（诉讼法学专业论文）论民事缺席审判制度.pdf

摘要 摘要 作为民事诉讼中的一项重要制度，缺席审判制度的产生可以追溯至罗马法 时期，并且在其漫长的发展过程中逐渐形成了两种基本模式：即缺席判决主义 模式和一方辩论主义模式。缺席审判制度的存在有着深厚的法学理论基础，它 与程序公正、诉讼效率、辩论主义和处分原则等都有着密切的内在联系。在立 足本国基本国情的前提下，不同时期的不同国家均在本国的民事诉讼法中将其 作为一个独立程序加以规定，如大陆法系的德国和法国以及英美法系的英国和 美国。作为两大法系国家的典型代表，这些国家的缺席审判制度既有相似也有 不同，可谓各具特点各有特色。我们国家也有缺席审判制度的相关规定，并且 在渐进的发展过程中形成了自己的特点。但是由于长期受职权主义诉讼模式的 影响，导致我国的缺席审判制度在立法上和司法上都存在严重缺陷，例如在具 体立法上规定过于简略，内容空泛抽象，不利于实践操作；同时立法上的缺陷 又导致司法实践过程中的种种弊端，例如法官在办案过程中容易陷入“判与不判 都要受到非议”的两难境地，还有一些法官错误的将缺席审判看成是制裁缺席方 当事人的一种手段等等。这些缺陷严重影响了缺席审判制度功能的发挥，改革 事宜已迫在眉睫。 当然，对这些已经根深蒂固的传统理念和制度进行改革需要一个系统渐进 的过程，首先要转变原有的立法指导思想，只有树立正确的指导思想才有可能 相应的建立合理完善的具体制度；其次要选择适合我们国家的基本模式，不能 一味对西方发达国家的模式进行生搬硬套；最后立足我们国家的基本国情，进 行具体制度的构建和完善。然而“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，改革和完 善我国的缺席审判制度任重而道远，有感于此，笔者在多方搜集国内外学术研 究资料的基础上撰写此文，以期对我们缺席审判制度的完善和改革提供一个思 路和参考。 关键词：缺席审判基本模式具体构建 a b s t r a c t a b s t r a c t a so n eo ft h ei m p o r t a n ts y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r el a w , t h es y s t e mo fc i v i lt r i a lb y d e f a u l tc a nb et r a c e db a c kt or o m a nl a wp e r i o d ，a n di ni t sl o n gd e v e l o p m e n tp r o c e s s ， i tf o r m e dt w ob a s i cm o d e s ：t h ed e f a u l tm o d ea n dt h ee x p r a t ed e b a t ej u d g m e n tm o d e t h ee x i s t e n c eo ft h es y s t e mo fc i v i lt r a i lb yd e f a u l th a sap r o f o u n dl e g a lt h e o r e t i c a l b a s i s i th a sc l o s e l yc o r r e l a t i o n sw i t ht h ep r o c e d u r a lj u s t i c e ，t h ee f f i c i e n c yo fl a w s u i t ， t h ed e b a t es o c i a l i s ta n dt h ed o c t r i n eo fd i s p o s i t i o n b a s e do nt h eb a s i cc o n d i t i o n s ， c o u n t r i e si nd i f f e r e n tp e r i o d sa l lh a v es t i p u l a t e di ta sai n d e p e n d e n tp r o c e d u r ei nt h e i r c i v i lp r o c e d u r el a w s ，j u s ta st h eg e r m a n ya n df r a n c eo fc i v i ll a ws y s t e ma sw e l la s e g l a n da n da m e r c i ao fc o m m o nl a ws y s t e m a st h et y p i c a lr e p r e s e n t a t i v e so ft w o l e g a ls y s t e m s ，t h es y s t e mo fc i v i l t r a i l b yd e f a u l ti n t h e s ec o u n t r i e sb o t hh a v e d i f f e r e n t sa n ds i m i l a r s o u rc o u n t r ya l s oh a sr e l e v a n tr e g u l a t i o n so ft h es y s t e mo f c i v i lt r a i lb yd e f a u l t ，a n di nt h el o n gd e v e l o p m e n tp r o c e s si tf o r m e di t so w n c h a r a c t e r i s t i c s h o w e v e r , d u et ot h el o n g - t e r mi m p a c to fa u t h o r i t ys o c i a l i s tl i t i g a t i o n m o d e ，t h es y s t e mo fo u rc o u n t r yh a sm a n ys e r i o u sd e f e c t s f o ri n s t a n c e ，t h ea r t i c l e s a r et os i m p l ea n da b s t r a c ti nl e g i s l a t i o n ，w h i c hr e s u l ti np o o ro p e r a t i o ni np r a c t i c e a t t h es a m et i m e ，d e f e c t si nl e g i s l a t i o nl e a dt h ed i s a d v a n t a g e so f j u d i c a l f o re x a m p l e , n o m a t t e rj u d g eo rn o tt h ej u d g ew i l lb ea c c u s e di nh a n d l i n gp r o c e s s ；s o m ej u d g e s e r r o r l ys e e mt h et r a i lb yd e f a u l ta sam e a s u r e st op u n i s ht h ea b s e n tp a r t i e s t h e s e d e f e c t ss e r i o u s l yh i n d e rt h ef u n c t i o n so ft h et r i a lb yd e f a u l t ，r e f o r m sa r ei m m i e n t o fc o u r s e ，r e f o i t nt h e s ee n t r e n c h e di d e a sa n ds y s t e m sn e e d sas y s t e m a t i ca n d g r a d u a lp r o c e s s f i r s to fa l l ，w em u s tc h a n g et h eo r i g i n a lg u i d a n c ei nt h el e g i s l a t i o n ， o n l ys e tc o r r e c tg u i d i n gi d e o l o g yc a ne s t a b l i s h r e a s o n a b l es p e c i f i ci n s t i t u t i o n s ； s e c o n d ，w es h o u l dc h o o s eb a s i cm o d es u i to u rc o u n t r y , n o tc o p yt h ew e s t e r n c o u n t r i e sb l i n d l y ；f i n a l l y , w es h o u l dc o n s t r u c ta n dp e r f e c tt h es p e c i f i cs y s t e mb a s e d o nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n s h o w e v e r , w a ys t r e c h e de n d l e s sa h e a d ，w em u s ti n s i s t e f f o r t su n r e m i t t i n g ”，t or e f o r ma n dp e r f e c to u rs y s t e mo ft r i a lb yd e f a u l t ，m u c hs t i l l r e m a i n st ob ed o e n s ot h ea u t h o rw r i t et h i sa r t i c l eb a s e do nc o l l e c t i n gd o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a ld a t a ，w h i c hc a np r o v i d eau s e f u lt h o u g h ta n dr e f e r e n c ef o rt h er e f o r m i n g i i a b s t r a c t o fo u rc o u n t r y ss y s t e mo ft r a i lb yd e f a u l t k e yw o r d s ：t r a i lb yd e f a u l t ，b a s i cm o d e ，c o n c r e t ec o n s t r u c t i o n i i i 1 引言 1 引言 从时代背景上看，虽然民事诉讼多以对席判决为常态，但是不可否认，由 于受到主观原因和各种复杂的客观原因的制约，诉讼过程中难免会出现一方当 事人缺席的情况。尤其是近几年来，经济飞速发展使得交通运输日益发达，人 们活动领域随之不断扩大，这导致民事诉讼中当事人一方缺席的现象屡见不鲜。 为了保证诉讼程序的顺利推进、提高诉讼效率、切实保障到庭方的合法权益， 各国普遍规定了缺席判决制度，我们国家也不例外。由于植根于不同诉讼理念 和诉讼模式之土壤，各个国家的缺席审判在具体建构上不可避免的存在诸多差 异，但较之我国百难交织的缺席审判制度无疑有很多先进之处，因此如何在立 足我国国情的前提下借鉴其他国家的先进理念和经验成为一个亟待解决的问 题。 从理论研究上看，虽然缺席审判应用于司法实践的历史可以追溯至古罗马 的法律诉讼时期，但是大多数国家仅将其作为一个制度在立法上加以规定，进 行系统的理论研究的著作并不多见。我们国家的缺席审判制度最初多从国外引 进，因此相关著作更是少之又少，笔者在撰写本文时对理论资料的匮乏深有体 会。目前我们国家研究缺席审判制度的文献资料主要有章武生、吴泽勇合著的 论我国缺席审判制度的改革，陈桂明、李仕春合著的缺席审判制度研究 以及毕玉谦撰写的缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析等。鉴于缺 席审判制度在司法实践中的重要意义，笔者认为加强对我国缺席审判制度的理 论研究尤为紧迫。 从司法实践上看，由于长期受职权主义诉讼模式影响，导致我们国家的缺 席审判制度在诉讼理念和现实国情之间不协调，具体制度的设计上也存在严重 缺陷。立法上的不完善必然导致司法上的种种困境，例如法官不敢轻易适用缺 席审判制度，当事人恶意缺席等，因此对我国现存缺席审判制度进行改革和重 构已经势在必行。 基于以上考虑，笔者在借鉴国外经验和前人观点的基础上撰写此文。本文 行文思路如下：首先从概念、特征、基本模式和历史沿革几个方面对缺席审判 制度进行了基本介绍，然后分析缺席审判制度与民事诉讼中一些基本理念和原 则的内在联系，探讨缺席审判制度的理论基础，接着考察国外的相关立法，通 l 引言 过对比大陆法系和英美法系的立法加深对缺席审判制度的理解，最后从多个角 度分析我国缺席审判制度的现状和存在的缺陷，并以此为依据从不同层面探讨 了如何重新构建我国的缺席审判制度。本文创新点在于：在分析我国缺席审判 制度现状的时候从立法现状和司法现状两个方面进行了论述，并引用了相关数 据，避免了单纯列举法律条文的枯燥性和抽象性，同时使研究结论更具说服力。 此外，在对我国“缺席”进行界定的时候，采取正反相结合的方式，使缺席审判制 度的适用标准更加具体，可操作性更强。笔者希望自己的浅显分析和稚嫩见解 能够为我们国家缺席审判制度的改革提供一种思路，并对以后的研究者提供一 个参考，如此，已不甚欣慰。 2 2 缺席审判制度概述 2 缺席审判制度概述 2 1 缺席审判的概念 在民事诉讼中，原被告双方为了最大程度上维护自己的利益，使自己的诉 求得到法庭支持，一般都会在法院规定的时间和地点亲自到庭或者委托他人到 庭参与法庭审理。但是实践中，不排除个别当事人由于种种主观或者客观原因 而缺席法庭审理的情况。针对那些没有正当理由而不出庭参与案件审理的当事 人，民事诉讼法规定了缺席审判制度。在对于“缺席”界定上，国外学者皆倾向于 将“缺席”界定为“不到庭”或者是“虽然到庭但是未进行任何辩论”以及“未经法庭 许可中途退庭”，也正是据于此，目前世界上的主流观点将缺席审判的概念定义 如下：缺席审判是相对于对席审判而言的，它是指依据法律规定应当出席的当 事人不到庭、虽然到庭但不参与辩论或者不辩论且未经法庭许可中途退庭时， 为了避免诉讼迟延和实现诉讼公正，法庭依法继续对案件进行审理并作出裁判 的制度。【1 】 对于缺席审判的确切含义，目前我国诉讼法学界尚没有形成统一认识，但 是细读法条我们不难发现，我们国家民事诉讼法规定的“缺席”仅仅包括两种情 形：一种是经过法庭传唤没有正当理由拒不到庭，另一种是在庭审过程中未经 法庭许可中途退庭，不包括当事人虽然到庭但未进行任何辩论的情形。这就意 味着，在我们国家只要当事人自己或者委托他人到庭( 必须由当事人亲自到庭 的案件除外) ，不论是否在法庭上行使辩论权，都不视为缺席。通过对比我国和 外国对“缺席”的不同界定，我们不难发现我们国家对“缺席”的情形界定较为狭 隘，有流于字面含义之嫌。事实上，即使当事人在庭审当日缺席，如果之前已 经在规定期限向法庭提供了若干书面材料，比如对案件事实的书面陈述、书面 答辩意见、以及相关证据材料，法院完全有可能在此基础上作出公正裁判，这 种情况下作出的判决结果无论是从实体上还是程序上都和对席判决没有实质差 别。相反的，如果当事人到庭但是未进行任何辩论，他的存在对于查明案件事 实是没有实质意义的，在此情况下作出的判决其实是建立在听信对方一面之词 的基础上的，和缺席判决本质一样。因此，笔者认为，基于对实体公正的追求， 3 2 缺席审判制度概述 我们国家在实践中应当效仿国外国家的做法，扩大“缺席”的认定范围，在学术研 究时使用各国世界上主流观点对其所下的定义，唯此才可以真正弥补现有制度 之不足和缺陷。 此外，有的学者在研究缺席审判制度的时候代之以“缺席判决”，认为二者含 义完全相同，这种做法也是有待商榷的。从诉讼程序上来看，判决程序仅仅是 审判程序的环节之一。众所周之，一个完整的审判程序通常包括审前准备、开 庭前准备、法庭调查、法庭辩论和法庭裁判阶段，如果出现一方不到庭的情况， 上述一系列程序都有可能缺席进行，而不仅仅局限于判决阶段。再者，目前绝 大多数研究“缺席判决”文章和著作都是以整个缺席审判程序为对象的，因此，笔 者认为对于一些学者著作中出现的“缺席判决”一词的内涵应扩大解释为“缺席审 判”。 综上所述，笔者认为：缺席审判是指应当到庭的当事入在未向法庭提供相 关诉讼材料证明案件事实的情况下，无正当理由未在法定时间到庭参与法庭审 理、或者虽然到庭但未进行任何辩论行为、以及不辩论且未经法庭许可中途退 庭，法院为了避免诉讼的过分迟延，依法审理案件并作出裁判的制度。 2 2 缺席审判的特征 如前所述，缺席审判是法院为了确保诉讼的顺利进行而对案件缺席审理的 一种活动，无论是在诉讼程序还是诉讼法律关系上与对席审判都存在很大区别， 这种区别表现在以下几个方面： 第一，诉讼主体结构失衡。一个典型的民事诉讼中应当包含两层不同的诉 讼主体结构：一层是审判权与诉权的关系结构，它强调平衡和制约：另一层是 诉权相互之间的关系结构，强调平等和对等。在这两层诉讼结构的作用下，诉 讼呈现出生动、立体的效果。1 2 j 我们可以将法官和双方当事人之间的结构形象的 比喻成一个等腰三角形”，这种三方分立，相互制衡的结构可以确保整个诉讼程 序的公平公正。在缺席审判中，一方当事人的缺席犹如等腰三角形缺少了一个 顶点，诉讼主体之间的平衡被打破，处于一种失衡状态。在审判权与诉权方面， 虽然民事诉讼程序的启动具有被动性，法官只能作为一个居中裁判的第三人， 但是由于缺席审判的过程中缺乏必要的对抗，法官很容易受到出庭方的影响， 认同他的诉讼主张和请求，从而影响自身的中立性；在诉权与诉权方面，虽然 4 2 缺席审判制度概述 从理论上来说民事诉讼中的双方当事人具有平等的法律地位，但是由于缺席方 当事人无法像在对席审判中那样充分行使自己的诉权，使得对方当事人在无形 中占据上风，容易获取法官的支持。 第二，与对席审判相比缺乏对抗性，辩论过程形式化。对席审判中庭审程 序具有很强的对抗性和互动性，通常情况下，由一方当事人先提出自己的主张， 对方当事人对其主张加以反驳；对于提出主张一方当事人提供的证据材料，对 方当事人可以提出质疑；法官可以适时向双方当事人提问，通过双方的相互辩 论和驳斥阐明案件事实，整个庭审过程充满对抗性和互动性。在缺席审判中， 双方当事人虽然具有对立的诉讼地位，并且具有利益冲突，但是这种对立仅仅 是一种事实上的、隐性的对立。在开庭时如果缺少一方当事人，很可能会导致 法庭辩论过程变成出庭当事人一方自说自话，其阐述的案件事实和提出的诉讼 请求得不到对方当事人的印证和反驳，整个辩论过程由于对抗性的缺失完全流 于形式。 第三，缺席判决在法律效力上具有特殊性。对席审判的判决结果具有确定 力和执行力，除非一方当事人对一审判决不服提起上诉导致判决效力不确定， 否则双方当事人必须按照判决结果履行法定义务。如果一方当事人没有正当理 由拒不履行判决结果，对方当事人得请求法院强制执行。然而在缺席审判中， 由于上述特殊性，许多国家赋予缺席判决特殊的法律效力，即允许缺席方当事 人在一定期限内提出异议，如果异议成立( 在部分实行缺席判决主义的国家不 审查异议理由) ，将会导致缺席判决失去法律效力。究其原因，主要是由于在缺 席判决中对抗性的缺失导致据以定案的案件事实和调查结果可信度不高，法官 在这种不完整信息上作出的裁判的公信力自然得不到信服。如果硬要赋予缺席 判决和对席判决同等的法律效力，一方面不利于缺席方的权利救济，另一方面 会动摇公众对法律权威性的认同。基于此，很多国家针对缺席判决的法律效力 设置了异议制度，准予通过合法有效的异议对其予以推翻。我国现行的民事 诉讼法将缺席判决和对席判决同等对待，认为它们具有同等法律效力，这与 大多数国家是相悖的，也不符合程序公正和实体公正的要求。 2 3 缺席审判制度的两种基本模式及其演变过程 缺席审判制度并非是近现代的一个新生事物，事实上它由来己久，最早可 5 2 缺席审判制度概述 追溯至罗马法时期。古罗马的“法律诉讼时期”将民事诉讼程序分为两个阶段，其 中第一个阶段的法律审理又被称为“预审”。在预审阶段，由执政官或者裁判官确 认原告诉求是否合法，如合法则赋予其提起诉讼的权利并将案件移交民选法官， 从而使案件进入事实审理阶段。在事实审理阶段，当事人必须亲自到庭参与法 庭审理，不得由他人代为出庭，否则视为当事人缺席，由于当时没有缺席审判 的相关规定，在一方当事人缺席的情况下，案件要停止审理。例外情况是当事 人在无正当理由未在规定时间( 指午前) 到庭时，法官可以认定其缺席判决直 接败诉，这可谓是缺席审判制度的雏形。u j 由此可见，在古罗马的”法律诉讼”时 期，受制于当时的生产力发展水平，加之忽视对当事人权利的保障，关于缺席 审判的规定是比较形式主义和僵硬死板的。 进入“非常诉讼”时期以后，执行预审的裁判官和执行官与执行事实审理的民 选法官合为一体，实际上不再区分法律审理和事实审理。在非常诉讼程序中， 一般情况下当事人都要到庭参加开庭审理，但如果例外情况下一方当事人缺席， 审判仍然可以进行；只是依据不同情况程序有所不同。如果被告自始至终缺席， 法官可以以此为由在一年后缺席判决。如果被告曾经到庭陈述案情，在开庭辩 论当天未出庭，法官两年后才可以缺席审判。如果原告在提起诉讼后不再到庭， 由法官传唤原告，如果原告仍旧缺席，法官可以直接缺席审判。此外，不论缺 席判决是由于哪一方的缺席做出的，双方当事人都不得以任何理由对其提出上 诉。这个时期的缺席审判制度较之“法律诉讼时期，内容更加具体，规范更加完 备，具有更强的可操作性。 历史的车轮不断前进，近现代出现的“天赋人权”、“民主法治”思潮催生了三 权分立理念，这使得公民越来越注重自身权利的保护，限制国家权力的呼声也 日益高涨。随着这种思潮蔓延到民事诉讼领域，人们不再把出庭参与审判作为 当事人的一项诉讼义务，而是视为一种可以处分的诉讼权利，当事人如果缺席， 被认为是对自身权利的一种放弃和处分，并不违背诉讼义务。面对这种情况， 西方许多国家决定顺应时代潮流，在不动摇原有的缺席审判制度的前提下设置 异议申请程序。依据各国法律规定，缺席一方当事人如果认为自己的诉权受到 了缺席审判的不利影响，可以提出书面异议，一旦异议成立，将会产生缺席判 决失效的法律后果，这种模式被称为“缺席判决主义”。缺席判决主义更加注重对 缺席当事人权利的保护，它迎合了尊重当事人诉权的时代洪流，无疑是具有进 步意义的。但是不可否认这种制度也存在明显的弊端。首先，它在程序正义方 6 2 缺席审判制度概述 面存在缺陷。在缺席判决主义模式下，被告方的无故缺席会导致法院想当然的 认定和支持原告所主张的事实和诉讼请求的不利后果，这对被告而言显然是不 公平的。其次，缺席判决主义会提高诉讼成本从而导致民事诉讼的经济效益降 低。在缺席判决主义模式下，法院仅仅依据缺席当事人是否提出异议这一事实 判断该判决是否有效，至于异议理由是否正当在所不问，实践中一些当事人为 了拖延诉讼，在没有正当理由的情况下行使异议权，从而导致诉讼的过度迟延。 针对这种情况，一些国家采取了另外一种解决方法，即规定在开庭辩论当日如 果一方当事人缺席，到庭一方当事人针对自己的诉求向法院进行单方阐述( 有 的学者将这种行为称之为“单方辩论”) ，法官在听取到庭当事人的阐述之后，辅 之以法庭调查确定的事实以及缺席方提供的诉讼材料，在综合考虑上述因素后 作出判决，这就是所谓的“一方辩论主义”。一方辩论主义可以避免诉讼的过分迟 延，这是它所具有的优势，但是它所谓的“辩论”事实上仅仅是一种假想的单方辩 论场景，违背了对立辩论原则，同时也忽略了当事人有正当理由而缺席的情形。 此外，一方辩论主义模式下判决的做出还要依赖于缺席一方当事人提供的相关 诉讼资料，如果该当事人既未出席法庭且未提供任何资料，将会导致无法顺利 推进诉讼程序。总的来说，缺席判决制度的两种基本模式各有长短，各具利弊， 我们在借鉴参考时必须予以充分研究考察，去其糟粕，留其精华。 7 3 缺席审判制度的理论基础 3 缺席审判制度的理论基础 任何一种法律制度的构建都离不开对一些基本价值取向的关注和契合，缺 席审判制度亦不例外。缺席审判制度的构建需要反映和体现民事诉讼领域一系 列的诉讼理念与诉讼原则，如程序公正与诉讼效率的平衡、辩论主义、处分原 则以及平等、自由、和安全等。只有建立在这些理念和原则基石上，缺席审判 制度才能真正体现和落实民事诉讼的基本价值追求，促进民事诉讼目的的达成 和实现。据此，笔者拟从缺席审判与程序公正、缺席审判与诉讼效率、缺席审 判与辩论主义、缺席审判与处分主义等几个方面分析其理论基础。 3 1 缺席审判制度与程序公正 美国学者博登海默曾经说过：“公正具有一张海神般的脸，变幻无常，并且具 有不同的面貌。”【珥j 的确，不同的时代背景、政治理念以及宗教教义赋予公正不 同的定义和内涵，但无论如何，在源远流长的历史长河中，追求公平和维护正 义一直是人类永恒不变的法则。法制现代化在诉讼法领域最伟大的成就之一就 是改变以往“重实体轻程序”的旧观念，开始力求实体公正与程序公正并重。程序 公正之所以越来越受到人们的重视，与其独特的价值密不可分。首先，程序公 正更直观和外化，可以这么说，程序公正是以人们看得见的方式实现的。其次， 程序公正是实体公正的保障，如果仅仅有实体上的公平而程序上存在瑕疵，裁 判结果的权威性往往无法得到当事人的认同。相反的，如果当事人在诉讼程序 中直观的感受到了公正即便最后法官作出了不利于他的裁判，他们也更容易接 受和服从。再次，公正的诉讼程序可以有效的监督和制约审判人员。 我们前面在讨论缺席审判制度的特征的时候提到缺席审判由于缺少对抗性， 可能导致庭审程序流于形式，从这个角度看缺席审判似乎是有悖于程序公正理 念的。但是如果深入了解缺席审判制度的内涵，我们会发现科学、合理的缺席 审半- i j n 度是有利于程序公正理念的贯彻落实的。原因如下： 第一，保障程序公正的一个重要途径就是确保当事人对诉讼程序就有充分 的参与权，唯有如此，当事人所享有的诉权才能得到更好的行使，整个诉讼程 序也才能顺利有效的推进。实践中，会有一些当事人为了逃避法律责任恶意缺 3 缺席审判制度的理论基础 席，如果按照前面提到过的“法律诉讼”时期的做法，整个诉讼程序将处于停滞状 态止步不前，这对于出席审判的一方当事人来说是很不公平的，缺席审判制度 的出现则可以很好的弥补这一法律盲区。 第二，程序公正要求赋予双方当事人平等的法律地位，使双方当事人可以 在同一平台上平等对抗，充分实现程序上的机会平等。缺席判决主义模式致力 于通过建立异议制度恢复对席审判，使原被告双方重新处于对立辩论的平台上； 方辩论主义则尝试将缺席一方的原抗辩作为对到席方的抗辩，从而从过虚拟 一个对立面的方式修复被破坏的诉讼结构，保证诉讼的顺利进行。由此可见， 不论采取何种模式，缺席审判制度都体现了对程序公正的追求，以实现程序公 正为目标。 第三，程序公正强调法官的中立性，法官作为一个居问的裁判者，行使职 权具有被动性和独立性，对于双方当事人之间的争议，必须不偏不倚客观公正。 如果一方当事人缺席，法官的判决不能仅仅建立在听信出席当事人的一面之词 的基础上，其裁决的做出既要考虑出庭方的陈述，也要注重法庭调查的结果， 以及缺席当事人之前提供的诉讼材料，确保缺席判决的公正和可信。 3 2 缺席审判制度与诉讼效率 公平与效率一直是司法的两大主题，在二者产生冲突的时候，我们奉行的 是“公平优先，兼顾效率”，但这并不意味着为了追求案件的实质公平就要无限制 的拖延推迟诉讼。英国有一句古老的法律谚语如是说：“迟来的正义为非正义”， 它很形象的诠释了诉讼效率的重要性。为了提高诉讼效率，我们一方面要尽可 能大的实现诉讼目标，与此同时还要尽可能小的增加诉讼成本，只有双管齐下 形成合力，才能真正实现诉讼效率的提高。对于一个特定的民事案件，在诉讼 目标既定不变的情况下，降低诉讼成本便显得尤为重要。通说认为，诉讼成本 包括“运行成本”和“错误成本”，“运行成本”指的是为了实现诉讼目标投入的物质 成本，比如人力、物力和财力；“错误成本”则是指由于案件的错误审判而导致的 损失，二者之间的关系类似于成反比例。为了减少“错误成本”而无限制的投入人 力、物力和财力，必然会导致“运行成本”的增加；而如果一味的追求降低“运行 成本”而压缩开支，则有可能由于无法查清案情致使案件错判从而提高“错误成 本”。事实上，除了“运行成本”和“错误成本”，还有一种成本是被许多人忽视的， 9 3 缺席审判制度的理论基础 那就是“等待成本”。如果为了追求客观真实而无限制的推迟诉讼，那么势必会给 当事人的心理造成负面影响，甚至会对法律本身的公正性和权威性产生怀疑。 上世纪6 0 年代法律经济学萌生并迅速发展，在其影响下人们不仅追求实体 公正和程序公正而且开始注重诉讼效率的提高，诉讼效率被纳入衡量法律制度 优劣的标准当中。然而，在司法实践中如果不采取一定的措施应对当事人缺席 的状况，诉讼程序将无法进行，这将会极大的降低诉讼效率。为了避免诉讼程 序的过分迟延，缺席审判制度应运而生，从某种意义上说，缺席审判制度体现 了人们对时间经济性和诉讼效率的认同和追求。对审判机关而言，即便当事人 缺席，法官依然可以依据有关缺席审判的相关法律规定直接裁判，无需无休止 的被动等待或者推迟诉讼；对到席方当事人来说，即便对方当事人缺席，诉讼 程序依然可以按照缺席审判制度的规定有条不紊的顺利推进，从避免了到庭方 当事人重复出庭的现象，使其可以尽快的从诉累中解脱出来。 3 3 缺席审判制度与辩论主义 对于辩论主义的定义，很多学者都在著作中做过阐述，例如德国学者肯纳和 日本学者兼子一等等。其中，肯纳认为辩论主义是指当事人在诉讼中陈述的案 件事实和提出的证据必须经过辩论才能作为法院裁判的依据的一项基本诉讼原 则。在辩论主义模式下，法官的裁判依据被限制在当事人主动提出且经查证的 案件事实和相关证据材料。【5 j 在民事诉讼中，应赋予当事人充分行使辩论权的 权利和机会。原因如下： 第一，民事诉讼法赋予当事人诸多诉讼权利，如向法庭阐述案件事实，提 出自己的诉讼主张，提供相应的证明材料等等，这些权利的行使都依赖于辩论 程序的实施。可以说，辩论的过程既是双方当事人相互攻击和防御的对立抗辩 过程，也是法官根据双方的相互质疑和辩驳建立内心确信认定案件事实的过程， 对于查明案件事实有重要作用。 第二，辩论主义可以在一定程度上监督和制约法官审判权的行使。按照辩 论主义的要求，法律虽然赋予了法官的自由裁量权并非可以无限制的自由发挥， 它要受到当事人阐述的案件事实，争议的问题焦点和提出的证据材料的限制， 法官必须在充分考虑这些相关因素以后作出自己的裁判。因此，落实辩论主义 l o 3 缺席审判制度的理论基础 可以监督法院的审判权。 第三，辩论主义使得法官和当事人在诉讼中的职责和权限分配更加清晰， 程序更加公正，在此基础上作出的判决可以缓和败诉方当事人的抗拒情绪。【6 】 辩论主义的理论依据是私法自治的理念，这一原则后被绝大多数大陆法系 国家的民事诉讼法所采用。多数大陆法系国家的辩论主义是“约束性”的，法官的 裁判依据仅限于当事人提供的证据而不能主动取证。当然这并不意味着在这些 国家法院完全没有调查权，在当事人提出申请且法院认为确有必要的情况下也 可以对案件进行调查，辩论主义禁止的是法官在无当事人申请的情况下仅凭自 身主观判断而主动进行调查的情况。这一内容具体到各个国家并非绝对化，有 些国家为了追求案件事实，允许法官在符合法定条件的情况下依职权调查取证， 例如韩国民事诉讼法规定如果根据当事人提供的证据不足以令法官形成心证的 情况下法官可以依职权调查取证。 我国的民事诉讼领域不奉行“辩论主义”，仅仅有辩论原则的相关规定，虽然 仅有一字之差，但在内涵上却存在很大区别，其中最主要的区别在于是否具有 约束性。我国的辩论原则严重弱化了辩论主义对法院依职权调查的限制，规定 对于当事人辩论之外的内容，法官为了查明案件事实可以依职权进行调查取证， 根据所取得证据认定案件事实，因此是一种非约束性的，这和具有约束性的辩 论主义明显不同。 由于我们国家的辩论原则和大陆法系国家的辩论主义在内涵上存在很大差 异，因此建立在这种差异之上的缺席审判制度也有所不同。如前所述，在对“缺 席”的界定上，依据辩论主义原则，国外许多国家将“缺席”界定为“不到席”或者 是“虽然到席但是未进行任何辩论”。如果当人缺席但是提供了若干书面材料，比 如对案件事实的书面陈述、书面答辩意见、以及相关证据材料，也视为当事人 到席。我们国家民事诉讼法规定的“缺席”仅仅包括两种情形，不包括当事人虽然 到庭但未进行任何辩论的情形。这就意味着，在我们国家只要当事人自己或委 托他人到庭( 必须由当事人亲自到庭的案件除外) ，不论在法庭上是否行使辩论 权，都不视为“缺席”。 不论是约束性的抑或非约束性的辩论原则都承认“辩论”的重要意义，例如它 有助于查明案件事实、实现程序和实体公正和保证裁判的公正性等等。因此即 便当事人一方的缺席破坏了当事人相互对抗的平台，也不能据此剥夺缺席方的 辩论权，这是保证实体公正和程序公正的内在要求。具体到实践中，如果缺席 3 缺席审判制度的理论基础 方之前曾经提出与案件有关的书面陈述或者相关证据和意见，应当视为该当事 人的辩论意见，法官在作出裁判的时候，应当兼听兼顾，不能听信到庭方的一 面之词，力争使公众对裁判的公正性产生信任。 3 4 缺席审判制度与处分原则 通说认为，处分原则具有以下三层含义：第一，民事诉讼程序只能依据当 事人的申请开始，法官审判权的行使具有被动性，对民事诉讼实行“民不举，官 不究”。第二，当事人有权自主决定案件的审理对象和范围，并可以在法定范围 内选择行使或者放弃自己的诉讼权利和实体权利。第三，诉讼开始以后尚未终 结之前，当事人可以撤诉，和解或者以其他方式终结诉讼。l 7 j 世界上对大多数国 家在民事诉讼法领域都采取处分原则，我们国家也不例外，具体内容体现在现 行民事诉讼法的第1 3 条。峭j 同国外相比，我国的处分原则在权利范围和行使程序 上有很大不同。依据我国相关法律规定，当事人的处分权并非可以无条件的行 使的，如果当事人行使处分权时违反法律的强制性规定，国家得进行必要干预， 而且没有明确界定此种干预的范围和权限。这种笼统的规定容易使国家在某些 时候滥用于预权，导致我们的处分权在范围上受到极大限制，甚至形同虚设成 为一纸空文。当然，在西方国家当事人的处分权也并非可以无条件行使的，但 是这种限制相对于我们国家而言，属于一种非常态的例外现象，并且国家干预 权的行使被限定在一定的范围以内。 民事诉讼中的处分原则在缺席审判制度方面的作用集中体现在法官对当事 人缺席的态度上。在我们国家，如果出现被告缺席情况，除非其不到案无法查 明案件事实，否则法官可以在查明案件事实基础上对其缺席判决。此时被告的 缺席视为对自己辩论权的一种处分，不视为违反法定义务，法官的缺席判决是 为了保障到席方的权益，推进诉讼程序的顺利进行，而非对当事人的一种惩罚。 当原告未经法庭许可中途退庭的情况下视为原告行使处分权放弃了诉讼，法律 上将视为其撤回了诉讼，此时被告并没有权利要求法官缺席判决。事实上，依 据民法中的平等原则，这种情况同样应视为原告对自身权利的一种放弃和处分， 应赋予被告同样的缺席审判请求权，请求法官以判决的形式确定双方之间的权 利义务关系，这样就可以避免出现案撤诉处理后原告再行起诉使被告陷入无休 止的“诉讼恐慌”。我国现行法律只注重保护原告的处分权而忽略了被告的缺席判 1 2 3 缺席审判制度的理论基础 决请求权，这种做法是值得商榷的。当然，现阶段如果在原告无故退庭导致案 件按撤诉处理的情况下我们赋予被告缺席审判请求权，那么又违背了“不告不理， 原则，因此怎样化解二者之间的冲突目前仍是一个难题，笔者在此不敢妄下定 论。 通过对分析研究缺席审判制度的理论基础，我们不难发现若想要构建科学、 合理、完善的缺席审判制度，必须以充分考虑上述各个法律理念和原则，只有 强大完备的理论支撑，才能真正的改革和完善我国的缺席审判制度，使其发挥 应有的功能。 4 缺席审判制度域外考察 4 缺席审判制度域外考察 对比两大法系的缺席审判制度我们可以发现，构建在不同诉讼理念和诉讼 模式基石上的审判制度也是各不相同的。下面，笔者试图通过考察几个具有典 型性的国家来进一步加深对缺席审判制度的了解，以期能够取长补短，对我国 缺席审判制度的完善起到借鉴作用。 4 1 大陆法系国家的缺席审手l j $ 1 j 度 4 1 1 德国的缺席审判制度 作为大陆法系国家的典型代表，德国民事诉讼法关于缺席审判制度的规 定比较详细具体，其现行民事诉讼法总共用了二十一个条文对缺席审判制 度进行规定，主要集中在第二编第一章第三节，也就是第三百三十条至三百四 十七条。p j 根据德国民事诉讼法规定，原被告双方应在法院通知的日期出庭 参加口头审理，审理同期通常是由法院规定的，并且会对双方按照规定程序和 时间送达传票。如果原告方未按规定时间到庭参与法庭审理，到席方可以据此 申请法院作出缺席判决，通常是判决驳回原告的诉讼请求：如果被告方无正当 理由缺席法庭审理，法院可以将原告对于事实的陈述视为被告的自认，在此基 础上作出缺席判决。我们从中不难发现，在德国原被告缺席都可以产生缺席审 判的结果，但是依据的理由是不同的。这与我们国家的规定大相径庭，在我们 国家被告是不享有缺席审判请求权的。此外，德国法院的缺席判决具有被动性， 程序的启动权赋予出庭方，法院仅仅负责对当事人的申请进行审查，这种审查 是一种实质审查，包括当事人是否具有相应诉讼能力等一系列实体内容。受到 缺席判决的当事人有权对缺席判决提出异议，并且异议权是有一定期限限制的。 如果缺席方在缺席判决送达后的法定期限内( 一般是两周以内) 提出有效的书 面异议，则缺席判决视为从未作出，缺席方可以重新参与案件的审理行使辩论 权，法院依据重新开庭查明的案件事实作出对席判决。但是不论最终胜诉与否， 诉讼费用都有缺席方承担，作为其无故缺席承担的不利后果。除了申请缺席判 决，到席方还可以申请法院依据现存的已经查证属实的案件材料作出裁判，这 1 4 4 缺席审判制度域外考察 种裁判和对席裁判在本质上无任何区别。 我们可以将德国的缺席审判制度的特点归纳如下：第一，在“缺席”的界定上， 将当事人虽到场但未进行辩论的情况视为缺席，这也是大陆法系国家的普遍做 法。第二，虽然原被告缺席都将导致缺席审判的结果，但作出的依据各不相同， 原告缺席时法院将判决驳回其诉讼请求；被告缺席时则视为对原告陈述事实的 承认，法院会依据原告的诉讼请求作出判决。第三，一方的无故缺席会赋予对 方当事人自主选择救济途径的权利，到席方可以据此要求法官作出缺席判决或 者普通的对席判决，这也是尊重当事人处分权的一种表现。第四，对缺席判决 设置异议制度。 由此可见德国的缺席判决制度采取的是缺席判决主义模式，但是针对缺席 方滥用异议权的弊端，又采取由缺席方承担诉讼费用的补救措施，这是值得其 他国家借鉴的。 4 1 。2 法国的缺席审判制度 虽然法国同德国一样都属于大陆法系国家的典型代表，但是二者对此制度 的具体规定却可谓大相径庭。依照现行法国民事诉讼法第4 6 8 条的规定，在 原告一方没有正当理由未到庭的情况下，出庭的被告可以请求法院依据之前存 在的诉讼材料作出实体判决，效力和对席判决并无二致。当然对于被告的请求 权法官并非必须无条件接受，他可以推迟案件的开庭审理时间，亦可以在原告 无法在规定时间提供合法缺席理由时宣告之前的传唤无效，此无效宣告不需要 当事人的申请。在此情况下，法院可以重新传唤双方当事人进行下次开庭，使 双方当事人恢复平等的对立对抗。针对被告一方无合法理由缺席的情况，第4 7 3 条、4 7 4 条根据不同情形规定了几种不同的处理办法。如果被告由于某种原因未 收到法院的合法传唤或者案件是终审案件，法官可以作出缺席判决。对于此缺 席判决，缺席的被告可以提出异议，除非法律有相反的例外规定，并且必须写 明缺席理由；如果被告在开庭前已经收到了传票或者判决是可以上诉的，法官 可以作出对席判决，对于对席判决原被告双方均可以通过上诉途径获得救济； 此外，如果被告方是多人且所作出的判决是终审判决，应再次传唤没有收到传 票的被告，只要起诉书中所列的被告中有一名出庭或者至少有一次传唤已送达 一名以上被告本人，法官均可以据此作出对席判决；反之，则为缺席判决。对 于那些虽然出庭，但是在规定期限内未行使相应诉讼权利或者履行相应诉讼义 4 缺席审判制度域外考察 务的当事人，第4 6 9 条规定法官应根据现有且经查证属实的证据资料作出对席判 决。另外，本法第5 7 8 条还规定已经被缺席判决过一次的当事人无权对再次缺席 判决提出异议。l 1 0 j 通过立法考察我们可以将法国的缺席审判制度的特点归纳为以下几个万i 面：第一，作为大陆法系国家的典型代表，法国的缺席审判制度采取的也是缺 席判决主义模式，允许缺席方在有合法充分理由的情况下提出异议；第二，与 其他大陆法系国家相比，法国的缺席审判的适用范围明显缩小，这是法国1 9 5 8 - 年实施改革的结果；【1 1 】第三，对于对席判决，双方当事人只得以提起上诉方式 请求获得救济；第四，异议权仅限于缺席方有权行使，且必须在书面申请书上 写明缺席的理由；第五，缺席方的异议权是有次数的限制。 4 2 英美法系国家的缺席审判制度 一i ，气。一 4 2 1 英国的缺席审判制度 。+ 。 ： 英国民事诉讼规则对缺席审判制度作出了详尽的规定，内容主要集中 在“诉讼规则”和“诉讼指引”两个部分，包括：哪些情况下得适用缺席审判，缺席 审判具体的操作程序，对作为审判依据的证据材料的要求以及撤销和变更缺席 判决的程序。英国民事诉讼法将一方当事人不到场情况下作出的缺席判决称之 为“不应诉判决”，但是内涵和缺席判决是完全一样的，为了保持行文一致，笔者 在此处都统称为“缺席判决”。 英国民事诉讼规则第十二章规定了缺席审判的两种情形，主要包括： 第一，在原告已经向法院提出有效诉讼的情况下，被告方没有在合理时间内提 交答辩意见的；第二，虽然被告未向法庭提出送达认收书，但是原告确实宣誓