（诉讼法学专业论文）诉讼标的理论与民事再审之诉的完善.pdf

中文摘要 我国的当事入申请民事再审程序之所以常因欠缺正当性而多受诟病，从理论 上看，滚于髯窜之诉两诉讼标的豹混同。翔欲摆脱这一垂境，必须越清两个诉讼 标的的界限。为此，可以通过对比诉讼标的识别标准各学说之优劣，选择较为有 力的新二分支说来承担这一任务。搬据该说所提供的识别标准，可以判断爨再审 之诉的复查阶段和原诉重审阶段，各自诉的声明和事实理由均不相同，由此能够 褥出释审之诉的诉讼标能为“二元的结论。二元论对于再审程序正当化的贡献 主要体现在两点：一是它将当事人程序参与的时间提前到法院对再审事由存黉的 裁断阶段；二燕它先以独立的诉讼标的解除原生效裁判韵既刿力保护，再对原已 决争议重新审判，从而协调了与既判力理论之间的矛盾。在以上论证的基础上， 本文就翔何在褥审复查阶段建立既符合程序要求，又不至于过分臃蒡孛的诉讼程序 机制提出了建议。这就是本文的基本思路。 这一愚路贯穿在本文的五个部分当中； 第一部分：导论。我国当事人申请民枣再审制度所面临的矛盾和困境主要集 中在申请再审的复查阶段。尽管新修改的民事诉讼法对当搴人申请再审制度 作出了一系列有益的改嶷，但却是不完全、不充分和不彻底的。诉讼标的理论是 褥审之诉程序正当化研究中必须倚重的工具和不可逾越的枢纽。 第二部分：什么是诉讼标的应当持有怎样的诉讼标的观。在研究荐审之 诉的诉讼标的之前，应首先对学界既往关予诉讼标的的不同勰读进行梳理，以嚷 确诉讼标的的大致轮廓。为此，我们从诉讼标的的概念入手进霉亍探讨，并在分析 比较关予诉讼标的识别标准的诸种学说的基础上，采纳较为有力的新二分支说律 为进步论证的基础。 第三部分：一元论还是二元论谁要有利予实现再审之诉的正当仡。薪二 分支说的确立，炎在其基础上进一步分析髯审之诉巾诉讼标的构成情况奠定了基 础。辩审之诉诉讼标的二元论，是指建立在诉讼标的新二分支说基础上的，认为 l 再审之诉具有两个诉讼标的的一种学术观点。所谓“二元 ，一是再审复查阶段的 诉讼标的，识别标准为请求法院废弃原生效判决的声明和再审事由；二是对原争 议重审阶段的诉讼标的，它与原诉的诉讼标的相同。以二元论为基础来规范再审 之诉，具有明显的优势。 第四部分：一阶结构还是二阶结构如何以诉讼标的二元论建构再审之诉 制度。我国再审之诉是实际上的“一阶结构”，当事人要求废弃原生效判决的声明 并没有“享受 到一个诉讼标的应有的诉讼程序待遇，当事人的诉权并没有得到 审判权应有的尊重。要建立真正“二阶结构 的再审之诉，必须对现有再审机制 进行改革。相应的改革措施有三：一是合理调整法院立案庭的职责范围，剥离再 审复查职能；二是将再审复查阶段独立，设置独立的再审复查庭；三是改革审判 监督庭，设立独立的民事再审审判庭。 第五部分：结论。 关键词：诉讼标的新二分支说二元论民事再审之诉 a b s t r a c t m l er e a s o nw h yc l l i n a sc i v i lr e t r i a l1 i t i g a t i o no j f t e ns l n p si nn l ed i l e m m ao fl a c k 艇l o 参巍l 鑫c y ，i 藏鹱瓣。璐i s 饿e 鼗s 蕊u 砖删i 鲳拍摊撕| i 鼍主g a 耄i 雠d 鑫主m s 汛 m ec i v i lr c t r i a ll i t i g a t i o n t og c tr i do f 【1 1 i sp r e d i c 撕e n t ，w en l u s td i s t i n g u i s hm e 埘。 妇泌。w e 螂删龇擞毒o f 耋：董艄娃c s 翻穗i d 删蠢 。蕊o n 蛾谢傩so fc 重a i 擞s 棚 c ：h o o s et l l en e wd o u b l ec r i t e d o i l sm 拶t ou n d e r t a _ k | em i st a 8 k + a c 沁r d i n gt o 城s 蕊耄蘸。鹞w ee 黻越e 协钕。蝴横磷i o 鼓氇a t 龇瓣嫩a 差+ 董i t i i ；8 耄主。懿h 醛面u b l ed a 赫堪 砌c hw ec a l l 删i s m “c l a i m n e 蝴删b u t i o no f d u a l i s mt o 砌i d i t yo fc i 弧l 删a l l _ 毫i g a 耄i 强i s 也毹i lp 羚m o 耄。啦ep a 城髂p f o 叔秘p a 硒琏p 越i n g 娃m ee a d i 材。f i n 蠢l y ，w e m a l c es u g g e s t i o n sa b o u th o wt oi 蛾i r o v e 缱l et r i a lc o 戚smm ep h a s eo fc o 喇e r c h e 放 强e s c 娥龇b 焱ei d e a s 撖麟sp a p 瓯 p 越i ：枷d u c t i o n 。t h ei n c o n s i s t e n e i e sa n dp r e d i c 黝僦st h a tc h i n a sc i v i l 糟t f i a ll i 矗g 蘸i 锄f a e c da 掩n c e n 觚毫j 甜i nm e 曲触eo fc o u n 汹娜e c k d e 蹭i t e 也e n e w l y - r e v i s e d c 酗lp r o c c d 嵫ek l wo fp r c ”a 弹e a 燃as 鲥e so fi m p 瓣v 蝴锄坞m 黪 糙触ni si n 蝴p l e t i 呱撖s 醢掇c i 髓毫a n 曲赫鲰够豫e 饿搿触d 蕊m si s 雠n e c e s s 蝌 t o o l ，w h i c h 娃l ev a l i d i t yo f 咖i lf e 撼烈1 i t i g a t i 蝴嬲双始l y 抽a v i l y 觥。 p a r ti l ：砌l a 毫i sl i 毫i g a t i 强c l 癍r 瓣一w h a tv i 州o fl i 畦g a 主i o nc l 嚣i m 蛾鳓试dw et 毽翻静 b e 幻瓣w es 键d ym el i 重i 删i o 娃e l a i 搬o f 聪融啦l i 童主蹦i 绷，w e 始o u l d 燃拶攮鼹d m e 0 霸e s 雠c l 融重棘m e 蠡r s 毫s t 叩，w e 删诫墩t h c n c 印棘傩o f l 语卿徽c l 越m 。融 攮es 训s 瞪，w e 牧基弘醚鞠d m 】蹿铽搬ed i 绞嫩搬e o 蠢e s 潍攮。i d 鞠t i 蠡c 蘸始 砸缺i o n 甜l i t i g a t i o 熊c l a i m s 。f i n 越l y w ea d o 戤谯羚硝w 擞e 蕊蘸o n st h e o 猡。 p 稚l 珏：黝b 载i s 琳。堂a 董i 爨酐一w 纛i 矗潍尊i s 鞠蛰稳d 疆d v e 约囊el e 落t 泌l a e yo f 毫量捡e i v i l 溅r 主a ll i l i g 碱跳a 蠢材呔赫l i 娥洫g 鼍l 羚懿e wd o 曲l e 砥套哦。髂撒鹅w e 瓣d 黻蠢弼e 娃瓣n d i t i o no f d 藏娃s 妞龇糟饿a ll i 啦皿i 锄讯曲舔i 濑o f c l a i l 艇si n 攮e c i v i l 州舔l 主童主g 巍溅i sb 醐撼潍墩e 嬲如曲l ec 蠢搬i 躐s 也秽，薹耄d e 蹴秘氆8 耄c i 落l l l 薹o r e 撕a 重l i 珏g a l i 傩h a sd o 毽b l e 西蔹m s 。c i i l e 主s 像ec l 鑫主mi n 氇e 曲雒eo f 眦耐l e c k 。 a n o m e ri st h ec l a i mi nt h ep h a s eo f 州a 1 t i l ed e s i 缈i n go fr 嘶a l1 i t i g a t i o n 州c hi s i na c m a n c ew i mt h ed u a l i s mo fd a i mh a sm a n ya d v a n t a _ 鲈瓢 p 稚：s 童n 孚e s t e ps 讯l c 眦o rd _ o 曲l e s t 印s 咖c 捆伊o l o wt o n s 骶c 耄斑ef e 融蠢 l i t i g a t i o ni n s t i 觚t i o n h lf a c t ，c 飘i n a s 糟t r i a ll i t i g 砥o ni ss i n 磐e s t e ps t r u c t i l r e p 矾e s c l 藤mo fa b a 簸d o n n gt 量l ee 侬娥i v ej u d 蹦n 吼td o e s n tb e 骶a l i e da sac l 觚瞰。t h e j 谢s d i e i o n 面c s n lr e 蹭t 娃糙r i g 越o fl i t i g 积o n 杓爨s t m c 童t 董l e 托t r i 越l i t i g 撕o n a c c o r d i l 壤t od o u b l e - s t e ps m l c t i l r e ，w em l 】s tr e f 研mm ee 嫡s t i n gr e t r i a li n s t i t u t i 觚 n 燃a r e 幽抛em e a s l l f 锱o fr e f b 撇。f i 搭t l 弘a d j l l s 甑g 娃心糟s p o n s i b i l i 锣o fr e 西s 衙 c ( 凇缱毅堪窖：c i 魅n g 蠢do f 壕e s 搿n s 主b i 嚣够o fc ( 摊n 爨c l 弛c 灸s o l 遗l y 靛s 僦i 鼗ga 爨 i n d e p e n d 髓t 糟t r i 啦c ( m n t e 础e l c _ l ( c o 毛l 露t 越r d l y r e 融i l 塔擞e 证a ls l l p e r v 主s i o 娃c o 哦 戤l dc o n s 觚c tai n d 印铋d 饿tc i v lr e 蕊a lc o l 埘 p i l 娃v ：c o n c l 毽s i o 秘 k e yw b r d s ：c l a i mo fl i t i g a t i o n ，n e wt l l r yo fd o u b l ec r i t l 嘶o n so fi d e 芏l t i f l c a t i o n ， d 毽蘸i s mo fe l a i 耩主n 辩舔舔l i 纛g a 专i o 坞c i v 主l 蜥越“基g 蘸i 鳓 王v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文燕 搴人霍导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新酌见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论交审不包括其他人已经发表或撰 焉过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的喾摭或主蠢书璐 使惩过妁材料。与我一同工作酌弼事砖拳研究所徽的任何贡献均已在论文皆作 了明确的说明并表示了谢意。j ，j 。，；。4 。 ，参；哆；蠢， 一 ， 学位章请人毫学位论交作者) 茎名：。 善；蜞一弧，。7 羲”，0 毋；，；? i 。，。、? jjt ，；爹。譬雾彰。j 拳穆；0 琴 鞠撼年钿箩爨 ，? ， 一j + 、 + ，“+ j 、 ； 、。，私vv j l 1 7 ，o 鼍一，一 螽4 。7 4 一童鬻；警。毽岳i 。? ：，一，”毫 耋j ；i 。i ? 一：? 一一 ，j 。一，、j 参 囊关于学位论文著作权使用授权书委 l ? “ 。 。 l o ”“ lq j 。j 二? f d 。j ；0 i ： ：? 。i 。 本人经河赢大学审核批准援子硕士学位。作为擎接论交鳃作者，本入完奎 ? 解并同意河南犬学有关保留、使用学按论文妁要求，即河南大学鸯投向园家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄度史 本和电子交本) 以供公众检索、鲎阋。本人授权河南大学交于宣扬、展览学校 学拳发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描争拷冀等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄赓文本和电子交本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密詹适用本 学位获得者( 攀位论文作者) 签名： 授权书) 他 2 0 伊毽年彩月否目 学位论交指导教师鍪名： 一导论 vr u ( 一) 我国当攀人申请再审的状况 在我国现行的民搴诉讼法璧，怒不存在“蒋审之诉蚪这样的提法酶。邋 常所谎戆孬审之湃，只燕对巍事人串请再审程序鲢薏基寅方表达方式 蠹悉。我豳当 事人申请褥审程痔，以辩窜立案为界线，可粗略分为申诉复查和原诉褥审两个阶 段。国前盼段，蠹人民法院辩荐窜申请遴符审查，佟爨褥审载定或驳豳褥窜孛请 的裁定；詹一阶段，在佟龅辩审裁定的前提下，出入琵法院对原诉讼标的嚣次审 理。 群关于再审制度改萃的调研是最高人民法院2 0 0 5 年的重点调研课题。律为 次寓方调研，该调磷课题书觞涎搴窜请褥审铡发改革部分斡调砑经务扇南寨蔼 中缀人民法院承担。南京中院公布的调研报告印证，我国民攀褥审制度所面临的 矛蒋霸溅辘主要集串在审请爵审的复奁阶段，突出体现在毅下几点：第一，法院 对再审事由的审查不透明、不公舞，违背稚净公开的一般原则。出于审查的不公 释，导致了审查程露的神秘积灰色，给法院负责审查麴露法入鼹剩溺权力“德私静 提供? 条件，容易滋生司法腐败。第二，法院的职权调查式审查剥夺了双方当攀 入抗辩翡权利。法院酶审瓷结果壹搂关系到案件畿否进入褥窜糕序、生效裁刿的 效力熊蚕得煎雕护、案件能否得到重新事剡，对双方当事人剩盏的影赡十分深远。 褥露前酴蒜审事由的审查程序只鸯法院进行“单方操作舻，一嚣法院认为审请褥窜 有理，不经被申请方主张、举证釉抗辫，就蚩接遴入对原争议的重新审理阶段； 翔果法院认为再窜串请不成立，就蠹接驳回举请，褥窜率请入也没有举证和抗辩 的枫会。这曼然有违程序正义豹基本要求，也不利子人民法院查臻事实，俸趟正 确判断。第三，对审请蒋审的审查滗时间的限制，导致当事入提起稃审申请后缀 长一段时闯得不到法院麴圈复，_ 甚至是“石沉大海，杳无音信”。社会不满难敬被 装予撬辫盥辫入砖| 请褥审程序详缨憋除段剿分，见本文嚣姻部分。 圭 再审制度有效吸纳，确有重大瑕疵的裁判无法得到及时纠正。 ( 二) 立法对当事人申请再审制度的改革 围绕我国当事人申请再审制度在实践中所出现的上述问题，国内法律界展开 了热烈而深入的理论探讨和实务调研。在各方的共同努力下，全国人民代表大会 常务委员会关于修改( 中华人民共和国民事诉讼法) 的决定( 下文简称修改决 定) 终获通过。修改决定针对审判监督程序一章所作的一系列改良，称得上 是它最大的亮点之一。其中，对再审复查阶段的改良措施，体现在修改决定 的第四条、第五条和第六条的第一款： “四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：当事人的申 请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： “( 一) 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； “( 二) 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； ( 三) 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； “( 四) 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； 引( 五) 对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申 请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； “( 六) 原判决、裁定适用法律确有错误的； “( 七) 违反法律规定，管辖错误的； “( 八) 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； “( 九) 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当 事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； 引( 十) 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； ( 十一) 未经传票传唤，缺席判决的； 函江苏省南京市中级人民法院：再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构关于民事申请再审制度改 革的调研报告 ，载法律适用2 0 0 7 年第2 期。 - 2 “( 十二) 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； “( 十三) 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 “对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在 审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 “五、增加一条，掾为第一露夕十条：当事人串请蒋审的，应邂提交褥窜 申请书等材料。人民法院应当臼收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本 发送对方当事入。对方当事人应当盘收到孬审申请书副本之西起十五豳内提交书 面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请入和 对方当事人补充有关材料，询阀有关事项。 “六、第一百七十九条第二款改为第一酉八十一条，修改为：人民法院应 当盘收到再审申请书之圜起三个胃内审查，符合本法第一酉七十九条规定情形之 一的，裁定再审；不符合本法第一再七十九条规定鲍，裁定驳回申请。有特殊情 况需要延长的，由本院院长批准。堋 以上三处修改体现为现行民枣诉讼法的第1 7 9 、1 8 0 和1 8 圭条。其中，第l ? 9 条进一步将再窜事由具体化，把民事诉讼法规定的再审事由从5 项具体化秀1 3 项。 从实务上讲，事豳的扩充，明确并扩大了我豳申请髯审的法定范围，便于当事人 申请和法院审查；麸理论上看，该规定扩大了“事实理由这一诉讼标的识别标 准的范溺，丰富了再审之诉的诉讼标的的内涵，进而使更多的有瑕疵的已决案件 有机会进入再审程序。第1 8 0 条刚更加振奋入心，因为我们可以通过该条文清晰地 看至l 从审请秀审尚再审之诉制度过渡的强烈信号。该条文将藉审事莲 的审查过程 程序纯，透过一系列酸确酶期匿将复查阶段规范为相对公开透明的审查程序，双 方当事人参与诉讼的权利得到一定程度的尊重。第王8 董条骥确规定了三个月的审查 期限，防止奔审审请递交法院之后，“泥牛入海”的情形发生，法院的再审审查权 受到了制约。该条文还将关于爵审与否的结论壹过去的驳回再窜通知书和决定褥 审裁定书统一规范为现在的“裁定驳回再审”和“裁定再审”这表明我国的 民事诉讼法中出现了赋予褥审复查过程以程序保障机制的硬性规定，褥审复查阶 段正逐渐由诉讼程序之外融入诉讼程序本身。因此，笔者认为我国当事人申请再 审制度正在向再审之诉制度过渡。 尽管再审之诉制度已经在立法上初见端倪，仍不可否认的是，这种过渡是不 完全、不充分和不彻底的。上文提到的调查报告显示，原民事诉讼法所撬定的民 事再审制度所面临的矛盾和困境，主要集中在当事人申请再审程序的复查阶段。 该阶段在程序构造上的缺失，是孳生当事入不满情绪和积蓄缠讼力量的重要源点。 但修改决定却未对人民法院的再审复查方式予以明确，当事人申请再审向再 审之诉过渡的可操作性依然很低。这意味着人民法院依然要延用缺乏程序性和公 开性，带有强烈行政色彩的再审复查方式来处理当事入的再审申请，只是期限和 管辖有了较为明确的规定而已。 ( 三) 诉讼标的理论对于建立再审之诉的意义 综观国内关于再审程序正当化的研究现状，可以概括出多种研究视角。其中 主要有以下几种：一是研究再审主体，即再审程序启动权的合理配置；二是研究 再审事由，即对允许再审的情形作出清晰而合理的规定；三是研究再窜的期阀和 管辖等具体制度的完善；四是研究重构我国审级制度，并以此为契机改革再审制 度。留诚然，从以上视角研讨再审制度的正当化闷题非常重要，而且再审制度在这 些方面存在的闯题也是改良再审程序之路上无法回避的障碍。但是笔者认为目前 的首要任务是对当事人申请再审程序正当化的基础理论问题做出细致的澄清。为 此，我们可以从诉讼标的这一诉讼基本理论入手，探讨如何合理地设计诉讼标的 在再审程序中所展现出的面貌和排布方式；并在此基础上，明确以何种标准合理 地将再审程序划分为互相联系的不同阶段，为更具针对性和更加精细的制度安排 函赵钢：仓促的修订局部的完善对关予修改中华入民共和国民事诉讼法的决定 静初步辩读， 载滋学评论2 0 0 8 年第l 期。 也自学者认识到诉讼标的理论在再审之诉程序设计中的重要性，但皆未将诉讼标的的确定在实现再审程序 歪当化过程孛的重要意义作为研究课题加以深入探讨。 打好理论基础，从面为整个再审程序赋予正当性的基本特征。如果仅停留在启动 再审程序主体有哪些、再审事由的细化等层面上，固然有可能解决困扰我国再审 制度至f 当化妻勺一些制度闯题予一时一事，但也只是为再审程序的完善提供了某些 制度设想，无法从根本上为我国民事再审程序的正当化提供理论支撑。加之从启 动主体、再审事由等视角研究再审程序，直接牵涉到太多的权力和利益纠葛，很 难在短时期内摆脱学说纷争、莫衷一是的局面，难以取得实质成效。 本文认为，诉讼标的理论是再审之诉程序正当化研究中必须倚重的工具和不 可逾越的枢纽。诉讼标的本身所具有的诸多优点和特殊属性，适合作为实现再审 程序正当纯的理论突破目；原因如下：其一，当事入的诉求与答辩、法院的审理 和判决都要围绕诉讼标的进行。诉讼标的是民事诉讼的核心，是任何诉讼程序研 究都无法回避的重要课题。其二，诉讼标的作为诉的要素之一，是本诉区别于他 诉的根本标志，实践中是帮助法院判定是否允许疆诉和再审的重要理论工具。恰 当地认定再审程序的诉讼标的，可以为合理协调再审与既判力理论之间的紧张关 系提供理论依据。其三，诉讼标的的确定，一方面约束法院的审理范围，明确审 理对象，保护当事人得以充分行使诉权而不受审判权侵犯；另一方面划定了双方 当事人在诉讼中相互进行攻击防御的范围，有利于诉讼经济的实现。可以说诉讼 标的的确定，有助于将再审之诉真正纳入规范的诉讼程序的轨道，为纠纷解决的 过程提供了程序保障的平台。 二什么是诉讼标的应当持有怎样的诉讼标的观 研究再审之诉的诉讼标的，应首先明确什么是诉讼标的。诉讼标的理论上的 众说纷纭，必然导致对再审之诉诉讼标的的不同解读。所以在研究再审之诉的诉 讼标的之前，应首先对学界关于诉讼标的的不同学说进行梳理，以明确诉讼标的 的大致轮廓。为此，我们从诉讼标的的概念入手进行探讨。 国关于程序正当性的判断标准，可参见吴泽勇：论我国民事诉讼庭审程序薛正当化建搀，载甘肃致法学 院学报2 0 0 4 年第3 期。 5 ( 一) 诉讼标的的概念 民事诉讼的基本要素有二：一为主观要素，为客观要素。所谓主观要素， 即指当事入；所谓客观要素，指的就是诉讼标的。两要素须同时具备，法院方可 受理和审判。诉讼标的，是指当事人讼争的内容，即法院审理和裁判的对象。因 此，诉讼标的亦称作“诉讼对象。 我国台湾地区鼹事诉讼法渊源于大清民誊诉讼律，后者又是继受爨本 民事诉讼法丽来的。同样，台湾的诉讼标的概念亦源自鳞本，始称“诉讼物挣， 后称“诉讼标的，遂沿用至今。圆长期以来，台湾学者对于台湾诉讼标的理论研 究的整体状况，亦不甚满意。搿今嚣我国民事诉讼法学者，在论及诉讼标的之概念 时，多有澎不戆严格区分其与民法上请求权之概念者，此耪情形正是表示我国之 诉讼法学尚停留在一百年前w i d s c l e i d 时代之阶段，同时证明我国诉讼法学之理 论落伍之状况。 学从台湾地区民事诉讼法学者杨建华、骆永家、陈荣宗、王警乙、 吕太郎、邱联恭等学者对诉讼标的的阐述来看，台湾地区也存在着传统诉讼标的 理论和新诉讼标的理论的分歧。但是其中持传统诉讼标的理论观点的居多，酃多 数学者认为诉讼标的是指原告在诉讼中主张的实体权利或者法律关系。在实务上， 台湾地送仍然采传统诉讼标的理论的观点。固 我国大陆地区以往的诉讼标的概念，集成了民国时期和台湾地区的诉讼标的 理论，主要以“争议的实体法律关系来定义诉讼标的。在蘑内的民事诉讼法教 科粥中，诉讼标的理论的部分大多是放在诉的簧素中来阐述的。随着德国、日本 及我国台湾地区民事诉讼理论的引入和实践中人们对诉讼标的认识的不断加深， 已经有学者意识到这种抛开请求权( 实体法上请求权和程序法上请求权) 而宽泛地 将之解释为“争议的实体法律关系的定义是有缺陷的。 放目前我圜学界对诉讼 囝 鄹 中树荚郎藩：赣民事诉讼泼讲义，陈刚等译，法德出版社2 0 0 1 年版，第1 l o 烫。 謇王帮乙、杨建肇、郑健方蔫：涎事诉讼液新论，三民书羼1 9 8 8 帮舨，七敝代序。 繇浆宗萋：民攀毽序法与诉讼标鳇理论，国立螽湾犬学法学丛书编辑委员会编辑，1 9 7 掌年5 月翘版，第 3 3 5 炎。 参见扬建华著：隧题研习凝搴诉讼法( 兰) ，三民喾局1 9 9 2 年版，第l l l 员。 露李麓著：民攀诉讼标的理论研究，法律出版耩2 3 年第一敝，第l 一2 页。 标的概念的表述来看，关予诉讼标的概念的主流认识为当事人之间发生争议的， 请求法院予以裁判的对象。 毽我国现行民事诉讼法中所提到的诉讼标的，从其使用方法来判断，与 学理的认识有较大差异。如该法第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标 的，第三入认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”该条第二款规定：“对当事入 双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，健案件处理结果同他有法律上的 利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由入鼹法院通知他参加诉讼。人民法院判 决承担义务的第三人，存当事人的诉讼权利义务。 此处的“诉讼标麴”实际上仍 是指“争议的实体法律关系，不是学理上所称的诉讼标的，藤是诉讼标的所依附 的基础权利，如所有权、债权等。琵事诉讼法第五十三条第一款规定：“当事 人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共羼的，或者诉讼标的为嗣一种类、 人民法院认为可以合并审理并经当攀入同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方卷 事人对诉讼标的有共同的权利义务的，其中一人麴诉讼行为经其他共同诉讼入承 认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共阚权利义务的，其中一入的 诉讼瑟必对其缝共同诉讼入不发生效力。此处韵“诉讼标豹黔，其涵义更接近诉 讼标的物。我国民事诉讼法在诉讼标的概念使用上发生的歧义，应属于立法 表述上的瑕疵，表明我蓬立法对于诉讼标的的认识是相当混乱的。 如何给诉讼标的下个普遍丽科学的定义，其实不仅对于台湾地区和祖国大陆 民诉学界来说是个难题，即使对于像德西这样的老牌大陆法系图家豹学者蔼言， 阕祥是一个“世界难题。麸德国诉讼标的概念的发展来看，1 8 5 6 年上文提到的 驿主d s e 魏e 量纛( 温德雪德) 提出请求权概念。该蕊点认为安体请求权先予诉讼面存在， 是裁判的对象。温氏提出实体法上的请求权概念媾，人们将实体法上的请求权概 念直接移入诉讼法中，从而认茺诉讼标的就是实体法上的请求权。在德国l8 7 7 年 国参凳菠僚主编：串濒民搴诉讼浚专论，孛灏政法文学国敝社1 9 9 8 年版，第巷3 8 凛页；张翟平著：程序 公歪实现孛豹冲突。每平鬻，戏郝 ；舨桂1 9 9 3 年叛，繁8 3 嚣矮燹；常怡主编：涎攀褥讼法学( 修订敝) ， 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，籀1 3 3 一1 3 4 页 刘家兴主编：民事诉讼法学教程，北京大学娃；版被1 9 9 4 筚版，第2 9 缀；浆发邦主编：事诉讼法学新编，法律出舨社1 9 9 2 颦舨，第贞；张詈红主编：中圜 事舔讼法学，审国政法丈学蹬版社l 转7 冬敝，第1 3 一1 3 l 页；瀚平安主编：隧事诉讼注学，中萄政 法大学i 耘叛毂l 钩9 零敝，第1 4 2 燹。 民事诉讼法的两个核心部分，即起诉规定( 德国民事诉讼法2 5 3 条第2 项第2 款) 和判决规定( 德国民诉法第3 2 2 条第l 项) 都使用了与实体法上的清求权不加 区别的诉讼标的概念。“迄w a c h 时代，民事诉讼法学者开始区别实体法上之请求 权与诉讼标的之概念，可惜的是，w a c h 并朱将诉讼标的与权利保护请求衩两者之 概念严格区分，将权利保护请求权视为诉讼标的，但是w a c h 已经看出诉讼标的是 与实体法上的请求权断然不同的两种独立概念。宅0 世纪初，德国学者h e l l w i g ( 赫尔维希) 提出了传统诉讼标的理论。该理论认为诉讼标的是诉讼上的请求权， 而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求 权。这一概念与温德雪德所提出的诉讼标的概念的区别在予，温氏所谓的实体请 求权，是指实体法上既存的请求权；而在赫尔维希提出传统诉讼标的理论中，诉 讼标的又与实体请求权相对脱离，指原告在诉讼中具体主张的实体请求权。囝 诉讼标的概念应该更为明晰而统一，从而既能够在理论上和既判力、诉讼合 并与变更等学说协调一致，又能在实务中指导当事入和法官认清争议的焦点究竟 是什么。为此，诉讼法学者们利用诉讼标的识别标准为中介，通过它来廓清诉讼 标的的志涵和外延。实际上，诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的的识别标 准上。 ( 二) 关于诉讼标的识别标准的学说 诉讼标的的识别，即以什么为根据区别诉讼标的的彼此，推及区分此诉彼诉， 这是诉讼标的理论的核心问题，也是最基本的问题。可以说不包括识别标准的诉 讼标的的概念是不完整的，诉讼标的概念的核心部分，蕴含在诉讼标的的识别标 准里。因此，下文对诉讼标的的识别标准展开探讨。 o 李龙：民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念，载瑗代法学1 9 9 9 年第l 翘。 唧9 1 h e s s e l b e r g e r ，d i el e h r ev o ms t r e i t g e g e n s t a n d1 9 7 0 ，1 8s 1 0 6 f f ，转弓l 自陈荣宗著：民搴程序 法与诉讼标的理论，国立台湾大学法学从书编辑委员会编辑1 9 7 7 年5 月初版，第3 3 5 页。 密江伟、段厚省：请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述，载法学家2 3 年第4 期。 耋传统诉讼标懿理论 传统诉讼椿的理论，主要撬的是l 霾实体法谎。它始予上文提到静赫尔缝希， 终于莱特( l e n t ) 。赫尔维希是第一个从诉讼法角度阐述诉讼标的含义的德国学 者。按照德魏魏点，搿诉讼标麴乃原告在诉讼上所舞酶一定其体躲实体法主之权 利主张。 原告在向法院起诉时必须表明冀所依据的实体法律关系域权利义务关 系。也就是谎，豫实钵法说区裂谣讼标麓，是以娄攀入掰主张酌窭髂法上鼹规定 的权利为标准的。基于同一侵权事实，在实体法上规定了多个救济途径或手段， 可以产生多个不溺麓请求毂，每个实俸请求杈都露戳成立一个诉讼标的。由此酉 见，传统诉讼标的理论虽然在概念上已经认清应该与实体权利有所区别，但是在 识剃诉讼标酶熬方法上，赞然离不嚣实蒋法麴规定。 按照旧实体法说，如被告从原告处窃得一辆为原告所有的汽车，原告向法院 起诿请求返还，依德国琵法典原告至少可以主张以下霾种实蒋法上的请求投： 基于侵权行为主张损害赔偿请求权；基于所有权主张所有物返还请求权；基于占 有物被镘占主张鑫有兹返还请求救；基于不姿褥秘主张不当褥剩返还请求较。国这 些不同的实体法上的请求敉按照| 日蜜体说均可以构成若干不同的独立的诉讼标 鲢。煎法律不蕤针对被告盗饔这一事实褥海，要求舷向原告海霆次绘秸，瑟必麓 要求原告就其中项请求向被告要求给付。很显然，l 目实体法说在这个闯题上出 现了理论与现实背离酶情猊。露榉的铡子述骞人黼经常提起酶“电车搴件妒。 采传统诉讼标的理论的德国1 8 7 7 年民事诉讼法为日本明治= 十三年颁布 的民枣诉讼法辑继受。诉讼标的概念隧之也传入霜本，称为“诉讼耪”。在豫 本，持传统诉讼标的理论的学者代袭为兼予和中溺淳一。回 国陈荣宗蓑：民事毽垮法与诉讼标的理论，邋立台湾太学法学煞书编辑委员鑫缡辍1 9 7 7 年器尽锯簸，然 3 筠页。 露李龙： 静种类型越攀诉讼标熬浅搴厅，载现代法学，1 9 9 9 攀第3 期。 固江伟、韩麓波：论湃讼标的，载法学家，1 9 9 7 年第2 期。 婶汪韩主编：孛强磐潺讼法专论，孛国政滚人学出版社1 9 孵年舨，籀秘锵凝；孛隧蹲：诉浚上蟋 潺求雾。载氏事诉汝浚谤痤簿卷第1 6 炎浚下，转警 囊繇荣寒簧；嚣事疆枣法与诉讼貅麓理论，霹 嶷台湾穴举法学丛寺吝编辑委员会编瓣1 9 7 7 筚器月初舨，第3 5 8 页。 9 2 。新诉讼标的理论 新诉讼标的理论又称诉讼法说。该说是对那些为克服传统诉讼标的理论的困 境丽提出的一系列从诉讼法的角度确定识别标准的学说的统称。新诉讼标的理论 发端于1 9 2 7 年前后，由德国著名学者r o s e n b e r g ( 罗森伯格) 和n i k i s c h ( 尼克逊) 等人首先倡导。新诉讼标的理论早期表现为二分支说，后来发展为一分支说。二 分支说与一分支说之间既有着明显的共通之处，也有着显著的区别。共通表现在， 将诉讼标的的识别标准从民事实体权利上独立出来，纯粹从诉讼法的立场出发， 利用原告在起诉时所提出的诉的声明来构筑诉讼标的的理论体系。二者的区别也 很明显，下面分别加以介绍。 ( 1 ) 二分支说 该说认为诉讼标的应由原告在起诉状中所提出的诉的声暖和事实理由来加以 确认。罗森伯格认为原告所陈述的事实理由和诉的声明两个要素共同构成了诉讼 标的的识别标准，只要这两个要素中的一个为复数，诉讼标的就会为复数；任一 要素发生变更或两个要素均有变更，就是诉的变更。判断诉讼标的是否相同，应 该看诉的声明和诉的事实理由是否完全相同而定，只要有一个不同，就不能称之 为重复起诉。需要注意的是二分支说所说的事实理由是指日常生活中的事实，而 不是由法律作出评价的事实。 = 分支说是为解决传统诉讼标的理论的难题丽提出，但其自身也带有明显的 问题。典型的例子是在票据诉讼的情形，虽然给付目的只有一个，但产生给付目 的的事实却有两个：原因事实和签发票据的行为。依据二分支说，事实理由有两 个则诉讼标的也有两个，从而一个给付请求产生了两个诉讼标的。这样的结果只 会又导致诉讼的复杂化。 ( 2 ) 一分支说 。有观点认为所谓翳诿讼标的理论是麸实体法出发来解释诉讼标的，瑟薪诉讼标戆理论是揩皱诉讼法的象场 来把据诉讼标的的理论。觅中村英郎：民事诉讼制度i 理论之法系鹃考察罗马法系民事诉汝r 骂= 曼 法系民事诉讼，陈刚、林剑锋译，载陈刚主编：比较民事诉讼法( 第l 卷) ，西南政法人学比较民事诉讼 法研究所1 9 9 9 年印行，第2 5 页；张卫平：程序公芷实现中的冲突与平衡，成都i l i 版社1 9 9 2 年版，第8 9 页。 分支说又称诉的声甥说。针对二分支说的上述缺骼，德国的b o t t i c h e r ( 伯 特赫尔) 和s e 妇酞( 施瓦布) 共同倡导了该说。1 9 4 9 年，馅特赫尔发表婚姻诉讼 的诉讼标的一文。该文认为婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定。 在婚姻诉讼中，诉讼标的不是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理建，丽是裁判 离婚、撤销婚姻或解除婚姻状态的请求。屠来，德氏又将其理论扩展至撤销租黉 强制执行异议之诉( 形成之诉) 和解除契约之诉( 确认之诉) 。量8 5 4 年施瓦布将德特 赫尔倡导的诉的声明说从离婚之诉推及所有类型的诉讼。根据该说，诉讼标的默 诉的声鞠或原告起诉的罄的为识别标准。以同给纣为露的的请求，帮便存在着 不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。例如在上述票据案捌警，骚然存在汇票 背警和买卖合同两个不同的事实理由，但是出卖人要求给付赞款的酲的是同一的， 毽此只存在一个诉讼标的。“诉的声骥说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉 讼标豹的单一性勰题，焉且也有效解决了存在不同事实理巍时，给付秘的同一盛 诉讼标的仍隽单一的难题。国健是，一分支说并曩 完美无缺。蓠先，在请求绘纣 金钱或替代物的诉讼中，由予一分支说一味追求纯诉讼法上韵诉讼标的概念，在 识别诉讼糠的时不将事实理出考虑在杰，导致几乎无法判断诉讼标的是否嗣一。 例如在相溺当事入之闻请求给付金钱或种类物的诉讼中，就无法将焉诉与前诉区 别开来。其次，法院在审理时不论事实理盘，只要是一个诉讼声鳃就认定为一个 诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。分支说过分专注于对实体法 说和二分支说所存在闻题的修芷，却忽视翻偏离了诉讼标的的基本功能骥确 诉讼客体和确定既判力范围。因此，该说亦不足取。 一( 3 ) 三分支说 1 9 弱年，德国学者 曲s c h e i d ( 啥布塞德) 提出三分支说的溉点。哈氏是在赞 同二分支说的基础上，将二分支说发展为三分支说豹。他认为诉讼标的的识剐标 准，除了诉的声明和事实理由之外，还包括第三个要素程序主张。至于哈布 塞德关于程序主张这一要素在识别诉讼标的方面究竟起什么作用尚不清楚。圆三分 。张澄平著：诉讼稔絮与程式，清牮大学浅箴襁2 0 0 0 箨黢，第2 瀚页。 嚣张灌平藩：涎事湃讼：荚键溺震牙，中阑入氐大学蕊皈社2 5 年8 嚣敝，第1 8 l 页。 l 薹 支说中的事实理由同其他学说所提及的事实理由也有所不同凡是在当事人之 间发生的，与争议有关的全部事实都属于事实理由。由于其事实理由这一要素过 于宽泛没，极大地削弱了三分支说作为识别标准的实用性。大概是囱于诉讼标的 识别标准的单一化更具现实意义，哈氏的三分支说多受诟病，一直也没有成为该 领域较为有力的学说。 ( 4 ) 新实体法说 2 0 世纪6 0 年代，诉讼标的理论又有回到实体法领域的趋势，出现了新实体 法说。“这种用借助实体法的方法，来解释诉讼标的的单复数，识别诉讼标的异 同的学说，就被称为新实体法说。 该观点认为，诉讼标的的一系列问题主要与 实体法请求权竞合有关。以往各学说之所以各有纰漏，根源出在实体法竞合上。圆 如果不从根本上修正实体法竞合理论，单从诉讼法角度来加以解决是不行的。固新 实体法说认为，对基于同一事实发生的以同一给付为目的的几个实体法请求权， 不应该在实体法上将它撬为请求权的竞含，面应视为请求权基础的竟合。例如， 在前面提到的汽车盗窃案中，因为发生请求权的原因事实即盗窃汽车这一事实是 单一的，原告所能真正享有豹请求权只能有一个。这季申情况并不构成请求权的竞 合，而是请求权基础的竞合。筒言之，即使有多个请求权，如果其权利基础竟合， 则诉讼标的仍是单一的；如果多令实体请求权的权利基础不同，则诉讼标的就不 再单一。但由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未 能统一，新实体法说也很难让入信服。这一学说! 秘根到底还是认为诉讼标的的确 定取决于实体法上的请求权，只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具 有的效果而已。固 二战以后，新诉讼标的理论为日本多数年轻学者所接受。持新诉讼标的理论 的学者，有伊东乾、小由升、三月章、新堂幸司、齐藤秀夫等。在我国台湾地区， 曾介绍和倡导新诉讼标的理论的学者有陈荣宗、王甲乙、杨建华、骆永家及邱联 。张卫平著：诉讼构架与程式，清华大学鞋 敝社2 o 年舨，第2 1 8 页。 雪实际并非如此。例如二分支说所存在的阅题，就不是源于实体沈请求权的竟会，而是源予事实理由的竞合。 江伟主编：中圈民事诉讼淡学专论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，缡7 3 页。 密江伟、韩荚波：论诉讼标的，载法学家，1 9 9 7 年第2 期。 恭等。患予殴上学者所持鼹点系对于上文所述德罄诉讼标鲍戏点鳃重组帮零l 枣， 理论上较之上述德国学说难出其右，故本文在此处不再赘述。 3 新二分支说我国学者对诉讼标的理论的贡献 该观点认为，确立我国的诉讼标的理论应明确四个方面韵立论前提。第一， 合法性。诉讼标的的确定，应当符合我国民事诉讼法保护当事人正当民事权 益的原则，诉讼活动要符合正确、合法、及时的原则，诉讼标的的规定应有利于 实现纠纷一次性解决。第二，综合性。研究诉讼标的不能完全割裂与实体法的联 系，须找出诉讼标的与安体法的连接因索，合理解决诉讼中的问题。第三；动态 性。研究诉讼标髂识别标准，应从动态上考察民事诉讼，在诉讼过程中确定具体 案件的诉讼标的。第四，现实性。我国广大群众法律意识水平还不太高，又无律 师强制代理制度，所以在确定诉讼标的时，人民法院应起主导作用。基于以上考 虑，该观点对新诉讼标的理论的= 分支说加以改造，提出了新的观点。 薪二分支说之“薪”，体现在两点：第一，诉讼标静的识剐标准出蘸告诉的声 明和原因事实构成，其中的原因事实是经法律评价的事实，区别于二分支说中的 岛然历史事实；第二，在诉讼标的鳇识别方法上，认舞诉的声臻和原氍事实有一 个为单数时，诉讼标的即为单数；只有当诉的声明和原因事实均为多数时，诉讼 标的才为多数，有别予二分支说当诉的声舞糯纂圜事实其中之一茺复数蹲，诉讼 标的为复数的识别方法。唧 笔者认为，在我匡的现行立法框架及实务操作中，薪二分支说是一种较势酉 采的学说，原因有以下两点。 第一，新二分支诞对二分支说进行了批判酶继承，弥孝 了薪 基群讼标夔理论 在识别标准上的一些缺陷，又照顾到实体法与诉讼法不可分割的关系，在论证上 较为周刘。按照新二分支说，对于请求权竟合或多个事实理由一个诉螅声碉韵情 形，均不认为发艇诉的燮更与追加，而只认为是请求的原因与理由的变更或追加 国江伟主编：中国民事诉讼法专论，中国政法大学出j ；鹾妆1 9 9 8 年版，第8 p 嘴7 页。 1 3 而已。这就克服了旧实体法说与二分支说在处理这两个问题时遇到的难点。依据 新二分支说，能够科学而富有层次地判断出诉讼标的单复数及是否存在诉的合并。 这体现为三种情况：一是原因事实同一，不论诉之声明有一个或多个，诉讼标的 只有一个。如在请求返还贷款本金及利息的诉讼中，诉讼请求虽然有两个( 返还贷 款本金和返还利息) ，但事实理由只有一个( 借贷关系) ，因而其诉讼标的也只有 一个，不存在诉的合并的问题。二是诉之声明只有一个，不论事实理由有几个，