（诉讼法学专业论文）诉的利益的实体之纬.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 1 0 i l liili i i i l s i h l l l ll 1i iitlli i 佃 y 1 7 319 6 4 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在 年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：塑翌日 导师签名： 期：丝：芝 诉的利益的实体之纬中文提要 诉的利益的实体之纬 中文提要 “诉的利益”是经典的民事诉讼法学术语，它起源于大陆法系民事诉讼理论，但 我国一直没有将其正式运用于民事诉讼法理论和实践。随着社会经济文化及法治状况 的变革，形形色色的新型纠纷涌向法院。此时，不得不利用诉的利益对其予以甄别和 保护。本文针对我国民事诉讼的现状，提出引入“诉的利益 的必要性和可行性，并 从实体法的角度对其功能和内容进行分析，继而就建立诉的利益的实体考量标准提出 建议。 本文除前言和结语外，分三个部分，共三万余字，主要内容分述如下： 第一部分是诉的利益的实体功能。该部分在对诉的利益进行程序意义的定义之 后，结合现行民事诉讼法的相关法条和民事实体法的相关案例，从实体法的角度解读 诉的利益，并分析引入“诉的利益的必要性和可行性，以及揭示其双重功能。第二 部分从新的视角民事实体法的角度，对诉的利益的内容进行了原则之纬、目的之 纬、主体之纬和保护对象之纬的分析。第三部分是诉的利益的实体考量标准的建构。 该部分首先阐述了诉的利益的一般考量标准，继而按照民事实体权利的类型对诉的利 益的考量予以类化，最后列举了面对个案时衡量诉的利益应参考的因素。 笔者希望通过引入“诉的利益 ，对诉讼体制内的具体问题进行改进，以推动民 事诉讼的良好运行。 关键词：诉的利益民事实体法纠纷解决权利划分 作者：张熠 指导老师：胡亚球 a b s t r a c ti n t e r e s to f l i t i g a t i o ni nt h ev i e wo fc i v i ls u b s t a n t i v el a w i n t e r e s to f l i t i g a t i o ni nt h ev i e wo f c i v i ls u b s t a n t i v el a w a b s t r a c t i n t e r e s to fl i t i g a t i o ni sac l a s s i ct e r m i n o l o g yo fc i v i lp r o c e d u r el a w , i to r i g i n a t e df r o m t h et h e o r yo fc i v i la c t i o ni nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m b u ti th a sn o ta p p l i e df o r m a l l yi nt h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo fc i v i lp r o c e d u r el a wi nc h i n a w i t ht h er e f o r mo fe c o n o m i ca n d c u l t u r a ls i t u a t i o na n dt h er u l eo fl a w , a l lk i n d so fn e w d i s p u t e sr u s ht ot h ec o u r t a tt h i s p o i n t ，w ea r ef o r c e dt ou s et h ei n t e r e s to fl i t i g a t i o nt od i s c e r na n dp r o t e c tt h e s e i nt l l i s t h e s i s ，f a c e dt ot h es t a t u so fc i v i lp r o c e d u r ei nc h i n a , ii n t r o d u c et h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yo ft h ei n t e r e s to fl i t i g a t i o n ，a n da n a l y s ei t s f u n c t i o na n dc o n t e n tf r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h ec i v i ls u b s t a n t i v el a w , t h e ng i v es o m ea d v i c e st oe s t a b l i s ht h es t a n d a r d s o fc o n s i d e r a t i o no fi n t e r e s to fl i t i g a t i o n n l em a i nc o n t e n t so ft h i st h e s i sa r ea sf o l l o w s ： p a r t l ：t h es u b s t a n t i v ef u n c i t i o no fi n t e r e s to fl i t i g a t i o n t h i sp a r tg i v et h ed e f i n i t i o no f s i g n i f i c a n c eo fi n t e r e s to fl i t i g a t i o n ，t h e ni n t e r p r e t a t i o ni tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc i v i l s u b s t a n t i v el a w , c o m b i n e dw i t ht h ee x i s t i n ga r t i c l e so fc i v i lp r o c e d u r el a wa n ds o m e r e l a t e dc a s e so fc i v i ls u b s t a n t i v el a w a n dii n t r o d u c et h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h e i n t e r e s to fl i t i g a t i o n ，t h e nr e v e a li t sf u n c t i o n p a r t 2 ：a n a l y s i so ft h ec o n t e n t so fi n t e r e s to f l i t i g a t i o nf r o mt h en e wp e r s p e c t i v eo ft h ec i v i ls u b s t a n t i v el a w i tc o n t a i n st h ep r i n c i p l e ，t h e p u r p o s e ，t h es u b j e c ta n dt h ep r o t e c t i o no fo b j e c t p a r t3 ：c o n s t r u c t i o n so ft h es t a n d a r d so f c o n s i d e r a t i o no fi n t e r e s to fl i t i g a t i o n i nt h i sp a r t ，id e s c r i b et h eg e n e r a lc o n s i d e r a t i o no ft h e s t a n d a r d sf i r s t ，t h e ne s t a b l i s ht h et y p es t a n d a r d si na c c o r d a n c ew i t ht h ec i v i ls u b s t a n t i v e i n t e r e s t s i nt h ee n d ，il i s ts o m er e f e r e n c e df a c t o r sw h e nf a c e dt h ec o m p l a i n t s t h ea u t h o rh o p et h a tt h ei n t r o d u c t i o no fi n t e r e s to fl i t i g a t o nc a ns o l v et h es p e c i f i c i s s u ew i t h i nt h ec i v i lp r o c e d u r es y s t e m ，a n dp r o m o t ei t sb e t t e rf u n c t i o n k e y w o r d s ：i n t e r e s to fl i t i g a t i o n ，c i v i ls u b s t a n t i v el a w , r e s o l u t i o no fc i v i ld i s p u t e ， d i v i s i o no fr i g h t s u w r i t t e n b y ：z h a n gy i s u p e r v i s e db y ：h uy a q i u 目录 前言。1月q菁1 一、诉的利益的实体功能3 ( 一) 我国确立诉的利益制度的必要性3 l 、诉的利益的概念3 2 、我国诉的利益的缺失4 ( 二) 赋予法外利益以“诉的利益”的合理性6 l 、实体法之外存在正当利益6 2 、由法外正当利益而生的纠纷走向司法程序7 ( - - ) 诉的利益的消极功能和积极功能8 1 、对法定权利进入诉讼进行衡量8 2 、对法外正当权利的承认和创设9 二、诉的利益的实体纬度分析1 2 ( 一) 原则之纬。1 3 ( 二) 目的之纬15 ( 三) 主体之纬17 1 、当事人能力。1 7 2 、当事人适格一1 8 ( 四) 保护对象之纬2 l 三、诉的利益的实体考量标准2 3 ( 一) 诉的利益考量的一般标准2 3 ( 二) 诉的利益的类化考量2 4 1 、给付之诉的利益一2 4 2 、形成之诉的利益。2 6 3 、确认之诉的利益2 6 ( 三) 衡量诉的利益时应参考的因素2 8 l 、社会价值观念2 9 2 、公共政策3 0 3 、宪法性权利3 1 结语3 3 参考文献3 5 攻读学位期间本人公开发表的论文3 8 后记。3 9 诉的利益的实体之纬 前言 土j 日i j罱 民事实体法与民事诉讼法各自的立法体系及理论框架均比较完备，但实践中存在 的问题却很清晰：并非所有的争议都能够凭借主体的起诉行为而当然地进入国家司法 评价的领域，因为有的争议所反映的权利在民事实体法中没有规定；与此同时，随着 社会生活的发展和法官能动性的增强，越来越多的没有被现行民事实体法赋予可诉性 的新型纠纷涌向法院并通过诉讼的方式得以解决。于是有了这样的观点：诉讼或判决 成为私权形成的唯一手段。这固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但也 不能完全予以否认，因为通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具 体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利，这样的现象是存在的。 虽然从严格执行现行法的角度来讲，这些新型纠纷不能被纳入诉讼程序，但是这些争 议所反映的利益是合情合理的，并且司法实践中也对其予以了保护，那么在理论上， 我们就必须找到一个合理的说法对这一问题进行解释，于是“诉的利益”1 这一概念 便应运而生。 诉的利益的作用就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规 范或权利的依据，其属于民事实体法和诉讼法的中间概念，它发挥着“将实体法之欠 缺与不足部分与诉讼法联系起来 的机能，因此研究诉的利益很有必要也很有意义。 我们知道，当实体法上对某项权利予以规定时，诉的利益的作用就在于评判此项权利 是否达到诉讼的标准，是否应当走向诉讼程序，此时诉的利益的功能一方面是防止滥 诉，另一方面是限制法官的自由裁量权；而当实体法上对某种权利的规定缺失时，诉 的利益的作用就是衡量这种所谓的“权利 是否能够纳入诉讼的范围，是否可以通过 诉讼程序对其予以救济，此时诉的利益的主要功能就是扩大权利保障的范围。 对诉的利益的研究，“是从一个崭新的视野引起了理论上对于提起诉讼的理由与 正当性问题以及其他相关方面的重新思考，司法自身存在的价值也由此得到了更为深 入的展现2 ，国内学者对诉的利益的研究大多是从其性质、功能、两大法系的比较等 1 诉的利益概念包括初审的诉的利益、上诉审的诉的利益以及再审的诉的利益等不同范畴，本文只就普通程序第 一审中诉的利益进行论述。 2 廖中洪主编：民事诉讼改革热点问题研究综述( 1 9 9 1 2 0 0 5 ) ，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第2 3 4 页。 前言 诉的利益的实体之纬 方面展开，并且对于上述方面的研究散见于学者的各种专著中，而这些专著的重心并 非“诉的利益”，往往只是在诉权理论研究、当事人理论研究时涉及诉的利益的部分 内容3 。作为居于诉讼法与实体法之“架桥4 地位的诉的利益，如何结合民事实体法 的规定、如何结合具体的司法实践来运用诉的利益，都有待于进行深入研究。本文尝 试另辟蹊径，从实体法的角度去研究“诉的利益 这样一个程序法上问题，挖掘程序 法问题背后的实体法所在。 3 如江伟、邵明、陈刚著民事诉权研究，肖建华著民事诉讼当事人研究，左卫民著诉讼权研究等著作 中对诉的利益有所涉及。 吕太郎：诉之利益之判决，载 民事诉讼法治研讨( 四) ，三民书局有限公司1 9 9 3 年版，第4 2 1 页以下。 2 i _ - 一 诉的利益的实体之纬一、诉的利益的实体功能 诉的利益的实体功能 ( 一) 我国确立诉的利益制度的必要性 1 、诉的利益的概念 诉的利益在大陆法系民事诉讼中是非常重要的概念和理论。英美法系理论中虽 然没有“诉的利益 的提法，但相关制度中也包含着诉的利益的内容。大陆法系将 诉的利益看作民事诉讼要件或诉权要件之一，一般情况下是法院作出实体判决的前 提之一。然而，我国民事诉讼理论界和司法实践至今没有正式确立“诉的利益 的 相关制度。 诉的利益是指，当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事 诉讼予以救济的必要性5 。在大陆法系，每个诉讼案件都必须满足“对司法救济有着 需要”这样的要求或要件。对于这样的“需要 ，法国称“利益 ( i n t 6 r e s t ) ，德国称 “权利保护必要”( r e c h t s s c h u t z b e d o r f r f i s ) 或“权利保护利益 ( r e c h t s s c h u t z i n t e r e s s e ) ， 日本、葡萄牙和澳门等称“诉之利益 ，台湾兼有德国和日本的称谓。以上法、德、 奥、日、葡和澳门、台湾等大陆法系国家和地区的民事诉讼法等，都对诉的利益做出 了一定的规定。日本学者山木户克己认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即 诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性 利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益( 原告认为这种利益存 在而做出主张) 面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉 讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险 和不安时才得以产生。6 传统理论中，广义“诉的利益的含义包括：( 1 ) 本案判 决的一般资格( 权利保护资格) ；( 2 ) 当事人适格；( 3 ) ( 狭义) 诉的利益。此三者具有 某种程度的共同性，当然区别也很明显：本案判决的一般资格是关于何种事项为私权 的问题，涉及司法权的界限和法院主管问题；当事人适格问题是确定何人为特定诉讼 5 此概念是民事诉讼法学界从程序意义上对诉的利益达成共识的定义，参见江伟、邵明、陈刚著民事诉权研究， 法律j j 版社2 0 0 2 年版，第2 1 6 页。 6 【日】山木户克己：诉的利益之法构造诉的利益备忘录，吉j i l 追悼文集( 下) ，转引自【日1 谷口安平：程序 的正义与诉讼。中国政法人学出版社1 9 9 6 年版。 3 一、诉的利益的实体功能 诉的利益的实体之纬 的正当当事人，已经发展为另一套理论。因此，理论上常常将诉的利益做狭义理解， 独立探究。 英美法学理论没有“诉的利益 的提法，但是认为，既然权利遭受侵犯的原告申 请司法救济，那么对于司法救济的需要是不成问题的。正如美国社会的理想主义倾向： 只要存在受到侵害等不正义的事态，就应当予以纠正；纠正的有效方法是可以利用个 人及其律师的利益动机提起诉讼。 2 、我国诉的利益的缺失 我国民事诉讼法学界没有正式运用“诉的利益 制度，民事诉讼法中也没有 对“诉的利益”进行专门的规定，仅在相关法条中对诉的利益的般性规定隐约有所 涉及。其第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们 相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”；第一百零八条规定起诉必须符合 下列条件：“( 一) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；( 二) 有 明确的被告；( 三) 有具体的诉讼请求和事实、理由；( 四) 属于人民法院受理民事诉 讼的范围和受诉人民法院管辖”；第一百一十一条明确规定了法院不予受理的案件范 围。从以上法条可以看出，第三条是对法院民事审判权行使对象的原则性规定，即只 有“财产关系和人身关系引起的民事纠纷才属于民事审判的对象，我们可以换句话 说，即：只有关于财产关系和人身关系的纠纷才具有诉的利益。司法实践中如何具体 识别可以提起民事诉讼的“财产关系和人身关系”在特定纠纷发生时却很难辨别。第 一百零八条做出了规定：只有属于“人民法院主管的民事案件才能成为民事司法权 的审理对象，也可以说是只有属于法院主管的民事案件才有诉的利益。它采用的是“法 院依职权审查诉的利益7 的方式。第一百一十一条对第一百零八条进行了补充，用 列举的方式明确了不属于法院受理的案件的情形，也就是说，其所列举的案件都不具 有民事诉讼的诉的利益。 综上所述，我国民事诉讼法只对诉的利益作了一般规定，对于民事实体法中没有 作出规定的那些权利，一般并不当然地认为其不具有“诉的利益”，在司法实践中其 解决方法和态度却也大相径庭。以下两个案例就是最好的例证8 ： 7 罗筱琦：诉的利益与学术争议 学术案之剖析，载中国律师，1 9 9 9 年第6 期。 8 案例一摘自网易h t t p ：n e w 1 6 3 c o m 0 7 i1 1 4 0 5 3 t 8 3 3 t 6 1 0 0 0 1 2 0 g u h u n l ，2 0 0 9 年1 2 月1 4 日；案例二摘自陕 西日报，2 0 0 0 年3 月4u 。 4 诉的利益的实体之纬一、诉的利益的实体功能 案例一：2 0 0 7 年1 1 月9 日，中国政法大学法学院博士研究生董彦斌在北京华星 国际影城内花5 0 元看了李安导演的色戒，2 0 0 7 年1 1 月1 3 日将华星国际影城和 国家广电总局诉至北京市西城区人民法院，称前者提供的删节版色戒剧情结构不 完整，侵犯了消费者的公平交易权和知情权，后者没有建立完善的电影分级制，违反 社会公共利益。法院认为董彦斌没能提供未删节版色戒，没有收取诉状。 案例二：1 9 9 9 年7 月，西安有限电视台用户王忠勤向西安市碑林区人民法院起 诉西安有线电视台。原告诉称：被告在播放还珠格格续集时，滥播广告，其中第 1 4 集插播广告分6 个隔断，共计插播广告7 0 条，该集时间共约7 0 分钟，广告时间 就占了约2 7 分钟。碑林区法院经审理认定：被告上述行为严重违反了原广电部的有 关规定，侵犯了原告的“正常收视权”，对原告造成一定的身心损害，依据民法通 则的有关规定，2 0 0 0 年3 月3 日一审判决如下：被告向原告赔礼道歉，并向其赔 偿因此次诉讼造成的损失7 0 7 6 0 元，赔偿其一个月的收视费1 7 8 0 元。 从上述案例可以看出，案例一中，法院以一份在当时不可能提交出的证据未提供 为理由，将诉请的“消费者的公平交易权”拒之门外。而案例二中所谓的“正常收视 权 仅在原广电部的有关行政规章中有所规定，不属于既定的民事法律权利，但是法 院判决却予以保护，这实际上就是通过判例来形成一种新的法律权利。由此我们可以 看到，某些民事实体法中没有规定的权利，在诉讼程序中却将其受理，对其予以救济， 并将其承认或者说是上升为一种权利。于是我们可以这样理解：民事诉讼的功能之一 是创制或生成实体权利或实体法规范，民事诉讼法与民事实体法是功能互补的，一些 具有“诉的利益”的纠纷可以通过诉讼程序将其在实体法中予以落实。 从民事实体法的角度来看，民法上虽然严格区分“权利 与“利益 ，但对于权 利本质的通说认为：权利是保护某种利益的法律之力。权利的享有与行使基于利益， 权利的出发点和落脚点是利益，许多利益在法律上甚至可以直接冠以权利，如生命权、 名誉权、财产权等。并且，随着人们社会观念的发展，不断有利益上升为权利，进而 更好地受到法律的保护。例如，我国民事审判实践中，有些案件很明显是隐私权受到 了侵害，但是由于民事实体法上没有规定该权利类型，法院为保护该利益不得不强行 以名誉权受到侵害为由进行判决9 。而这种类推适用名誉权侵权的作法，在将来的立 法中肯定会得到纠正，隐私权作为独立的权利类型出现已经形成共识。这就是将利益 9 参见最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 4 0 条。 5 一、诉的利益的实体功能诉的利益的实体之纬 上升为权利的实例。从这个角度说，诉的利益在民事实体法中扮演的角色也相当重要。 我们知道，随着社会的变迁与经济的发展、公法与私法的交错，各种新类型案件不断 涌现，仅仅以民事诉讼法第三条的“财产关系和人身关系 作为评判标准，必然 会出现难以涵盖的情形或者是难以界定的边缘地带，而新矛盾、新问题又迫切需要解 决，为此，引入“诉的利益 的概念并发挥其功能很有必要，以它作为纠纷进入诉讼 程序的判断标准可以弥补现行民事实体法存在的不足。 ( 二) 赋予法外利益以“诉的利益 的合理性 1 、实体法之外存在正当利益 首先，法律具有滞后性。实践中的纠纷发生并不是依据实体法设定的规范和模式 而出现的，而是根据社会生活本身的运行而生，立法与社会生活总是存在着距离，这 就导致纠纷的形成与实体法律的规定不可能永远保持一致，必然产生新的正当的法外 “权利 。 其次，“权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。1 0 也就是说，法 律上的权利仅仅是权利体系的一部分，除此之外，还存在法外的正当利益。有学者就 提出了权利的三种存在形态理论1 1 ：“应有权利”、“法定权利”和“现实权利 ，此三 种权利是一个渐进的过程，“应有权利 是人们积极追求的合乎道德的应为法律所确 认和明确保护的权利；“法定权利 是应有权利的法律化和制度化；“现实权利 是法 定权利实现的结果或形成的一种实有状态。其中“应有权利”就是我们强调的法外的 正当利益。 民事实体法的学者也承认了这种法外“权利 的存在，并且指出：“为了克服实 体法的这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素( 法官的自由裁量权) 引入法 律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短 暂的立法过程的逻辑延伸。1 2 美国法学家庞德对权利定义为：一种利益经过法律的 承认再加上法律的保护手段。笔者认为，“有权利即有救济 此处的“权利”仅指法 律权利，对于此类权利，民事实体法中对其名称、内容以及效果等都有完整的描述， 对该类权利实施救济也于法有据、有法可寻。而“利益”在法律上则是一个抽象的概 1 0 公不祥：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 1 0 页。 程燎原、王人博：赢得神圣一权利及其救济通论，山东人民出版社1 9 9 3 年版，第3 3 6 页。 1 2 徐国栋：民法基奉原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 6 1 8 2 页。 6 诉的利益的实体之纬 一、诉的利益的实体功能 念，本身具有广泛性，在实践中必须对其进行正当性和价值性考察。“诉的利益 担 当的正是这一任务，因为没有民事法律规范的完整性规定，与对权利的救济不同，对 于“利益 的侵害是否适用民事救济，就需要由司法程序来决定，由法官根据当时社 会的综合情形，运用自由裁量权来判断。 2 、由法外正当利益而生的纠纷走向司法程序 我们知道，事实和法律是三段论式判决中的两个必要前提，在司法实践中，当案 件事实难以查明时，并没有因此而将案件拒之法院的f - j # b 或以事实不明而拒绝裁判， 而是引入了“证明责任 这个概念来解决事实查明不清的问题。沿着这个思路，当某 个案件涉及的纠纷是法外“权利”时，法院同样不能以没有法律依据为由拒绝裁判， 因此可以引入“诉的利益”这一概念来解决此问题，即当纠纷无法律依据时，可凭“诉 的利益 予以受理。正是从这个角度，诉的利益才被定义为“当事人的民事权益受到 侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性1 3 。 将上述新类型的案件赋予诉的利益并纳入司法程序很有必要，“诉的利益掌握着 启动权利主张进入诉讼审判过程的关键1 4 。如果我们只是承认法律之外存在正当权 利，却在该种权利受到侵害时不予救济，则等于从根本上否定了这种权利的正当性。 所以既然承认了权利的存在，就必须对其予以保护。我们知道，仅仅以立法的形式来 构建权利保护体系并非正当权利保护的唯一方法，在法无明文规定时，司法也同样负 有保护正当权利的责任。这就如同大陆法系和英美法系对正当权利保护的两种不同的 途径：大陆法系民事诉讼法中，诉的利益是一个十分重要的概念，它认为，对于每一 个诉讼案件都必须满足“对司法救济有着需要 这样的要求或要件。大陆法国家贯彻 的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便通过既定法律对各种纠纷予以筛选， 这必然会减损对正当权利的保护范围，在实践中很有可能将一些对正当权利予以保护 的请求拒之法院的门外。当然也正是基于这种认识，大陆法系传统意义上的诉的利益 的功能也正从消极排除的角色转而向保护公民正当权利步步迈进。而英美法系国家贯 彻的是事实出发型思路，因而在英美法中一些所谓的“新型 纠纷是很容易进入司法 程序的，“保护潜在的权利人是判例法有着旺盛生命力的缘由1 5 。英美法中虽然不存 1 3 江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律i j 版社2 0 0 2 年版，第2 1 6 页。 1 4 张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 0 页。 1 5 左卫民：诉讼权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 9 页。 7 一、诉的利益的实体功能 诉的利益的实体之纬 在“诉的利益这个严格的概念，但也确立了类似于诉的利益的衡量标准，整个英美 法的发展在一定意义上可以说是一个通过诉讼而引发权利不断生成和拓展的过程，在 这个过程中，法院通过个案的解决实现了对公民正当权利保护的功能。 ( 三) 诉的利益的消极功能和积极功能 诉的利益是由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生，从这 个角度说，诉的利益的主要作用就是用以确定当事人的诉求是否应当得到救济。作为 “居于诉讼法与实体法之架桥之地位，甚至居于实体法与诉讼法上位之地位”的诉的 利益，其“是否对当事人的诉求进行救济 包含两方面的含义：其一，衡量该诉求指 向的权利是否为民事实体法所规定，是否可纳入诉讼程序；其二，若该诉求指向的利 益为法外“权利 ，则是否可以通过诉讼程序对其加以保护。因此，我们可以从消极 和积极这两方面对诉的利益的功能进行具体阐述。 1 、对法定权利进入诉讼进行衡量 前文说到，不是所有的纠纷都能够通过诉讼程序得以解决，由于受经济水平、政 治条件、文化状况、法律政策以及地理环境等种种因素的影响和限制，公民试图将生 活中的任何争议都以“诉的形式向司法机关提起并得到公平解决的愿望不可能全部 得到满足，究竟何种纠纷才能被纳入诉讼程序，有无具体的判断标准，“诉的利益” 担任的就是这个“衡量”的角色：即通过对纠纷的审查而限制法官的自由裁量权和防 止当事人滥用诉权。大陆法系国家的民事诉讼法理论及实务明确以“诉的利益 进行 衡量，即原告就其权利主张请求法院予以裁判时必须具备一定的必要性，又称“权利 保护利益”或“权利保护必要 1 6 。英美法系国家没有像大陆法系国家一样存在“诉 的利益”这样严谨的学术概念，代之以“诉讼资格理论 ，通过“救济法 这个专门 的法律领域来解决那些可以适当地提交到法院裁断的争议：救济法是介于实体法与诉 讼法之间的部门法，是关系到把诉的请求拒之于门外还是允许其进来并进行实质性审 理的判断，而且根据判断的结果考虑应给予什么救济的法的体系，它从案件事实出发， 将各种利益作为对象加以综合考察，判断是否有“应予保护的法的利益 存在。这样 就通过诉的利益的设置将一部分涉嫌“滥诉 的案件拒之法院的门外。 1 6 吕太郎：诉之利益判决，载民事诉讼法之研讨( 四) ，三民书局有限公司1 9 9 3 年版，第4 1 6 页。 8 诉的利益的实体之纬一、诉的利益的实体功能 我们知道，公力救济是现代社会冲突解决机制的主要手段，而诉讼又是公力救 济的主要方式。诉权的行使是通过当事人向法院提出诉讼请求，要求法院行使审判 权的形式而表现出来，那么在当事人请求法院救济的范围内，将哪些事项纳入审判 权的保护之下，就必须交由法官裁量。可是法官的这种自由裁量也不是漫无边际的 自由发挥，它必须限定在合理的限度内，因此就必须在诉讼程序的开端设置一道门 槛，对各种纠纷予以衡量、筛选和过滤，使符合条件的纠纷进入诉讼程序予以解决， 而不符合条件的则拒之门外。“诉的利益”正是这样一道门槛。也就是说，对于诉讼 制度的利用者，除了在经济上为此付出一定的成本( 诉讼费用) 之外，最重要的是 保证其诉求本身具有某种特质( 即诉的利益) ，从而使得该请求能够当然地获得国家 的司法裁判。这么做就使得法官的自由裁量权这个主观的权利有了客观的限制，从 而使权利的运行更加公正。 2 、对法外正当权利的承认和创设 随着社会经济和文化及法治状况的发展，形形色色的新型纠纷不断出现，这些纠 纷所涉及的权利已经远远超出了现行实体法的范围，为此，学者们多用“形成中的权 利 为之冠名，虽然这些“形成中 的民事利益还没有被法律及时确定为民事权利， 但社会主体却可以通过诉权的行使来寻求诉讼程序对这些“形成中权利 的救济。那 么，对于这些“形成中的权利 已经不宜仅从实体法的规范来判断有无诉的利益，而 应当尽量扩大诉的利益的范围，将其引入诉讼中予以救济，加大对形成中的正当权利 的保护，甚至是弥补实体权利的漏洞，减轻法律自身的不周延性，创设新的民事权利。 对于诉的利益的创设实体法上权利的功能，大陆法系与英美法系都给予了承认， 但是两者依据的基础却是不同的：大陆法系国家的法律体系中，主要奉行“实定法确 定”的原则，即从制定法出发进行判断，并以制定法作为案件裁判的法律依据。但如 前文所述，由于制定法本身的不周延性与滞后性，实践中复杂多样的利益不可能全部 包含在现行的法定权利体系之中，当面对某些正当的法外权利时，制定法就无法提供 答案，这也就意味着“法律漏洞1 7 ”的存在，但是实践中又往往必须对这些纠纷予以 解决，那么在权力分立的框架内，漏洞的填补必然就由司法承担了。对于“形成中的 权利”的诉讼救济，正是诉的利益的积极功能的体现。德国著名民法学家拉伦茨把这 1 7 梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 5 7 页。 9 一、诉的利益的实体功能诉的利益的实体之纬 种救济称为“法官的法的续造。依照拉氏的理论，法官的法的续造存在着三个不同 的层次1 8 ：第一层次是在法规范的字面可能含义范围内“单纯的法律解释，也就是指 法律解释是处于法的续造的第一层次；超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目 的范围内之法的续造，乃是“法律内的法的续造 ，这是法的续造的第二层次；假使 法的续造更逾越第二层次的界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属“超 越法律的法的续造 ，即第三层次的法的续造。而我们所探讨的“权利生成”就发生 在“超越法律的法的续造这一层次之内。 英美法系国家认为诉的利益创设权利功能的法源为救济法。救济法是一个独立的 法部门，且救济方法总是先于民事权利产生。在救济法中，如果在诉的利益要件中已 经定型的要件能进入实体法领域的话，当新的类型诉讼及其诉的利益在救济法中得到 认可时，其诉讼上的请求权将被作为新的手段性权利来加以认识。法院提供的司法上 的救济，是在衡量了诉的利益的基础上，做出的诸如司法上的权利宣告、制止侵害行 为、赔偿损失等公法上的救济方法。对于如何理解救济法所体现出的诉的利益的权利 生成功能，谷口安平先生给了我们一个很好的启发：从救济法的研究视角来探讨诉的 利益所具有的“权利生成 的积极功能。谷口先生把权利概念区别成三个层次1 9 ：即 最上位的原理性概念( 形式上由宪法加以规定，其力量源于社会合意) ，在该原理之 下得到承认的具体权利概念和为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段 性权利概念。这三层次的权利划分与英美的救济法异曲同工。我们知道，在救济法中， 法官通过判例促使“权利生成的这种权力并不是肆意妄为的，它必须限定在上位权 利概念指导下去创制下位权利。若是受到侵害的或有要求得到确认和保护的某种正当 权利不是现有法律中规定的具体权利时，是否应当将该请求排斥出救济范围则由法官 考量其法律利益来裁断。谷口先生认为，应当允许法官就具体案情考虑更适合更妥当 的解决方法，并期待法官能通过这一过程丰富和发展法与权利，“基于救济法的理论， 有必要超越具体性的权利范围向更上位的原理性权利寻求根据，在综合考虑应保护利 益的性质、对方拥有的利益等之后决定是否认可诉的利益，其诉的利益一旦得到法院 的认可，有关的新类型案件进入实质性审理之后，无论最终的判决怎样，在实体法与 诉讼法双分体系之下，新的权利就开始了生成过程，新的诉权之创设和向请求权转化 1 8 【德】拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 4 年版，第2 4 6 页。 1 9 【口】谷口安平： 程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 8 3 页。 l o 诉的利益的实体之纬 一、诉的利益的实体功能 的现象将可能同时出现2 0 。也就是说，一项新的权利必须在充分吸收最上位的原理性 概念所含的精神之基础上才得以生成。 综上，从诉的利益的消极和积极两方面的功能来看，二者既有对立的一面，又有 统一的一面：对立表现在必然有一些纠纷不能进入法院的大门，限制了当事人的诉讼 权利；统一表现在只有限制一部分没有必要进入诉讼的纠纷，才能保证有限的司法资 源更好的服务于具有诉的利益的纠纷的解决。我国当前的司法实践中，当事人的诉讼 请求由于缺少实体法上的法律依据而被法院拒绝受理的案件时有耳闻，虽然不是所有 的纠纷都能够通过诉讼的途径得以解决，但随着社会发展而产生的新类型纠纷是时代 发展的产物，是这一时代的矛盾体现，如果不能及时得到司法上的有效解决，长期积 聚的结果必将形成社会的不安定因素。因此，我国有必要确立“诉的利益”制度，并 在其发挥程序性功能的基础上，挖掘其实体性功能，一方面从原理性权利的高度扩大 诉的利益的界限，允许那些为法律框架体系所认可而有必要保护的利益纷争进入诉讼 之中，使当事人的正当权益得到有效的维护；另一方面，发挥诉的利益的“权利生成 的功能，通过诉讼不断丰富社会所需的新权利规范，为法律创制提供立法资源。 2 0 【日】谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 l 页。 1 1 二、诉的利益的实体纬度分析诉的利益的实体之纬 二、诉的利益的实体纬度分析 当今立法的显著特征之一是实体法与程序法的分离2 1 ，程序法仅规定诉讼程序中 当事人享有的纯程序意义上的权利：起诉权、反诉权、撤诉权、增加诉求权、放弃诉 求权、上诉权、诉讼中的抗辩权等，并不涉及当事人享有的实体权利本身，实体权利 只能由民事实体法规定，如权利的名称、权利的内容与效力、权利的得失变更、权利 的保护等，均为实体法之内容。而在早期罗马法时代，事实与规范尚未分开，是诉讼 创造权利，而不是先有权利再依据权利起诉，正是由于其未区分实体法与程序法，实 体权利与诉讼权利，所以罗马法中权利的一系列制度包括权利的保护是包含在诉讼制 度中的，诉讼制度不仅是权利存在的土壤，甚至就是权利本身。换句话说，所谓权利 是与诉讼对应的2 2 ：诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段， 审判则是人们借以证明自己权利存在的诉讼程序。 就目前我国的民事立法而言，由于总体上未充分考虑程序机制而设计民法制度， 结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭 生2 3 。笔者在这里并不想讨论实体法和程序法究竟谁是“母法这个问题，而是认为 不能因民法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，并 且希望在承认民事实体法与民事程序法相互联系的基础上，适当地尝试用实体法去研 究程序中问题，或者用程序法去研究实体法的问题。比如在立法上，我们可以改变“在 民法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利规范的现状， 而采取适当渗透的立法技术2 4 。同样，本文所阐述的“诉的利益既非单纯的实体利 益，也非单纯的程序利益，而是实体利益与程序的结合。诉的利益的这种法律属性也 正是其由民事实体法与程序法共同规定且处于二者中间之“架桥”地位的真实反映。 那么在对“诉的利益”这个程序问题的研究上，我们可以尝试从实体法的角度层层剖 析，用全新的视角看待似乎司空见惯的问题。 2 刘凯湘：权利的期盼，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 页。 2 2 【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第8 5 页。 2 3 崔建远：民法，给程序以应自的地位，载民法总则论文选萃，中国法制“ 版社2 0 0 4 年版，第4 7 8 页。 2 4 例如合同法中在规定作为合i 司保全的代位权时，直接规定原告、被告或第三人的诉讼地位，便于问题的解决。 1 2 一 诉的利益的实体之纬二、诉的利益的实体纬度分析 ( 一) 原则之纬 民法在漫长的历史发展过程中形成了深厚的精神底蕴，产生了诸如私权神圣、人 格平等、意思自治等基本理念和诚实信用、公序良俗等基本原则。权利本位是民法的 基本理念之一，其包含以下几层意思2 5 ：其一，民法以充分创设和保障私权为己任； 其二，任何私权均受法律之平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心 内容。这反映在我国的民事实体法上则是民法通则第二条所规定的：“中华人民 共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身 关系。 前文已述，实体法具有不可避免的“顽疾 ，在具体的司法实践中，如果仅仅依 靠民法通则中对现有权利的规定是不够的，我们可以通过引入“诉的利益 ，并 结合对民法中原则性概述的理解和类推，而将权利保护适当地扩大。例如2 6 ，为抢救 某人而发动的爱心捐款，在某人医治无效死亡后还有节余，于是病人家属与医院或慈 善组织之间由于剩余捐款归属引发纠纷。对此，我国民法上没有法律能够直接适用， 那么，有的法院按照赠与、继承的法律规定处理，有的法院则比照公益事业捐赠法 处理。无论是哪种处理方式