（诉讼法学专业论文）酌定不起诉制度研究(1).pdf

中文摘要 酌定不起诉制度是刑事诉讼中的重要组成部分，我国的酌定不起诉制度无论 在立法规定还是在司法实践中均存在着不尽如人意之处。因此，笔者尝试着从酌 定不起诉制度的一些基础理论、历史起源、世界主要国家的酌定不起诉制度的基 本内容等方面着手研究，试图从中找到点滴有益于完善我国酌定不起诉制度的知 识。 全文共分四部分。 第一部分对不起诉裁量权、酌定不起诉的概念及理论基础等方面进行了初步 分析研究。笔者认为：酌定不起诉是指检察机关经依法审查，认为犯罪嫌疑人的 犯罪行为情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，不将犯罪嫌疑人 诉交法院进行审判，从而决定终止刑事诉讼的诉讼活动。酌定不起诉制度的产生、 发展在法律史上是一种必然现象，有着深厚的理论基础。理性的有限性和经验的 重要性是酌定不起诉制度的哲学基础。便宜主义、诉讼经济和公共利益是酌定不 起诉制度的法理基础。 第二部分主要贪绍了我国酌定不起诉制度的起源及历史概况。中国古代有着 深厚的法律文化渊源：“明德慎罚”、“德主刑辅”的立法指导思想，“宽严相济” 的刑事政策，宽免刑罚、慎刑恤狱的多种刑事政策至今仍然对我国的不起诉制度 有着深远影响。清术，清政府效仿西方国家，建立了中国的检察制度。新中国成 立之前，从土地革命到解放战争时期，中国共产党比较准确地贯彻了区别对待、 分化瓦解、惩办少数、争取多数、化消极因素为积极因素的刑事政策，反复强调 睾持少杀，严禁乱打乱杀，坚持“有错必纠，实事求是”的原则。这种区别对待、 分化瓦解的刑事政策，成为中国酌定不起诉制度产生和发展的理论基础。免于起 诉制度是我国“惩办与宽大相结合”政策的产物和体现，它j 下式确立于审判日本 战犯的立法。 第三部分主要国家酌定不起诉制度之简介及比较。主要介绍了英国、美国、 德国、日本和韩国等国家的酌定不起诉制度。两大法系国家在酌定不起诉制度方 面虽然存在一定的差异，也呈现出一致性的趋势。我们不仅要看到两大法系之间 存在的差异，更要注意两者之间的趋同。顺应历史趋势，大胆借鉴国外的先进经 验和做法，结合我国的国情，取其长而摒弃其短，有利于构建适合我国立法传统 及司法现状的完备而科学的酌定不起诉制度。 第四部分我国酌定不起诉制度之现状及完善。该章主要分析了我国酌定不起 诉制度的缺陷，并提出了一些粗浅的建议：将公共利益作为酌定不起诉的指导原 则；扩大酌定不起诉范围；取消“公诉转自诉”；建议对不起诉案件附带民事诉 讼作出相关规定；建立并逐步完善暂缓起诉制度；设立不起诉听证制度等。 笔者期望上述努力能有益于我国酌定不起诉制度之完善。笔者学疏才浅，敬 请各位专家、学者斧正。 关键词：酌定不起诉起诉便宜主义理论基础制度完善 2 a b s t r a c t t h ed i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o ni sa l li m p o r t a n tc o m p o n e n to fac i v i ls u i t , a st o t h ed i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ni no u gc o u n t r y , t h e r ea r cal o to fs h o r t - c o m i n gb o t h i nl e g i s l a t i o nr e g u l a t i o na n da c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r e , t h ea u t h o ri st r y i n gt o s t u d ys o m eo ft h eb a s i ct h e o r y , t h eo r i g i n a lo fh i s t o r y , a n dt h eb a s i cc o n t e n t so f d i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ni nt h em a i nc o u n t r i e so ft h ew o r l d t h ea u t h o ri st r y i n g t of i n do u ts o m eb e n e f i t so f t h ek n o w l e d g et op e r f e c tt h ed i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o n s y s t e mi no u rc o u n t i y t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t t h e r ei sap r e l i m i n a r ya n a l y s i so nt h ec o n c e p ta n dt h e o r e t i c a l b a s i so fn o n - p r o s e c u t i o nd i s c r e t i o na n dt h ed i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o n t h ea u t h o r t h o u g h tt h a tt h ed i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o nm e a n st h ep r o c u r a t o r a t eo r g a n i z a t i o n s r e v i e wt h ec a s e sa c c o r d i n gt ot h el a wa n dt h i n kt h a tt h ec i r c u m s t a n c e si n s i g n i f i c a n c e o ft h ec r i m i n a ls u s p e c t s c r i m i n a la c t si na c c o r d a n c et ot h ep r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a l l a wn e e dn o tt os e n t e n c et h ep e n a l t yo re x e m p tf r o mt h ep e n a l t y , n o tt op r o s e c u t e ，t h u s d e c i d e dt ot e r m i n a t ec r i m i n a lp r o c e d u r a la c t i v i t i e s t h ep r o d u c ea n dt h ed e v e l o p m e n t o ft h ed i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o nt h a th a st h ep r o f o u n dt h e o r e t i c a lb a s i si nt h el e g a l h i s t o r yi sa ni n e v i t a b l ep h e n o m e n o n t h e r a t i o n a lf i n i t e n e s sa n dt h ei m p o r t a n c eo f t h e e x p e r i e n c ea r et h ep h i l o s o p h yf o u n d a t i o no f t h ed i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m t h ec o n v e n i e n tp r i n c i p l e ，t h ee c o n o m i cl i t i g a t i o na n dt h ep u b l i ci n t e r e s ta l et h el e g a l f o u n d a t i o no f t h ed i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m t h es e c o n dp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h eo r i g i n a l a n dh i s t o r i c a lo v e r v i e wo f c h i n a sd i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m t h ea n c i e n tc h i n ah a sp r o f o u n dl e g a l c u l t u r eo r i g i n s ：t h eg u i d i n gi d e o l o g yo ft h el e g i s l a t i v e ”b r i g h tv i r t u ea n dc a r e f u l p u n i s h m e n t ”r u l eo fm o r a l i t yw i t hi t sp r i o r i t yt op e n a l t y ”，t h ec r i m i n a lp o l i c yo f ”c o m b i n i n gp u n i s h m e n tw i t hl e n i e n c y ，a l l o w a n c eo f t h e c r i m i n a lp e n a l t y , p r u d e n tt h e c r i m i n a lp o l i c yo fc r i m i n a lp u n i s h m e n te t c t h e s ec r i m i n a lp o l i c i e sh a v es t i l l 3 f a r - r e a c h i n ge f f e c t so nt h en o n p r o s e c u t i o ns y s t e m i nt h el a t eq i n gd y n a s t y , t h e q i n gg o v e r n m e n ti m i t a t e dt h ew e s t e r nn a t i o na n de s t a b l i s h e dc h i n a sp r o s e c u t i o n s y s t e m b e f o r et h en e wc h i n af o u n d e d ，t h ec o m m u n i s tp a r t yo f c h i u ah a da c c u r a t e l y i m p l e m e n t e dt h ec r i m i n a lp o l i c y ：t h ed i f f e r e n t i a lt r e a t m e n t ，d i s i n t e g r a t i n g , a n d p u n i s h i n gm i n o r i t y , s t r i v i n gf o rm a j o r i t y , t u r n i n gn e g a t i v ef a c t o r si n t op o s i t i v ef a c t o r s f r o mt h ea g r a r i a nr e v o l u t i o nt ot h ew a ro fl i b e r a t i o n t h ec o m m u n i s tp a r t yo fc h i n a h a dr e p e a t e d l ye m p h a s i z e do nt h el e s sk i l l i n g ，a g a i n s ta r b i t r a r yk i l l i n g , a d h e r e dt ot h e p r i n c i p l eo ft h e ”b et oc o r r e c tw r o n g ，b ep r a c t i c a la n dr e a l i s t i c ”，t h e s ec r i m i n a l p o l i c i e sb e c a m et h et h e o r e t i c a lb a s i so f t h ep r o d u c i n ga n dt h ed e v e l o p m e n to f c h i n a s d i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ns y s t e m a l l o w a n c eo fp r o s e c u t i o ns y s t e me m b o d i e do u r c o u n t r yo f ”t h ec o m b i n a t i o no fp u n i s h m e n ta n da l l o w a n c e “p o l i c y , w h i c h e s t a b l i s h e df o r m a l l yi nt h et r i a lo f j a p a n e s ew a rc r i m i n a l s t h et l l i r d p a r tm a i n l yi n t r o d u c e sa n db r i e f l yc o m p a r e s t h ed i s c r e t i o n a l n o n - p r o s e c u t i o no ft h em a i n l yc o u n t r i e si nt h ew o r l d d i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o n s y s t e mi ne n g l a n d , u s ，g e r m a n y , j a p a n , a n ds o u t hk o r e aa r em a i n l yi n t r o d u c e d a l t h o u g ht h e r ea r ec e r t a i nd i f f e r e n c e sa b o u td i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o ni nt h e c o u n t i e so f t h et w ol a ws y s t e m s ，t h e r ea r ea l s ot h ec o m p a t i b i l i t yt r e n d si nt h e m w e s h o u l dn o to n l ys e et h ed i f f e r e n c e st h a te x i s ti nt h et w o l a w s y s t e l u s ，b u ts h o u l dp a y m o r ea t t e n t i o nt ot h ec o n v e r g e n c ei nt h e m c o n f o r m i n gt ot h eh i s t o r i c a lt r e n d s ，w e s h o u l db o l d l yl e a r nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so fo t h e rc o u n t r i e s b a s e do nt h e n a t i o n a lc o n d i t i o n s ，w es h o u l dt a k ef o r e i g nc o u n t r i e s l o n ga n da b a n d o ni t ss h o r t , w h i c hh e l p st oc o n s t r u c tac o m p r e h e n s i v ea n ds c i e n t i f i cd i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o n s y s t e mt h a ta d a p tt oc h i n a sl e g i s l t h ef o r t hp a r tm a i n l yp r e s e n t st h es i t u a t i o no fd i s c r e t i o n a ln o n - p r o s e c u t i o n s y s t e ma n dt h ei m p r o v e m e n to fi t t h i sc h a p t e rm a i n l ya n a l y z e dt h ed e f e c to ft h e d i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r ya n dp u tf o r w a r ds o m es h a l l o w p r o p o s a l s ：t a k et h ep u b l i cb e n e f i t s a st h e g u i d i n gp r i n c i p l eo ft h e d i s c r e t i o n a l n o n p r o s e c u t i o n ；e x p a n da p p l i c a b l es c o p eo fd i s c r e t i o n a ln o n p r o s e c u t i o n ；c a n c e l ” t h ep u b l i ci n t 0t h ep r i v a t ep r o s e c u t i o n ”：s u g g e s tm a k i n gr e l e v a n c er e g u l a t i o n so nt h e i n c i d e n t a lc i v i lp r o s e c u t i o nw i t hn o n p r o s e c u t i o nc a s e ；b u i l du pa n dg r a d u a l l y 4 i m p r o v et h es y s t e mo ft h ep o s t p o n ep r o s e c u t i o n ；s e tu pn o n - p r o s e c u t i o nh e a r i n g s y s t e m t h ea u t h o re x p e c t st h a ta b o v e - m e n t i o n e de f f o r tc a n b e n e f i tt h ec o n s u m m a t i o n o f n o n - p r o s e c u t i o ni no u rc o u n t r y t h ea u t h o rs t u d i e ss h a l l o w l ya n da s k sr e s p e c t f u l l y t h ee x p e r t s ，t h es c h o l a rt og i v es o m eu s e f u lp r o p o s a l k e y w o r d s ：d i s c r e t i o n a l n o n - p r o s e c u t i o n c o n v e n i e n t p r i n c i p l e o f p r o s e c u t i o n t h e o r e t i c a lb a s i s i m p r o v e m e n to fs y s t e m 5 引言 刑事诉讼中的不起诉制度在世界各国，不论在英美法系国家还是在大陆法系 国家，均使用得非常广泛。酌定不起诉制度是刑事不起诉制度的核心内容，该项 制度的广泛运用是各国刑事起诉政策发展的结果，并体现出现代刑事诉讼价值多 元化的倾向。现代刑事诉讼制度越来越注重保障人权，尤其是犯罪嫌疑人和被害 人的合法权益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追 究刑事责任的人来讲，尽早使之脱离被追究刑事责任的藩篱，是其最重要的利益 所在。酌定不起诉正是适时地终止了刑事诉讼，从而保障了犯罪嫌疑人的合法权 益，同时也维护了被害人的利益。 现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就 是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程 中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减 少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体 的司法活动中实现这一目标。对于刑事诉讼制度而言，贯穿整个刑事诉讼中的诉 讼经济是不可或缺的，酌定不起诉制度的确立与发展正是诉讼经济原则在起诉阶 段的体现。 现代各国均实行起诉便宜主义，比较各国的酌定不起诉制度，所不同的仅仅 是起诉法定主义与起诉便宜主义在刑事诉讼制度中所占有的比重不同。在我国的 酌定不起诉制度中如何科学合理地吸收利用这两大主义尤其是起诉便宜主义，就 显得异常重要。本文以酌定不起诉制度的基础理论为出发点，纵向的研究了我国 酌定不起诉制度的历史概况，横向的比较了两大法系的酌定不起诉制度，结合我 国酌定不起诉制度的立法现状，参考我国的刑事司法实践，考虑我国的刑事司法 环境，提出了笔者的粗浅意见。 一、酌定不起诉制度概述 ( 一) 不起诉裁量权 研究酌定不起诉制度，首先有必要对不起诉裁量权进行简单分析： 1 、不起诉裁量权内涵 不起诉裁量权是一种自由裁量权。自由裁量权存在的必要性在于：因法律不 可能穷尽一切可能出现的情况，因此，法律采取赋予实施法律的人有限自由的方 式，使实施法律的人采取更适合于具体案件的具体处理方法，这样更有利于实现 法律所追求的价值。行政法学专家韦德也曾指出：“法治所要求的并不是消除广 泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的形式，现代统治要求尽可能多且尽 可能广泛的自由裁量权” 。 不起诉裁量权是指在案件具备起诉条件时，检察机关依法享有的根据自己的 认识和判断选择起诉或者不起诉的权力。不起诉裁量权是与起诉便宜主义密切相 连的权力，是法律特别授予或认可的检察机关对起诉与否的选择权。 不起诉裁 量权既可以表现为提起公诉，也可以表现为不起诉。在此意义上，不起诉裁量权 也包含有起诉裁量权的含义，二者可以说是有异曲同工之处。但是，考虑到不起 诉裁量权的前提条件是案件己经具备提起公诉的法定条件，提起公诉己是应有之 意，而不起诉则是作为对具备起诉法定条件的案件的一种例外处理，所以，为了 突出其包含的不起诉内容，称之为不起诉裁量权。 检察机关的不起诉裁量权是检察机关履行公诉职能的一种权力，是法律赋予 检察机关在审查起诉时灵活处理某些案件的决定权，是公诉权的一部分。据此权 利，对某些犯罪嫌疑人是否提起公诉，检察官在法律规定的范围内，可以根据案 件具体情况，本着公平、正义的理念，或提起公诉或不提起公诉，即对此自由裁 量。国 2 、不起诉裁量权的基本特征 ( 1 ) 不起诉裁量权的法定性。检察机关的起诉活动是一项在法律的规定下的 。参见【英】书德著，徐炳译：行政法，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版第5 5 页。 。参见束英辉、吴宏耀：( - 6 起诉裁量权研究，载政法论坛，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第5 期，第 5 0 页。 。参见刘扬军，熊涛：论我国检察官的起诉裁量权，载江西科技师范学院学报，2 0 0 2 年第1 期，第1 9 页。 。参见冯斌：起诉裁量权研究，载司法制度热点问题探索( 第一卷) ，中国法制i h 版社，2 0 0 2 年版。 2 活动，他是符合法治的基本原则和要求的。整个刑事不起诉的展开主要是遵循刑 法和刑事诉讼法，不起诉裁量权也正是建立在这两部法典的基础之上的。当法律 有明文规定的时候，必须严格按照法律的相关原则、制度与规定进行。从我国刑 事诉讼法第1 4 2 条第2 款规定中可以确定适用不起诉裁量权的法定条件：其一， 检察机关经过对案件进行全面的审查，认为犯罪嫌疑人构成了犯罪，情理上应该 受到处罚；其二，该犯罪行为情节轻微，犯罪行为的情节一般我们又可以分为定 罪情节和量刑情节，由于我们在第一条已经认可了其犯罪的事实，这里的犯罪行 为的情节指的应当是量刑情节，即犯罪嫌疑人的社会危害性和人身危险性程度； 其三，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，即明文规定。 ( 2 ) 不起诉裁量权的公益性。美国布莱克法律大辞典解释“公共利益”是 公众和社团普遍享有的，包含某种金钱利益，或者公众或者社团的权利和义务因 之受到影响的某种利益。公共利益一般包括公共秩序、公共道德、公共财产和公 共安全等。过去可以说个人利益与公共利益之自j 的平衡主要是倾向于公共利益， 但是现代社会越来越注重个人利益，强调的是在不损害个人利益的基础上维护公 共利益。不起诉裁量权就是通过维护个人利益而最终维护公共利益的，这也是不 起诉裁量权得以长期存在的基石。不起诉裁量权着眼于对犯罪的社会危害性进行 综合评定，在起诉与不起诉之间进行综合权衡，当不起诉的社会危害性大于不起 诉的社会公益性时，就起诉；反之，就不起诉。 ( 3 ) 不起诉裁量权的程序性。不起诉裁量权的这一特点最显著的体现就是不 起诉裁量权本身，主要是由刑事诉讼法规定的。我国刑事诉讼法第1 4 0 、1 4 2 、 1 4 3 、1 4 4 、1 4 5 、1 4 6 条都是关于不起诉裁量权的规定。而且就不起诉裁量权 的性质我们也可以看出，不起诉裁量权是一种程序上的处置权，其程序性是不辨 自明的。 ( 4 ) 不起诉裁量权的个案性。由于自由裁量权的行使主要体现在与个案事实 联系上，那么不起诉裁量权作为自由裁量权中的一种，很显然也是具有个案性的。 检察机关仅在针对个案时才可行使不起诉裁量权。 ( 二) 酌定不起诉的概念及性质 1 、酌定不起诉的概念 澳大利亚法学家格兰特沃德劳的观点：“每一个定义都包含三个不同的要 素：方法、目标、目的。”据此，笔者尝试着把上述三要素有机结合，对酌定不 起诉的概念作一表述。酌定不起诉是指检察机关经依法审查，认为犯罪嫌疑人的 犯罪行为情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，不将犯罪嫌疑人 诉交法院进行审判，从而决定终止刑事诉讼的诉讼活动。笔者采用了抽象的理性 分析方法，认为酌定不起诉的理性在于其正当性，酌定不起诉存在的依据是客观 存在的法律事实，酌定不起诉的目标是指在特定刑事诉讼阶段的客观对象一犯罪 嫌疑人的行为，当然并非犯罪嫌疑人本身。人民检察院围绕犯罪嫌疑人的行为是 否构成犯罪或者是否依法追究刑事责任的确认是不起诉的关键目标。酌定不起诉 的直接目的是终止刑事诉讼活动的继续，从而可以避免对无罪的人进行追诉，避 免将不需要判处刑罚或可免除刑罚的人交付审判，也可以避免将事实不清、证据 不足的案件交付审判，从而减少司法机关和当事人的诉累，节约司法资源。酌定 不起诉的根本目的与刑事诉讼的一般目的相一致，表现为两方面。一方面，通过 诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对依法构成犯罪的被告 人公正地适用刑法手段实施惩罚，对依法不构成犯罪的则确保其免受不公正的定 罪和判刑。另一方面，在诉讼活动中保障公民的合法权益不受非法和无理的侵犯， 尤其是程序权利的保障。 2 、酌定不起诉的性质 ( 1 ) 酌定不起诉是检察机关认为犯罪嫌疑人有罪、对案件所作的程序上的处 分，它不产生任何有罪的法律后果。 对于酌定不起诉的性质，在法学界有不同的认识。有人认为，这是一种有罪 决定，产生与法院有罪判决相同的法律后果。其理由是，刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款规定的酌定不起诉的前提就是“犯罪情节轻微”，它依据的刑法条文也 都是有罪的条款。还有一部分人认为，根据刑事诉讼法第1 2 条“未经人民 法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，不起诉决定是在未经法院判决前就 终止诉讼的种制度，所以这种不起诉不是有罪决定。o 笔者认为，酌定不起 诉是检察机关依照法律规定，认为犯罪嫌疑人有犯罪行为但情节轻微，而终止诉 讼不提起公诉的一种刑事诉讼活动。但是，检察机关的“认定”有罪与法院的有 罪判决截然不同，它不产生任何有罪的法律后果。那么究竟如何看待酌定不起诉 。蒋炳仁：简议相讨不起诉的性质，载人民检察1 9 9 9 年第1i 期，第4 9 页。 4 的这一性质呢? 笔者认为：首先，“认定”犯罪是检察机关公诉权的基本职能。酌 定不起诉作为检察机关公诉权的重要组成部分，从程序上说，对符合一定条件的 案件斟酌决定不将其诉交人民法院从而终止诉讼；从实体上说，根据实体法规定 对犯罪嫌疑人是否犯罪和证据是否充分应当作出评判，这是检察机关公诉权的重 要组成部分。其次，检察机关在酌定不起诉中“认定犯罪”是刑事诉讼的需要。 国家追究犯罪人的刑事责任，对犯罪行为和犯罪嫌疑人作出评价，都离不开刑事 诉讼程序。从诉讼程序来看，发现了犯罪事实才可以立案，查清了犯罪事实才可 以起诉，经过依法审判证明被告人有罪才可以判刑。因为对一个公民启动刑事诉 讼程序是以认定他的行为构成犯罪，需要追究刑事责任为前提的，缺少这个自 提， 刑事诉讼就无法进行。另外，适用酌定不起诉的前提条件是“犯罪情节轻微”， 显然此种情形下行为人的行为应首先构成犯罪，即使情节轻微的犯罪也是犯罪， 这一点是确定无疑的。由于没有进入人民法院的刑事审判程序，显然，这里的“犯 罪情节轻微”是由检察机关依法来认定的。这也再一次说明，人民检察院具有“认 定”犯罪的权力。最后，酌定不起诉中的“认定”犯罪是起诉便宜主义的基本特 征。起诉便宜主义的基本理论以及实行起诉便宜主义国家的刑事诉讼法规定，检 察机关认为构成犯罪并且具备了起诉条件，是起诉便宜主义原则的基本特征之 一，也是检察机关实行自由裁量权的前提条件。如果不认为犯罪，就失去了“自 由”，没有“裁量”的余地了。所以，凡是实行起诉便宜主义的国家，都是以检 察机关“认为”犯罪为6 口提条件的。 检察机关的这种有罪“认定”并不产生与法院有罪判决相同的法律后果， 也和法院的有罪判决不同。理由如下：其一，检察机关的这种有罪“认定”仅具 有程序上的意义，并无实体上的法律后果。检察机关认定犯罪与法院的定罪有着 本质的区别。立法赋予检察机关认定犯罪的职权只能产生程序意义上的法律后 果，例如是否立案、批捕、起诉等，仅仅标志着刑事诉讼程序是否继续进行或者 是否立即终止。世界各国的立法，大都有检察机关在审查起诉阶段，终止刑事诉 讼的规定。然而，一旦终止追诉，对被告人就不存在任何实体处分，均严格区分 了检察机关“认定”有罪与法院判决有罪的法律后果。其二，法律效力不同。 酌定不起诉的法律效力和法院有罪判决的法律效力是不同的。笔者认为，酌定不 。孙谦、刘屯宪主编：榆察论从 ( 第3 卷) ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 6 页 o 鲁兰：小起诉制度利弊析) ，载中外法学1 9 9 6 年第5 期，第6 0 页。 5 起诉具有相对的终止诉讼的法律效力。正如台湾学者蔡墩铭、朱石炎指出：“案 件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而己，对于同一案件不过限制其再行起 诉而己，该案之起诉权依然存在，并未因而消灭，遇有发现新事实或新证据，或 者原处分所凭证物己证明其为伪造或变造，或所凭之通常法院或特别法院之裁判 已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得 再行起诉。”。我国刑事诉讼法中这种酌定不起诉的相对性主要表现在：一是 该不起诉决定受到公安机关、被害人、上级检察院和人民法院的监督或制约，在 一定情况下就可能改变，而法院的有罪判决因为在司法程序上更进了一步，对案 件事实和法律适用有了更深的了解，因此，一般说来，法院判决的稳定性相对较 强。二是检察机关对酌定不起诉中“认定”有罪所使用的证据和人民法院的有罪 判决所使用的证据的法律意义不同。在刑事诉讼中，证据在不同的诉讼阶段具有 不同的法律意义。审查起诉阶段证据的意义在于进一步核实犯罪事实，为提起公 诉或不起诉提供依据，而审判阶段法院认定的有罪证据则是定罪判刑的根据，具 有最高的证明标准。酌定不起诉中“认定”犯罪的证据，虽然也确实充分，但是 存在有罪证据并不等于已构成犯罪，有罪证据充分，并不排斥存在无罪证据的可 能性，认定犯罪依据的证据也不能够和“有罪判决”使用的证据等同。 只有人民法院依法作出的有罪判决才具有终局性。诉讼活动所揭示的案件事 实是否符合真实清况，只能依赖于科学严格的诉讼程序。有罪与无罪不是事实本 身，而是对事实进行法律评价的结果。这一评价结果，只能由行使审判权的法院 依照程序以判决的形式作出，这样才能被社会成员所承认，才符合理性和正义的 要求。尽管检察机关在酌定不起诉中认为行为人对社会具有危害性，认定其行为 构成犯罪，但在法律后果上行为人依然是无罪的。酌定不起诉体现了公诉 机关一定的自由裁量权 ( 2 ) 酌定不起诉既是检察机关的权力，又是义务。酌定不起诉是在可诉可不 诉的情况下，由检察机关斟酌裁量作出的决定，是行使自由裁量权的体现。在司 法实践当中，检察机关多数清况下正是按这个定位操作的，这是理所当然、无可 非议的。说到底，是否对犯罪嫌疑人作酌定不起诉，这是检察机关的权力，而不 是义务。但是，其实也不尽然，酌定不起诉不仅仅是检察机关的权力。 o 蔡墩铭、朱石炎：刑事诉讼法，台湾五南幽书h 版公司1 9 9 5 年版，第| 9 5 页。 o 蒋炳仁：简议相讨不起诉的性质。载人民榆察，1 9 9 9 年第1 1 期，第5 l 页。 6 检察机关在刑事诉讼活动中被授予酌定不起诉的权力，其实这隐含着制度设 计者对它的一种期待：它应当正确地、合理地、适当地行使这种权力。这一方面 意味着检察机关不得在条件不具备的情况下适用不起诉权，即滥用权力：另一方 面也意味着它不得在法定条件具备且符合刑事政策和公共利益的情况下推诿或 拒绝使用这种权力。滥用权力是渎职，放弃权力、无所作为，同样也是滨职。所 以，酌定不起诉对检察机关而言，既是权力，也是义务。是义务就应当遵守，不 遵守则应当承担责任。检察机关在处理每一起刑事案件的时候，都应该斟酌权衡 各种情形，从犯罪嫌疑人的角度，从被害人的角度，从社会的角度，在强调更和 谐、更人性化的基础之上，去考虑酌定不起诉的适用。应该适用而不适用，检察 机关和检察官应承担相应的责任。 ( 三) 酌定不起诉制度的理论基础 酌定不起诉制度的产生、发展在法律史上是一种必然现象，有着深厚的理论 基础： 1 、哲学基础 人类一直有一种梦想：法律规范体系能给我们提供一个良好的制度环境，身 居其中“人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧 无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在地必然和美好，不见断地自 我保护的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻”。对 于能否达成如此美妙的法治状态，在哲学史上曾经存在过两个不同的哲学流派之 间观点的撞击，即欧洲大陆的理性主义与英美国家的经验主义之争。 ( 1 ) 理性的有限性。理性主义发源于欧洲大陆，其主要代表人物是笛卡尔、 斯宾诺莎和莱布尼兹等。启蒙时期的理性主义是一种理性至上的思潮，其基本观 点是只有理性才具有实在性，不承认感性认识的实在性，从而理性才是唯一可靠 的认识方法。根据理性主义的观点，仅凭理性就能重构社会，道德、法律、宗教 等都是人类深刻思考的结果。人们用这些理性知识的方法必定是演绎法。这种把 人类理性无限夸大的结果在法律中体现是对立法者能力的无限夸大，立法者不仅 具有最强的归纳、表达能力，而且能够对未来作出最全面的预测和建构，有能力 制定一个包罗万象、逻辑统一、完美无缺的法典。1 9 世纪占统治地位的学说曾 呵德】拉德布鲁赫著，米健等详；法学导论 ，中周大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 1 页。 7 经相信，法律是完美无缺的。在司法上要求实现法官适用法律的机械化，司法 者只能通过演绎法来实现立法者的意志，司法的裁量权自然无合法的生存空问， 否认任何形式的裁量权。 随着社会生活的发展，人们越来越清楚地认识到，由于以下两方面因素存在， 那种曾经以为只要充分运用立法者的理性，同时基于语言的确定性、形式逻辑的 完备性以及立法能力的高超性，完全可以制定出与具体案件形成完美对应关系的 无缺陷的法律体系。因而司法活动只是一个将案件事实与现有法律简单对接过程 的想法乃是不切实际的“神话”，是不可能实现的信念。借用弗晕德曼的说法， 立法神话的破灭无非证明了条文化的法律制度像浇花的水管，全是洞。 这两方 面的因素是：其一，立法者的理性认知能力有限，不可能对未来一切可能出现的 社会关系通过法律作出准确、完美的预见性规定。其二，立法的技术要求与公众 对法律稳定的主观期待之间的距离使得司法官员的裁量甚至是通过解释发展法 律不可避免。欧洲大陆的理性主义经历了从无限理性到有限理性的擅变，由极端 趋向缓和。人们逐渐认识到，立法者的有限理性决定了其难以预料到未来可能发 生的一切情况，因此必须或者不得不给刑事司法人员留出一定的裁量空间，由后 者在经验的积累中逐步充实、完善和发展法律。理性主义至今仍然影响着以法国、 德国等大陆法系国家的不起诉制度。 ( 2 ) 经验的重要性。在哲学史上，与理性主义相伴的是盛行于英美国家的经 验主义。经验主义对人类包括立法者的建构理性能力一直持悲观、消极的态度， 相反重视演进理性的积极作用。梅因就认为，“社会需要和社会意见总是多少走 在法律之前”。因此，每种法律制度都需要某种措施来使它保持灵活，协调法律 与当前社会需要的关系。为此，他列出三种协调措施：拟制法、衡平法与立法。 经验主义发展的基础是1 7 世纪至1 8 世纪科学的发展，其材料主要是通过试验 来观察和分析得到的。经验主义在法律领域的影响是巨大的，立法者可以依据其 理性而制定完备无缺的法典的神话被打破了，取而代之的是判例法成为法律的主 要渊源，归纳法在法律中得到了广泛的运用。“司法经验主义谨慎地，有时创造 。【德】科殷著，林荣远详：法哲家，华夏 ；版社2 0 0 2 年敝，第2 0 5 2 2 7 页。 。荧1 劳伦斯m 弗里德曼著，李琼英等译：法律制度一从社会科学角度观察，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 0 4 贞。 。【英】梅冈著，沈景一译：古代法，商务印书馆1 9 5 9 年版，第1 5 页。 o 【美】劳伦斯m 弗里德曼著，李琼英等译：法律制度一从社会科学角度观察，中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版，第2 9 3 页。 性地归纳一个一个的案件，它远不是逐渐展现的某一抽象观念的产物，这种归纳 并不排斥创造性的法律科学，它常常从外界吸收新因素并用类推的方法发展这些 新因素，或者将这些新因素与现存的法律因素相结合，创造出更新颖的复合物”。 。司法经验主义的精神在于，观念产生于事实之后而不是之前，而观念是艰苦的 尝试性归纳的结果，而不是演绎的结果。 既然人们的知识只能来自于经验，而司法人员又是法律运作过程中与实践联 系最为紧密的群体，因此，经验主义的哲学对于推动裁量权在英美刑事司法中的 广泛运用起到了重要的作用。英美等普通法系国家的不起诉制度就受到经验主义 的深远影响。 2 、法理基础 ( 1 ) 起诉便宜主义原则的确立。酌定不起诉制度直接来源于刑事诉讼中的起诉 便宜主义，即检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以斟酌决 定是否起诉的原则。起诉便宜主义产生于刻板的起诉法定主义原则已不合适宜的 1 9 世纪后期，是社会检讨绝对的报应刑观念，实行刑事追诉制度改革的结果。 起诉法定主义要求检察官对可追诉的犯罪行为，在有足够犯罪事实和证据的情况 下，应一律起诉。根据该项原则，检察官对所有已经查明的犯罪行为必须实行公 诉，而没有可选择的余地。这一原则对于保证国家刑罚权的实现，贯彻罪刑法定 原则，防止检察官在追诉犯罪上的任意擅断，体现刑事追诉的公平和平等等方面 具有积极意义。然而，绝对的起诉法定主义所反映的刑罚报应观念不能完全适应 对犯罪的有效预防。2 0 世纪尤其是二次大战后，世界各国刑法理论和观念都有 所变化，人们意识到刑罚决非是对付犯罪的唯一手段，刑事政策的世界潮流也从 刑罚的报应论转向预防论，或者是报应与预防的统一。与此相适应，在犯罪与刑 罚上，主张适当地采取非犯罪化与轻矾化的有效措施。这在诉讼实践中体现为对 犯罪行为不一定都诉诸法院适用刑罚，可以采取治安处分、社会监督、教育感化 等其他手段来代替刑罚。反映在刑事起诉制度中，便是确立刑事起诉的便宜主义 原则，赋予检察机关追诉犯罪时有一定的自由裁量权。 ( 2 ) 诉讼经济思想的要求。酌定不起诉制度的产生及广泛适用的首要原因是诉 讼经济的客观要求。刑事诉讼价值的多元性如今早已被人们充分认识，公j 下固然 。【美i 庞德著，曹玉堂详：法制史解释 - 华夏 丑版社1 9 8 9 年版，第1 3 2 一1 3 3 页。 9 是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但是姗姗来迟的公j 下绝非是 人们所追求的真正的公j 下。正如波斯纳在其代表作法律的经济分析一书中指 出：“公正在法律中的第二个意义是指效率。”。 公正与效率的关系始终是刑事