索者在任何领域中的工作总是从创 造该领域中有用的语言和概念开始 。明确研究对象的内涵和外延是研究工作的基础， 故对文化的研究不得不建立在理解“文化”一词的内涵和外延之上。同时，之所以很 难给“文化 下一个明确而统一的概念，是因为文化本身是一个复杂的复合体，从不 同的学科、不同的研究角度会有不同的“文化”出现。而本文的思考仅仅因法学研究 而起，所以仅需从这个角度考量文化的内涵和外延。综上，笔者认为确定“文化”的 内涵与外延决非徒劳，同时也需明确，对“文化 的理解必须建立在不企图用一个概 念或罗列的方式概括出文化的一切( 例如宗教、政治、科技、文艺等) 的基础之上， 应当考虑用哲学的抽象方法，同时根据我们自己的特殊研究领域、视野、操作需要来 理解和解说“文化 范畴。 在明确了给“文化”下定义所应该遵循的方法之后，笔者认为有必要将“文化 与相关概念进行比较分析。 首先是“文化 与“文明 。有学者将“文化”与“文明划等号，例如法国学 者德马尔说：“不能把文明和文化加以区别。我们把文化看作是某一社会集团所特有 的文明现象之总和”。 也有学者认为“文明 是“文化 的高级形式。笔者认为，“文 化 与“文明”是两个相互独立的范畴。“文化 是一个中性词，而“文明则是一 个褒义词。“文化 中不仅有先进的成分，也有落后的成分。例如，茶文化、酒文化、 科举文化等等。而“文明”则是与野蛮、落后相对，指的是对人的发展有利的发明创 造的总和( 名词) 或程度( 形容词) 。例如，玛雅文明，良渚文明等。所以“文化 和“文明 是有区别的。 中参见卡洛彭尼希：法律文化概念的社会学应用，沈明译，h t t p ：m i d e o b o o k n e t 2 7 ，登陆时间2 0 0 8 年4 月1 8 日 。宋英辉、吴卫军：中西诉讼文化比较初论) ，h t t p ：w w w j c r b , c o m z y w n 1 3 9 c a 7 7 0 8 7 , h t m ，登陆时间2 0 0 8 年4 月2 0 日。 o 法 德马尔：欧洲文明( 中译本) ，上海人民出版社1 9 8 8 年版，第l 一2 页。 3 试论观念形态的民事诉讼法文化 第一章 观念层面民事诉讼法文化的界定 其次是“文化”与“传统。人们总是习惯性的说“文化传统 或“传统文化”， 下意识的将“文化”与“传统”相联系，甚至划等号。但笔者认为“文化”与“传统 是既有区别又有联系的两个概念。所谓传统是指一定历史沿传下来的，具有一定特色 的社会态度、信仰、习俗、制度等。传统是历史所形成的东西，但并不等同于过去的 东西，而是对现在和未来都能产生定向性和规定性影响的东西。一个国家或地区“文 化 的形成离不开历史的积累，传统的因素影响着文化的形成，但“文化 也不仅仅 受“传统”这一个因素的影响，同时还受到当时社会经济发展条件的制约以及域外文 化的冲击。所以“文化 与“传统”并非可以完全替代的。与此同时，我们也清楚的 看到，“法律文化 并不等同与“法律传统 。 结合以上几点，笔者认为，从法科的角度研究“文化 ，可以给将文化理解为： 人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。这一概念的抽象表 述避免了罗列式概念不够全面的缺点，同时也将“文化 与“文明 、“传统这样的 相近概念区别开。 2 法文化 法文化或者法律文化( 英文中的l e g a lc u l t u r e ) ，是文化系统下的一个子系统。“法 文化”最迟在2 0 世纪六十年代末就由美国学者提出，1 9 6 9 年，美国法学家拉伦茨弗 里德曼在法律与社会评论上发表了一篇题为法律文化与社会发展的文章，据说， 这是“法律文化 一词首次提出。但至今，学界对“法文化 尚未形成统一的认识。 美国学者h w 埃尔曼认为，法律文化是。它们文化环境中的次级制度，一“无论在 初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行为传统的重要工具。” 我国法理学 家张文显先生则在( ( 法律文化的释义 一文中将法律文化理解为“法律现象的精神 部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的 有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的词汇 。由此可见，该定 义仅仅将“文化 界定在精神层面。梁治平先生认为法律文化有广、狭义之分。“具 体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有法律现象：法律观念、法律意识、法律行 为、法律的机构和实施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例 。参见 美 s 韦德尔：美国法文化观点，载中外法学 1 9 8 9 年第l 期。 。 美 h w 埃尔曼：比较法文化) ，贺卫方、高鸿钧译，生活、读书、新知三联书店1 9 9 0 年版，第2 0 、2 l 、 2 2 页 4 试论观念形态的民事诉讼法文化 第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 和习惯法等等。狭义的法律文化则主要是指法( 包括法律、法律机构和设施等) 的观 念形态和价值体系( 包括知识、信念、判断、态度等) ，与此有密切关系的人类行为 模式也应该包括在内。 回 笔者认为，法文化表达了有关于法律内容的最复杂和综合的一面，极具复杂性和 多样性，是凝结在法律中的文化因素，是一个国家或地区一定历史时期所形成或现存 的法律现象、法律生活以及人们对于这种存在的反映的总和，不仅包括了法律意识形 态还包括了与法律意识形态相适应的法律制度、组织结构以及设施等等。 作为文化的一个分支，法文化具有如下特征：第一，法文化不仅包括法律意识形 态还包括与法律意识形态相适应的法律制度、组织结构以及设施等等；第二，法文化 是静态与动态的统一，法文化来自于法律生活的实践，作为上层建筑的一种，它受经 济基础决定，随着社会的发展而变化。我们所研究的法文化的某一状态是法文化在历 史长河中的一个定格，一个特写。第三，法文化具有民族差异性和历史传承性。一国 法律文化的形成及发展与该国家或地区的社会历史条件以及特有的民族习惯息息相 关。第四，法文化的发展变化受多方面因素的影响，法律传统是影响法律文化的重要 因素，但不是唯一因素，法文化还受到本国经济发展的影响以及域外法律文化冲击的 影响。所以，法文化的发展是各方面因素合力作用的结果。 笔者认为，对于法文化的研究有两条思路：第一，仅仅将法文化作为一个理论问 题加以研究；第二，是用文化的眼光或法律文化的研究方法去考察与法律有关的各种 问题，即文化是作为一种考察法律的视野或工具。在本文中笔者倾向采用第二种研究 思路。因为笔者认为，研究方法是为研究目的服务的，本文旨在探讨与民事诉讼有关 的种种法律问题。故采纳第二种研究方法。 ( 二) 文化视野下的民事诉讼法学 1 民事诉讼法文化的含义及其特征 法文化是文化下的一个子系统，而民事诉讼法文化又是法文化底下的一个分支。 民事诉讼法文化将民事诉讼现象视为一个整体来把握，是指较为普遍地存在于一个国 家或地区的、与民事诉讼机制有关的规范、制度、理论、观念和价值等一切有关成果 的总和的一个有机系统。 o 梁治平：法辩中国法的过去、现在与未来 ，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第1 2 页 5 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 民事诉讼法文化，作为法文化的一个分支不仅具有法文化的共性特征，而且具有 自身的个性特征： 第一、民事诉讼法文化是一种部门法文化。民事诉讼法是部门法的一种，它的调 整对象具有特定性，调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动。所以民事诉讼法文化是 一种部门法文化。 第二、民事诉讼法文化是一种程序法文化。民事诉讼法是一种程序法，是关于民 事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务， 以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。所以民事诉讼文化的研究是 紧紧围绕诉讼程序的程序法文化。 第三、民事诉讼法文化与其他部门法文化相比，形成的时间较早，是历史最悠久 的法文化之一。程序法先于实体法的产生已经是不争的事实。很多实体法是商品经济 或社会关系发展到一定阶段的产物，例如商法和劳动法等等。由于其法律关系和法律 规范起步较晚，该部门法的法文化的存在历史也较短。所以民事诉讼法文化与其他部 分法文化相比，历史较久远。 2 民事诉讼法文化的种类划分 民事诉讼法文化作为法文化的一个分支，其内容也非常丰富和复杂。按照不同的 标准可以将民事诉讼法文化作如下分类： ( 1 ) 传统民事诉讼法文化与现代民事诉讼法文化。从历史的角度，可以将民事 诉讼法文化划分为传统与现代两种。随着人类历史的前进，民事诉讼法文化也在不停 的发展。例如在中国古代，诸法合体，没有独立的民事诉讼法典。直到清朝末年的修 律运动，才诞生了中华民族的第一部民事诉讼法典。至今我国的民事诉讼法律制度及 理论已经走向独立，日趋成熟。除此之外，现代民事诉讼制度的具体规则，与人类在 刚刚产生民事争议之初所形成的规则相比，也已经有了天壤之别。例如人类最初的证 据方法是神明裁判，随着人类认识水品的提高和科技的发展，证据的认定也日趋科学 和客观。对传统民事诉讼法文化与现代民事诉讼法文化的划分，并非是要在传统与现 代之间划出一条明晰的界限。两者是无法割裂的，传统的诉讼法文化在现代仍有体现， 现代诉讼法文化是在传统的影响下发展起来的。 6 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 ( 2 ) 中国民事诉讼法文化与外国民事诉讼法文化。按照国别的不同，可以把民 事诉讼法文化分为中国民事诉讼法文化与外国民事诉讼法文化。一国的法律受到该国 民族、历史、地理环境以及经济条件等多重因素的影响。中国诉讼法文化由中华民族 特殊的历史性与民族性决定。例如我国民事诉讼中贯彻的调解原则，就是由中国历来 的人情社会以及和合文化的思想所决定。与中国历来强调集体主义相比，西方很多国 家更加注重个人权利，在民事诉讼中体现为对给予当事人更加宽松的搏弈环境。另外， 西方很多国家的司法审判受宗教影响深刻，形成了独特的诉讼文化，例如，美国的证 人宣誓制度，信仰基督教的证人手按圣经宣誓保证其作证的真实性。 ( 3 ) 大陆法系民事诉讼法文化与英美法系民事诉讼法文化。按照法系的不同， 可以把民事诉讼法文化划分为大陆法系民事诉讼法文化与英美法系民事诉讼法文化。 大陆法系国家在民事诉讼中体现为职权主义诉讼模式；英美法系国家则采用当事人主 义诉讼模式。在两种不同的诉讼模式下，形成的是两种不同的具体民事诉讼制度。具 体制度在运作中又形成了两种不同的诉讼文化。两种文化无法比较孰优孰劣，在法律 全球化的今天，大陆法系与英美法系也在不断的在相互借鉴和吸收，走向趋同。 ( 4 ) 按照法律文化的结构层次，可以将诉讼法文化分为客观制度层面的民事诉讼 法文化与观念形态的民事诉讼法文化两类，依据来自与美国学者拉伦茨弗里德曼对 于法律体系的划分。人们通常从广义文化的角度把文化分为三个维度，即器物之维、 制度之维和观念之维。与此相对应，作为文化的法律现象也可分为器物形态之法( 如监 狱、警车、刑具以及法袍等) 、制度形态之法和观念形态之法。在弗里德曼的法律体 系概念中，前两部分内容可归入法律制度的范畴，而器物之法是与法律制度密切关联 的法律设施，也可归入法律制度的范畴。所以文化范畴的法律主要是指制度之法和观 念之法。按照这种思路，可以将民事诉讼法文化分为客观制度层面诉讼法文化和观念 形态的民事诉讼法文化。客观制度民事诉讼法文化包含器物形态的民事诉讼法文化和 民事诉讼制度形态的法文化。这是诉讼文化中最表层的部分。而观念层面是人们内心 对客观制度产生的观念，是主观对客观的反映，深植于人们的意识之中，直接影响人 们的诉讼行为和活动，进而对于制度之法的存在和运作具有重要的影响，是法律文化 中深层的部分。 3 我国当代民事诉讼法文化的特点 7 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 中国的法律文化在漫长的演进历史中，经历了三次重要的法律形态转型：第一次发 生在西周、春秋战国之际，以周公、孔子法律思想为滥觞，完成了由“重神 到“重人” 的法律文化理论转型。第二次最早出现在清末法制改革时期，以西方资本主义国家的法 律思想和中国封建法律传统结合为原则，形成一种法律内容多元、体系不一的近代法律 文化。第三次起始于新民主主义革命时期，延续到建国后社会主义法治国家的建设中。 中华民族的第一部民事诉讼法典大清民事诉讼律正是诞生在第二次转型之中。而 在此之前，中国古代的民事诉讼制度一直不成体系。第二次转性是一种外发型法律发展， 即在外力推动下的发展，其背景是帝国主义列强的侵略下不得不变法，这次转型主要是 吸收外来先进法律。作为我国历史上的第一部民事诉讼法典，大清民事诉讼法典把 西方资产阶级民事诉讼法律制度引入中国，同时也参照了日本和奥地利民事诉讼法。 1 9 9 1 年4 月1 9 日，颁布的中华人民共和国民事诉讼法是新中国第一部正式的民事 诉讼法典。改革开放后的2 0 多年时间中我国法制建设取得长足进步，在民事审判改革 的背景下，民事诉讼法制体系已初具规模并日益完善。仅仅从法律制度的规定上讲，西 方法治发达国家一些主要的诉讼制度、诉讼原则，如审判独立、辩论原则、直接言词原 则、陪审制度、上诉制度、时效制度等等在我国已经确立。不仅如此，根据我国的具体 国情，还建构起一系列具有中国特色的诉讼制度、诉讼原则，如检察监督原则、调解原 则等。在此基础上，笔者将当代民事诉讼法文化归纳为以下两点： ( 1 ) 西方诉讼法文化与中国传统诉讼法文化在当代中国的民事诉讼运作中发生碰撞。 “近现代中国法制的发展进程，几乎每一步都带有西方法律文化冲击的印记 。 第一部民事诉讼法就是在效法西方的背景下诞生，它将西方资产阶级民事诉讼法律制 度引入中国，同时也参照了日本和奥地利民事诉讼法。可以说中华民族的第一部民事 诉讼法典就是一个“混血儿”。现行民事诉讼的很多规则、原则都建立在对西方诉讼 法律制度的改造之上，例如审判独立、辩论原则、直接言诃原则、陪审制度、上诉制 度、时效制度等等。时至今日，西方先进的诉讼文化仍为国内学者所“膜拜 。大量 的国外民事诉讼法典中译本及介绍性译著的出现，以及众多的民事诉讼法比较研究论 著的问世。综观各类法学学术论文，学者们谈到诉讼制度的构建十有八九都以国外制 度为蓝本。不论是陪审团制度还是证据开示制度，至今仍为许多学者津津乐道。西方 。参见李交发：法律文化散论，人民法院出版社2 0 0 4 年1 1 月版，第4 2 页 o 公丕祥：东方法律文化的历史逻辑，法律出版社2 0 0 2 年1 月版，第3 2 2 页。 8 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 诉讼文化对当代中国诉讼文化的影响已经是不争的事实。 尽管如此，中国的传统诉讼文化依然存在于历史舞台。被视为传统文化的东西， 一定在社会以及个人的内心中有着强大的生命力和潜在的影响力。与对待西方诉讼文 化的狂热相比，传统诉讼文化的境地要窘迫的多，当代学者多以批判为主，继承为辅。 但不可否认，传统诉讼法文化对当代民事诉讼法的影响是客观存在的，这种影响有积 极之处，也有消极之处。例如儒家所提倡的和谐文化，有助于推进民事调解、民事和 解。而当代中国司法审判受行政权力的干涉，无法独立，寻根究底是缘自于传统社会 司法权与行政权的不分家。 在之前的理论界探讨和实践意义的司法改革中，都曾有过借鉴国外制度和理念的 历史，但往往在国外运行良好的先进制度和理念，在中国的法制土壤上却无法正常发 挥作用，出现“水土不服 。“近现代中国法制现代化进程中的一个普遍现象，就是 西方法制输入以后，往往成为扭曲了的现象，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背 离的状态 。深究其原因，西方诉讼文化与传统诉讼文化的冲突还是首要。正如有三 位美国法学教授撰文指出：“要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念 和一般意识与认识的集中表现的一种形式，而且如果没有经过某种本土化的过程， 一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。法国法律是法国文化的一种反 映，正如俄国法律是俄国文化的一种反映一样。 同时，美国学者c 哈扎德教授在 国际贸易纠纷和民事诉讼一体化：美国民事诉讼的特质和意义中提出：“现代美 国民事诉讼的三个基本要素，即陪审裁判、证据开示和全部纠纷一次解决原则三者之 间存在着紧密的联系。它们都建立在牢固的历史性、政治性和逻辑性基础之上。陪审 裁判是具有历史性和政治性的美国人裁判观。广泛的证据开始虽是历史较短的程序上 事物，但它反映了普通美国人的政治上的基本价值观。对全部纠纷进行裁判的观点是 对长期以来的程序合理性及平等原则观念的表明。 由此可见，英美法系民事诉讼体 制和观念中的确有许多大陆法系所不具有的优点，但并非好的就是适合的，许多制度 要在当代中国的土壤上得以运行是很困难的。 o 公丕样：东方法律文化的历史逻辑，法律出版社2 0 0 2 年1 月版，第3 3 9 页 o 刘作翔：法律文化论 。陕西人民出版社1 9 9 2 年版，第1 1 0 页。 o 陈刚：民事诉讼法制的现代化 ，中国检察出版社2 0 0 3 年4 月版，第4 3 页。 9 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 西方诉讼制度和理念的引进与中国传统诉讼文化的冲突是显而易见的，这种不和 谐犹如“一个颇具现代化特征的诉讼制度上强行铆上了一个传统意蕴十足的诉讼文 化 对待西方诉讼法文化应如何吸收、改造，对待传统诉讼法文化应如何扬弃，已 经成为改革者们关注的重点。 ( 2 ) 司法改革进程中，以制度改革改革为主、观念改革为辅，观念文化难以跟上 制度发展的步伐。 从民事诉讼法颁行以来，民事司法改革就从未间断过。对民事司法改革之目 的可谓众说纷纭，有的认为是为了对应快速增长的民事案件，有的说为了回应社会各 界对民事审判的不满情绪，也有的说是为了适应法律的全球化等等。对此，笔者不做 讨论与认定，而只是探讨民事审判改革的措施。1 9 9 1 年，我国第一部民事诉讼法 颁布。1 9 9 6 年，最高法院组织召开了全国法院首届审判方式改革工作会议，总结了 前几年审判方式改革的经验，并在全国法院推广。1 9 9 8 年最高法院公布了关于民 事经济审判方式改革问题的若干规定。2 0 0 1 年最高法院公布了关于民事诉讼证据 的若干规定。2 0 0 7 年4 月1 日开始实行新的诉讼费用交纳办法。以上笔者列举 了当代民事审判改革的几件大事。不难发现，我国的民事审判改革多以创立或修改制 度为主。一旦实践运作中哪个环节出现了问题，首先就开始考虑制度该如何修剪。在 司法改革的浪潮中，各级地方为了改革的需要都纷纷出台了各自的“规定”、“办法” 等。各地法院犹如在搞试验田，都是“摸着石头过河 。一旦这个制度试点的好，就 向全国推广。但往往这些新规定的出台是立足于司法实践中的当务之急，大多过于草 率，没有经过严谨的论证，在实施过程中又伴随许多新问题出现，致使这些规定要么 夭折，要么出台机关又忙于再制定新的制度解决新的问题。不停的出新规定，再不停 的改，如此循环，就成了当代民事审判改革的一道“风景。与之形成鲜明对比的是， 很少有人从观念改革的层面入手以寻求司法改革的新径。即便有，也仅仅是为数不 多的孜孜不倦、上下求索的学者。 ( 三) 民事诉讼法文化的本土研究 在国内法学各学科领域，对文化这一话题的关注多集中在法理学或法史学中。相 关文献资料中，大多数都是对法律文化的宏观探讨，而从部门法的角度研究民事诉讼 。参见梁治平等：新波斯人信札，贵州人民出版社1 9 8 8 年版，第1 0 1 页 1 0 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 法文化的较少。在为数不多的民事诉讼法文化研究中，又主要分为两类：一类是研究 传统民事诉讼法文化，主要围绕“无讼、“调解 “重实体、轻程序 等展开；另一 类是立足对域外民事诉讼文化的考察，得出如何进行法律移植的结论。对此笔者将在 下文中进行简单的介绍。 1 法制史学科研究概况 法制史学科中对诉讼法文化的专门研究为数不多，多数是作为法律文化研究的附 属。既有的学术研究主要围绕古代诉讼法律制度文化以及法律思想展开。法制史学科 在此领域的研究并没有严格的区分民事诉讼文化和刑事诉讼文化。其中比较典型的学 术成果是李交发先生的法律文化散论。该书在传统诉讼法律文化专论中最引人注 目的是中国传统诉讼法律文化德威之辨、中国传统诉讼法律文化宽严之辨和中 国传统诉讼法律文化轻重之辨。作者提出，中国古代刑事诉讼是“德 之下的“威 ， 且“德”通过“中 体现“威 ，因为刑不“中则罚不“威 ，因此“中”就成为“德 派生的刑事诉讼的理论指导。在“宽严”问题上，作者指出：“中国古代诉讼严也好， 宽也罢，都不是依法断狱，它与科学的诉讼观是相背离的”。作者又从中国古代社会的 君主专制统治体制和社会形势变迁的现实出发，对中国传统诉讼历史中的“用刑轻重 不定”的状态进行了历史性和经验性的分析及批判。李交发先生通过这三篇学术成果 提出了关于古代诉讼文化的独到见解。 2 民事诉讼法学科研究概况 民事诉讼法学科在此领域的研究主要将中国诉讼法文化放置于全球视野之下，从 如何吸收、借鉴域外先进制度与理念，并进行本土化改造的角度入手，探讨民事诉讼 制度改革的方向。 王亚新先生所著的社会变革与民事诉讼可视为民事诉讼法文化研究的成果之 一。作为早年留日派学者，王亚新先生的学术思想受到日本学术思想的影响。该书是 王亚新先生的专著文集，内容大致分为三个类型：一类民事诉讼、审判中某个具体领 域或某一专题进行的研究；另一类是运用社会学方法或借用制度经济学等其他学科的 分析手法来考察与诉讼、审判直接相关的纠纷现象解决方法；还有一类，是对日本 民事诉讼制度机及其理论的介绍。 试论观念形态的民事诉讼法文化 第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 陈刚教授著述的民事诉讼法制的现代化一书将民事诉讼法的比较分为横向和 纵向两个方便，即各国间民事诉讼法的比较和民事诉讼法制古今历史的比较。陈刚教 授认为我国民事诉讼法制现代化的过程实际上是对外国法的移植及其本土化的过程， 所以应当从混合法制的立场探讨我国民事诉讼法制的现代化发展问题。 刘荣军先生在其程序保障的理论视角一书中着眼于程序保障理论，将抽象的 程序保障理论与具体的民事诉讼制度相结合展开了精辟的论述。该书从“秩序与 “纠纷”、“纠纷 与“诉讼 的探讨入手，通过对民事诉讼目的、作用、价值、诉讼 模式、诉权、既判力等民事诉讼基本理论的研究，寻求程序保障理论合理的立脚点。 二、观念形态的民事诉讼法文化之含义 民事诉讼观念法文化与民事诉讼制度法文化相对，是民事诉讼制度及民事诉讼活 动长期发展的产物，是其在人们思想中的投影。如马克思所说：观念的东西不外是 移入人的头脑并在人的头脑中改造过的物质的东西而已。 有怎样的诉讼制度及司法 环境就有怎样的诉讼观念文化。作为文化的主要研究客体的诉讼法观念，主要是指人 们关于诉讼制度和诉讼现象的感性认知以及对运用诉讼来解决纠纷的期望值或信任 度。从较浅的层面看，诉讼法观念只是人们对诉讼制度及与该制度相关知识的一种认 识，从更深的层面上看，它是一定物质条件下生活的人们根据自己的特定需求及基本 诉讼认知，对诉讼制度所附加的一种期望和信任。诉讼观念包括两个层面的内容：诉讼 认知和诉讼功能预测及行为选择。诉讼认知又表现为诉讼评价( 即价值主体根据自身 的需要，衡量客体是否满足主体的需要，以及在多大程度上满足主体需要的判断) 、 诉讼情感( 对诉讼制度所表现出的认同、拥护、支持，或者拒斥、厌恶、反对的情绪状 态) 、诉讼心理( 即业已内化的诉讼观念，一般处于潜意识或无意识之中) 三个方面的 内容：诉讼功能预测及行为选择是社会主体在诉讼认知的基础上所表现出来的对诉讼 功能的一种期望值，它体现为一旦发生纠纷，人们在多大程度上愿意去寻求诉讼救济。 具体包括：民众对诉讼所持的想法；民众对法院以及法官的态度及印象；集团或个 人是否愿意将民事纠纷诉诸法院；个体在民事审判中所持的心理；当事人对审判结果 的期待以及社会对审判结果的评价等等。 o 蒋安、李蓉：诉讼观念的变迁与当代司法改革 ，载法学评论) 2 0 0 2 年第1 期。 1 2 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 三、观念层面民事诉讼法文化的研究意义 ( 一) 观念层面诉讼法文化研究之理论贡献 观念层面诉讼法文化研究的理论贡献主要在于对民事诉讼法基本理论体系的完 善。有学者提出民事诉讼基本理论体系由三部分构成，即诉讼目的论、诉权论和既判 力本质论。也有学者认为民事诉讼基本理论体系由诉讼目的论、价值论和诉权论三部 分组成。还有学者认为应该包括六个部分即民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼 标的论、法律关系论、既判力论。但不论民事诉讼基本理论体系由几个板块构成，它 都应该是对民事诉讼法学理论最宏观的把握。对于民事诉讼理论体系的研究应当以更 加开阔的视野为基础，不论是诉讼目的还是诉讼价值，都是观念文化的研究对象之一。 所以脱离了观念文化，民事诉讼法基本理论体系将无从架构。同时，基本理论的研究 必须与社会发展及基本国情相符合，而决非局限在具体制度下讨论具体理论。观念法 文化正是在各种因素的共同作用下形成，如经济发展水平，社会伦理道德，宗教信仰， 法治建设程度等等。所以建立在此基础上的理论研究将更加深入，体系更加完善，且 防止理论研究与社会实际的脱离。 ( 二) 观念层面诉讼法文化研究之功能意义 周永坤先生对观念法文化的作用有如下概括：“观念形态的法文化是客观法文化 的萌芽以及观念化，它承担着双重任务：一是将社会总体文化精神换成法律文化的一 个部分_ i 去律意识，并促进法律的合理化，同时法律意识又表现客观形态的法文化， 使客观法文化发挥社会功能，即它承担着法文化体系中输入和输出双重功能。 受到 这一理论的启发，笔者认为，观念层面的民事诉讼法文化也承担了双重任务：一是表 现了客观形态的诉讼文化的样态，对此，极易理解，因为观念文化是对制度文化的投 影，受到制度文化的作用，这点无需多言；笔者认为，第二个作用是最重要的，即观 念层面民事诉讼法文化对客观制度具有导向和牵引的作用。当诉讼制度及其运作不符 合司法实践时，就会出现负面的诉讼评价，近而促使诉讼制度的改革。在改革进程中， 诉讼观念的内容将影响制度的形成。以此形成一个平衡点后，新制度投入运行又将产 生新的观念。以此循环往复，观念层面的诉讼文化就以这种形式推动诉讼活动的发展。 o 周永坤：法理学全球视野 ，法律出版社2 0 0 0 年5 月版，第1 1 2 页。 1 3 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 为使以上观点更直观，笔者将在下文中试举敌对诉讼观与证据开示制度形成的关系为 例。 “诉讼就是敌对双方之间的斗争”与“诉讼是平等主体间的论战”是两种不同的 诉讼观点。在这两种不同的诉讼观点下，形成了两种不同的证据制度。既是敌对的 诉讼斗争，突然袭击就被认为是合法的诉讼战术，这一点在德国、日本等许多大陆法 系国家的法典中都有所反映，其司法实践迄今仍因循这种方式。例如，日本民事诉讼 法虽然规定准备书状和准备程序两种审前准备的制度，但是实际操作上往往是当事 人和法官对案件毫无准备地进入法庭审理的阶段。由于没有经过认真准备，所以往往 在法庭上反复争论。按照日本现行民事诉讼法的规定，在口头辩论中，可以随时提出 证据，经常是在辩论结束时提出最关键性的或决定性的证据，使对方毫无防备。与之 形成鲜明对比的是，为了克服传统敌对诉讼观念对民事司法实践的不良影响，实现诉 讼的公正化，美国联邦政府于1 9 3 8 年颁布了民事诉讼条例，规定了审前案情调 查程序。后来英国也规定了相类似的审前程序。这种新程序实际上包含着一种新的诉 讼观念，即诉讼应当成为争议双方的公平论战。这样，英美法与大陆法在诉讼观念上 的区别便明确化了。发现程序作为诉讼双方都可采用的手段，使诉讼当事人双方能够 在平等的起跑线上进行公平的诉讼竞争，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，提 高诉讼的效益。以此，民事诉讼的目标终于实现了。 综上所述，笔者观点：理性、成熟的诉讼观念的形成对民事诉讼制度的日趋完善 有重要的引领和牵引作用。这也是探讨民事诉讼观念法文化的重要意义之所在。 ( 三) 观念层面诉讼法文化研究之实践意义 在达成以上共识之后，笔者再将目光投向当代中国的民事司法背景，尤感对观念 回叶自强先生在民事诉讼观念的改革及其实现机制一从敌对的诉讼斗争到比较公平的论战 一文中提出民事 诉讼观念应从“敌对的诉讼斗争”走向“公平的论战”。文中提出，好几个世纪以来，人们对“诉讼是敌对双方 的斗争”这一观点深信不疑，所以传统大陆法系国家认为既是敌对的诉讼斗争，突然袭击就是合法的诉讼战术， 而证据就是运用这种战术所必需的信息材料，一些著名律师在他们的传记中，载有许多案例，说明他们如何乘人 不备，出奇制胜，击败对手。而英美法系国家在“公平论战”的新型诉讼观的指导下形成诉讼证据集中等制度， 使审判更公平、有效率。叶自强先生提出“公平论战”的新型诉讼观，我国民事诉讼亦有借鉴意义，但在学界未 引起广泛共鸣。而笔者认为叶先生言之有据。 。参见叶自强：民事诉讼观念的改革及其实现机制从敌对的诉讼斗争到比较公平的论战 ，载法律科学 1 9 9 7 年第l 期 1 4 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 文化的研究乃当务之急。这种“当务之急源自与我国法学界对观念层面法文化研究 的缺失以及当前民事司法改革对它的需要。 在民事诉讼法诞生之初，我国就缺乏对这一领域的积累，而“国外长期与来则以 法人类学和社会学两个领域为中心，在纠纷，纠纷处理以及纠纷现象与规范秩序形成 的关系方面作了大量的研究。早在晚清修律及后来的新式法典编纂之时，针对中国 完全以西方法典为模本改造传统法的举动，当时不少来华的外国法律家都提出了善意 的批评，指出改造中国传统法律体系是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值， 并以满足中国人民的生活实际为前提。其中，曾任民国政府司法行政部顾问的美国前 哈佛法学院院长庞德就提醒道，中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化， 而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国 法律。 在中国民事诉讼法制走过了近一个世纪的历程之后，虽法制环境日趋成熟， 法律铝0 度也日趋完善，但观念文化之缺失仍未解决。观念文化的缺失必将无法为制度 建设提供充足的养分供给，也必将造成面对中西及古今文化差异时的迷茫或盲从。在 “西化观念的影响下，不少学者在中西诉讼文化的冲突中选择了偏向西方而抛弃传 统。但这种“西化”并未给我国的民事诉讼法带来预计中的“现代化”。相反，往往 在高涨的热情下，一场场轰轰烈烈的司法改革以悄无声息的方式草草收场，可谓临盆 的是大山，产下的却是耗子。 为何好端端的制度到了中国就“水土不服 ? 关键在于西化的制度与传统的文化 是否高度契合。一般说来，一个社会中的法律制度与法律文化越协调一致，法律制度的 运行效果就越好。因为在这种情况下，法律的内在精神与法律的规则形式融为一体， 法律制度与法律文化高度契合，法律规则不再是一种外迫的工具，而是一种内信的价 值，由此遵守法律将成为人们的自觉行动。反之，如果法律制度与法律文化相互冲突， 法律制度就得不到人们的认同，书本之法会名存实亡，而观念之法则会是名亡实存。 所以国人对于纷呈于面前的多样化的域外制度在保持一种开放心态的同时，还须保留 一种必要的理智来对中西文化的冲突进行选择。在传统与西方中都做到去其糟粕，取 其精华，并将两个精华磨合到相匹配的程度。取西方之精华，在当今中国已不成问题， 。王亚新：社会变革中的民事诉讼) ，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月版，第3 6 页。 。常怡、黄娟：传统与现实之间，载法学研究2 0 0 4 年第4 期。 雪高鸿钧：法律文化的语义、语境及其中国问题，载中国法学 2 0 0 7 年第4 期。 1 5 试论观念形态的民事诉讼法文化第一章观念层面民事诉讼法文化的界定 关键是在面对成批生产的舶来品时，还要客观的看待中国传统的民事诉讼文化，而不 是一味的批判，“因为能够在一定的社会文化当中植根的某种制度本身必定具备该文 化所认可和崇尚的某些重要价值，在这些价值没有发生瓦解、其赖以生根的社会现实 条件没有发生根本转换的情况下，单纯在形式层面完成某种制度置换，不仅难以达到预 期的目的，而且还蕴含着莫大的危险，不但难以有效建立起新的社会秩序，反而还有可 能破坏原有的秩序结构使其陷入混乱之中一。我们所适用的自认为“现代”的认知工 具和评判标准大多来自于“西方”，这就使得我们始终在借用西方人的“眼睛 识别 系统和“大脑”分析判断系统反观我们自己的优劣，这些被认识的客体往往是经过几 千年的历史积淀后形成的东西，其中很多已经渗透到了我们的骨髓。本文的研究希望 跳出“别人一的价值标准，尽量客观的看待我们自身存在的本来面目，在冲突中规整 出发展的方向。 四、观念层面民事诉讼法文化的审视维度 作为观念层面的诉讼文化，其内容之纷繁复杂是