（诉讼法学专业论文）试论电子证据的审查.pdf

重庆邮电大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 电子技术在改变人们生活的同时，也悄然改变着刑事诉讼理论和诉讼方式， 电子证据这一崭新的面孔也随之正式登上刑事证据的大舞台，不论学术界是否承 其独立的证据地位，但都不可否认电子证据在诉讼中，特别是在刑事诉讼有关计 算机、网络犯罪等高科技犯罪案件中正发挥着越来越重要的作用。电子证据正以 潜移默化的方式改变着侦查方式和司法审查观念，并在一定程度上推动司法证明 制度的变革。无怪乎有学者大胆预言：“也许，我们即将走入另一个新的司法证明 时代，即电子证据时代。 文章分为五个部分。第一章先对电子证据审查的基础理论作简要介绍，通过 对证据概念和审查概念的界定，得出电子证据审查的概念，进而说明电子证据审 查的主体，并在事实信息理论的基础上，揭示电子证据审查的本质，指出电子证 据审查的对象。第二章从电子证据的特殊性入手，指出电子证据具有高科技性、 易被破坏性等特点，正是由于电子证据的特殊性，使电子证据的审查较之对传统 证据的审查也具有了特殊之处。并在此基础上，指出电子证据审查的特殊性对司 法人员的挑战。第三章讨论电子证据审查的内容，主要从审查电子证据的可采性 和证明力两方面进行论述，虽然电子证据的可采性和证明力最终是由审判人员认 定，但是，在此之前，侦查人员、检查人员、当事人以及辩护人也要对电子证据 进行初步的审查，去粗取精、去伪存真，以此确保向法庭提交的证据足以让审判 人员认可。第四章是在前三章的基础上，将理论应用于实践，以电子邮件的审查 为例，进行实证分析。第五章对电子证据的审查提出相关建议。 本文的研究方法，是从分析现有理论观点出发，找到电子证据审查的相关基 础理论的问题所在，最终找到一种较为合理的理论作为研究电子证据审查的基石， 进而展开对电子证据审查的具体分析。在得出分析结论后，将静态的理论应用于 动态的实践当中，指导实践，同时结合实证分析，使研究内容更具有直观性和可 操作性。 关键词：电子证据事实信息审查可采性证明力 重庆邮电大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t a se l e c t r o n i ct e c h n o l o g yc h a n g e st h ep e o p l e sl i f e ，i ta l s oc h a n g e st h ew a y o f p e n a l l i t i g a t i o na n dt h ea p p r o a c h e so fp e n a ll i t i g a t i o n e l e c t r o n i ce v i d e n c eb e c o m e san e w f o r m a to ft h ep e n a l e v i d e n c e w ec a nn o td e n yt h a tt h ee f f e c t so fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei n p e n a ll i t i g a t i o n ，e s p e c i a l l yi nh i - t e c h n o l o g yc r i m ec a s e sl i k ec o m p u t e ra n di n t e m e t c r i m e s ，b e c o m em o r ea n dm o r ei m p o r t a n t e l e c t r o n i ce v i d e n c eh a sc h a n g e dt h em e t h o d o f t h ed e t e c t i o na n dt h ec o n c e p t i o no f j u d i c i a lp r o o f i nas p e c i a lw a y t os o m ee x t e n t ，i t a l s oi m p e l st h et r a n s f o r m a t i o no f j u d i c i a lp r o o f b a s e do ni t si m p o r t a n c e ，s o m ee x p e l s p r e d i c tt h a t m a y b e ，w ew i l ls t e pi n t oaw h o l en e we r ao f j u d i c i a lp r o o f , t h a ti s ，t h ee r a o fe l e c t r o n i ce v i d e n c e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf i v ec h a p t e r s ：c h a p t e ro n eo ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c er e v i e wb r i e f l yi n t r o d u c e dt h eb a s i c t h e o r y , c o n c e p t sa n dr e v i e wo ft h e e v i d e n c et h r o u g ht h ed e f i n i t i o no ft h ec o n c e p t ，o b t a i n e dt h ec o n c e p to fe l e c t r o n i c e v i d e n c er e v i e w , a n df u r t h e rr e v i e wo ft h es u b j e c to fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n di nf a c tt h e b a s i so fi n f o r m a t i o nt h e o r yt or e v e a lr e v i e wo ft h en a t u r eo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，t h a tt h e o b j e c to fe l e c t r o n i ce v i d e n c er e v i e w c h a p t e rt w os t a r t i n gf r o mt h es p e c i a ln a t u r eo f e l e c t r o n i c e v i d e n c e ，p o i n t i n go u tt h a th i g h - t e c h n a t u r eo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e ， s u s c e p t i b l et od e s t r u c t i v ec h a r a e t e r i s t i e s ，b a s e do nt h es p e c i a ln a t u r eo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e ，t h er e v i e wo fe l e c t r o n i ce v i d e n c et h a nt h et r a d i t i o n a lr e v i e wo ft h ee v i d e n c e ， b u ta l s oh a sas p e c i a lo ft h ed e p a r t m e n t t h et l l i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o n t e n t so ft h e r e v i e wo fe l e c t r o n i c e v i d e n c e ，m a i n l yf r o mt h e r e v i e wo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e a d m i s s i b i l i t ya n dt h ep r o b a t i v ef o r c eo ft h et w oa s p e c t sd i s c u s s e d ，a l t h o u g ht h en a t u r e o fe l e c t r o n i ce v i d e n c ea d m i s s i b i l i t ya n dp r o b a t i v ef o r c ei su l t i m a t e l yd e t e r m i n e db yt h e j u d g e s ，b u tb e f o r e ，d e t e c t i o no f f i c e r s ，i n s p e c t o r s ，t h ep a r t i e sa n dc o u n s e ls h o u l db eo na p r e l i m i n a r yr e v i e wo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，d i s c a r dt h ed r o s sa n ds e l e c tt h ee s s e n t i a l ， e l i m i n a t et h ef a l s ea n dr e t a i nt h et r u e ，i no r d e rt oe n s u r et h a tt h ee v i d e n c es u b m i t t e dt o t h ec o u r tj u d g e sr e c o g n i z e de n o u g h t h ef o u r t hc h a p t e ri nt h ef i r s tt h r e ec h a p t e r s ，b a s e d o nt h et h e o r yi n t op r a c t i c ei no r d e rt or e v i e wt h ee m a i l ，f o re x a m p l e ，e m p i r i c a la n a l y s i s t h ef i f t hc h a p t e rg i v e ss o m e s u g g e s t i o n so ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c er e v i e w t h i ss t u d ym e t h o di sa l la n a l y s i so f e x i s t i n gt h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w , t of i n dt h e s e v i e w so ft h ep r o b l e m ，t h ep r o b l e mc a nb es o l v e dt of i n da t h e o r y , a n dt h e na p p l yt h e t h e o r yo fs t a t i ct od y n a m i cp r a c t i c e ，t og u i d ep r a c t i c e ，c o m b i n e dw i t he m p i r i c a la n a l y s i s s 0t h a tt h er e s e a r c hc o n t e n tm o r e i n t u i t i v e k e y w o r d s ：e l e c t r o n i ce v i d e n c e ，f a c t u a li n f o r m a t i o n ，i n v e s t i g a t e ，p r o b a t i v ef o r c e i i 重庆邮电大学硕士学位论文 绪论 绪论 计算机和网络技术的迅猛发展，不仅使人们的生活发生了巨大变化，也为一 些新型犯罪的出现提供了条件。自上世纪八十年代以来，与计算机和网络相关的 新型犯罪日益增多，司法机关在处理此类案件时，不可避免地要遇到一种相对独 立的、以高科技电子介质为载体，与计算机及其相关设备有密切联系的新证据一 一电子证据。但由于我国诉讼法未对电子证据明确归类，电子证据取证难、证明 力弱，导致司法实践中难以把握和充分审查与认定，因此目前电子证据在刑事审 判实践中认证率较低。正因为实践中出现了各种问题，使学界对电子证据审查的 观众度也较高。 笔者从阅读的文献当中发现，学界对电子证据审查的研究大多都是围绕电子 证据的可采性和证明力两个方面。针对可采性，国内学者在借鉴国外研究成果的 基础上，结合本国法律，对于电子证据可采性的研究主要从电子证据的关联性、 合法性和真实性三个方面入手，比如魏韧思、顾星在论我国电子证据的可采性 规则中给出我国电子证据立法的可采性规则构想时，就提到了可采性规则应和 证据关联性、合法性和真实性相结合。他认为“关联性是证据的自然属性，是证 据与案件事实之间客观存在的联系。在诉讼活动中，作为证据采纳标准之一的关 联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性，即证据在逻辑上与待证事 实之间具有证明关系电子证据是实物证据，因此凡是电子证据的生成、传递、 存储、显现等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影 响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除针对电子证据的特点，在电子证 据的认定上，与传统证据相比，现实的做法是较多的采用推定的方法。电子证据 是硬件和软件的产物，它的准确性在很大程度上取决于电子系统的准确性。针对 证明力，李晔在电子证据证明力研究中指出“在电子证据与案件待证事实的 关联程度不变的情况下，电子证据证明力的大小取决于其可靠性和完整性的程度。 而电子证据的生成、储存或传递时的运作状况和电子证据的证据收集和保存情况， 以及其他相关因素都会对电子证据的可靠性、完整性产生影响，这种影响可能导 致提高或减弱电子证据可靠性、完整性的后果。因此，若对以上这些环节加以规 范，则可以增强电子证据的可靠性和完整性，从而提高电子证据对待证事实的证 明力。 学者们在对电子证据审查的研究中，大多数都会先谈到电子证据的定义。但是 学者们对电子证据的定义众说纷纭，一些概念相互混淆，电子证据本身的涵义不 清也导致了对电子证据审查的研究也存在不足之处。也因此，虽然有众多学者在 讨论电子证据的审查，但是都没有揭示出电子证据审查的本质到底是什么。既然 重庆邮电大学硕士学位论文绪论 没有弄清本质，那么当然会在司法实践中出现混乱。 一方面电子证据审查的问题引起学者们的广泛争议，另一方面刑事诉讼法对 电子证据审查方面的规定几乎是一片空白。因为无法可依、又缺乏理论支持，所 以司法实践中面临的问题也不少。为了有效打击日益增多的计算机网络犯罪，加 强电子证据的理论研究就非常必要，尤其是电子证据的审查，作为司法证明各个 环节中最为重要的一环，对其进行理论研究尤为重要。电子证据不同于传统证据， 因此不能全部照搬传统的刑事诉讼法的规定。本文将事实信息理论运用到研究当 中，在界定电子证据定义的基础上，解决因概念不清产生的争议，力图揭示电子 证据审查的本质，明确电子证据审查的对象。针对电子证据的特殊性，指出电子 证据的审查的特殊之处，给出对电子证据进行审查的可行性操作办法。从研究理 论基础进行铺垫再到分析具体操作办法，这样既有利于完善证据法学的相关基本 理论，又可以指导司法实践活动。 鉴于我国电子证据制度的不健全，加之各种新型计算机网络犯罪的层出不穷， 迫切要求加快对电子证据相关方面的研究，笔者也希望能通过对电子证据审查的 分析为电子证据的研究尽一丝绵薄之力。 2 重庆邮电大学硕士学位论文 第一章电子证据审查的基础理论 第一章电子证据审查的基础理论 1 1 电子证据审查的基本概念 不管是在理论研究中还是在司法实践中，对电子证据的取证、质证和认证环 节都存在着一些问题和矛盾，导致这些问题和矛盾产生的部分原因正是由于对研 究对象“电子证据本身的认识不清而造成的。因此，明确电子证据的概念， 对研究电子证据的审查至关重要。笔者首先对电子证据的上位“证据 的概 念进行简单评述，从众多观点中找到笔者认为较为合理的观点，以此作为研究电 子证据审查的理论基础。 1 1 1 证据定义主要观点评述 证据是事实。我国刑事诉讼法第4 2 条第一款规定：“能够证明案件真 实情况的一切事实都是证据”，但是，该条第二款却明确规定了以具体形态存在的 七种证据。笔者认为，既然证据是事实，怎么可能以具体形态出现昵? 这两款规 定在语意表达上本身就存在矛盾，且如果证据是事实，那么就不需要对其进行审 查。 证据是原因。持此学说的学者们认为：“任何事物，其效果趋势或形式，在 使心意上发生一种信服，足证或否认其它事物之存在者，均得称之日证据。 n 1 此 原因说认为，证据就是使裁判者对认定的案件事实形成内心确信的原因。此观点 只是揭示了证据自身应有的作用和功能，并没有回答到底什么是证据。且如果按 此种观点，可以退出证据是“原因，“原因 是不具有物质形态的理论或个人观 点，如果以此作为证据，那么这些无影无形的“证据又将如何收集和审查呢? 因此，这种观点在实践中也不具有可操作性。 证据是用以认定案件事实的一切资料。我国法学界的一些著名证据法专家 将证据做了这样的定义：“凡是能够作为证明案件事实的材料，都是证据 。持此 观点的学者认为：“证据是内容和形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实， 证据的形式是事实赖以存在的载体。采用材料说，则把内容和形式统一起来，因 为材料是证据事实与证据载体的统一。 【2 】此观点只是揭示了证据必须是能够脱离 于人的主观意志的客观物质，但是并没有说明这一资料为什么有“证据所反映的 事实 ，因而并不能准确揭示证据之所以能够证明案件待证事实的根本原因。 【1 1 沈达明英美证据法 m 】北京：中信出版社，1 9 9 6 ：1 8 1 9 2 1 陈光中刑事证据法专家拟制稿( 条文、释义与论证) 【 q 北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 3 4 - 1 3 5 重庆邮电大学硕士学位论文 第一章电子证据审查的基础理论 证据是证据事实的物质载体。持此观点的学者将诉讼证据定义为“能够用 来证明案件事实的、存储有案件事实信息的物或人”。【l 】即证据仅是客观存在的蕴 含有案件事实信息的载体。事实信息将证据和证据事实联系在一起，信息是居于 证据和证据事实之间的中介环节。笔者认为，此种证据定义较之前述定义更具有 科学性，更易于人们把握。此种观点对证据的界定，不仅强调了证据的客观性， 防止因将证据界定为某种认识、方法而可能给证据带来的主观臆断，而且将证据 和其蕴含的信息相区分，使得司法实践中对证据的收集、运用、审查都具有了可 操作性。尤其重要的是，这一定义强调了只有存储了案件事实信息的物或人才能 作为诉讼证据，也就明确了对所有证据，都必须审查其中是否蕴含有案件的事实 信息，这一点，对于本文的研究十分重要，奠定了本文研究电子证据审查的基础。 1 1 2 事实信息理论视角下的电子证据涵义 电子证据作为独立的证据种类，当然也应符合事实信息理论关于证据的定义。 参考事实信息理论对证据的界定，可将电子证据定义为：电子证据是指能够证明 案件真实情况的，以数字信号、模拟信号为表现形式，由介质、磁性物、光学设备、 计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体。【2 1 常见 的电子证据有：一是电子通讯中的电子证据，如电报、短信、传真等；二是封闭系 统中的电子证据，如数码照相、黑匣子、交通信息卡等；三是计算机网络中的电子 证据，如e m a i l 、电子数据交换、电子聊天记录、电子签名等。可见，电子证据的外 延是很广泛的。 从电子证据的定义中可以得出：首先，电子证据蕴含的信息的形成、存储离 不开计算机技术、网络技术的支持；其次，经过现代化的计算工具和信息处理设备 的加工，信息经历了数字化的过程，转换为二进制的机器语言，实现了信息载体形 式的电子化；再次，无论数据电文、数码照相，都是以一定的电子形式保存了与案 件事实相关的信息，这些信息都可以在不同程度上证明一定的案件事实，因而承载 有这些信息的载体都可以作为诉讼证据。 1 1 3 电子证据审查的概念 多年来，众多证据学者非常重视研究证据的审查问题，随着研究的不断深入， 也逐渐出现了众多和“审查一词相类似的词语，较为常见的表述是“审查判断 和“认定 。笔者认为，在对证据的审查过程中，就自然伴随着审查主体对证据的 u j 熊志海刑事证据研究事实信息理论及其对刑事证据的解读j 匕京：法律出版社2 0 0 4 ( 1 0 ) ：7 1 2 1 邱业伟，程钰文，电子证据的法律地位新探一案件事实信息理论在电子证据中的作用【j 】重庆邮电大学学报 ( 社会科学版) ，2 0 0 8 ( 3 ) ：3 3 4 重庆邮电大学硕士学位论文第一章电子证据审查的基础理论 一定判断，因此不在此过多讨论“审查 与“审查判断的关系。笔者重点要指 出“审查 和“认定 的关系。证据的审查是指有关人员在诉讼过程中对证据进 行的考查、检查、分析、研究等活动。证据的认定是指有关人员对证据的证据能 力和证据效力进行判断、评断、认可、确认等活动。f l 】从以上定义可以得出：审查 与认定是一对既有区别又有联系的概念。审查证据是持有证据的相关人员对证据 进行审验、查实的行为过程，认定证据是法律赋予审判人员的职权行为，是最终 的结果。即审查证据是认定证据的前提和基础，认定证据是审查证据的最终归宿。 认定仅仅是审判人员自由心证之后的结论性语句。审判人员认定证据就是评断诉 讼双方提交的证据是否符合证据三性，是否具备可采性和证明力，即使除审判人 员之外的证据审查人员没有权利对证据进行认定，但他们对证据的审查也是围绕 如何让提交的证据具有可采性、证明力，如何能使证据在庭审时足以让审判人员 认可而努力的。 电子证据的审查当然也是如此。基于以上对电子证据以及审查、认定关系的 分析，笔者对电子证据的审查作如下定义：电子证据的审查是指相关人员借助高 科技手段，对电子证据蕴含的信息进行提取、识别、审验和查实，以此鉴别其真 伪，并在一定程度上判断信息对案件事实是否起到证明作用的活动。简言之就是 相关人员对电子证据及其蕴含的信息的审查，重点是对电子证据蕴含的信息的审 查。定义中的“相关人员 ，在下文电子证据审查的主体中进行详细讨论。 1 2 电子证据审查的主体 电子证据审查的主体是指在诉讼中，依法亨有对所收集的证据进行审查判断， 决定证据的取舍和证明力的大小等权利，并运用已有的证据证明案件事实的特定 的司法机关和个人。依据我国刑事诉讼法的规定，在不同诉讼阶段，承担审查证据 任务的主体是不同的。在侦查阶段，公安机关、国家安全机关和人民检察院的自侦 部门依法对各处管辖的案件，行使收集证据和审查证据的职权。在起诉阶段，由人 民检察院负责。检察人员对侦察人员所提交的证据以及由证据中的信息得到的部 分案件事实，必须进行进一步的审查。人民法院对提起诉讼的案件进行最后一个环 节的审查，最终做出认定。另外，刑事诉讼法规定，辩护人也享有一定的审查证据 的权利。但是，由于当事人个人能力有限，使他们的这种权利在时间上和效力上又 有着很大的局限性。因而，在审查证据，查明事实方面，主要是司法机关起主导和决 定作用。 简单的说，在诉讼过程中，凡是使用证据的人，都要对证据进行审查，包括了侦 1 1 1 何家弘证据的审查与认定原理论纲明法学家，2 0 0 8 ( 3 ) ：9 6 9 7 5 重庆邮电大学硕士学位论文 第一章电子证据审查的基础理论 查人员、检查人员、当事人、辩护人以及审判人员，他们都可以对证据进行审查。 而这其中，审判人员既是证据审查的主体，也是证据认定的主体。这是法律赋予 审判人员行使审判权的一种职能活动，是具有特定法律效力的司法行为。侦查人 员、检查人员、当事人以及辩护人通过对持有的证据进行审查，去粗取精，去伪 存真，最终目的是希望自己提交的证据在法庭上得到审判人员的认可，最终实现 自己的利益价值。 通过以上对证据审查的分析，可以得出电子证据审查的主体是侦查人员、检 查人员、当事人、辩护人以及审判人员。但是，由于电子证据本身的特殊性，对 其的审查有时需要借助高科技手段和设备，因此一些相关方面的外聘专家也会成 为电子证据审查的主体。这些专家也需要满足一定条件，才有资格对电子证据进 行审查，这点会在后面进行阐述。 通过以上分析可以得出，电子证据审查的特点是：审查电子证据的主体是司 法人员、当事人、辩护人以及适格的专家；审查电子证据贯穿于诉讼的全过程， 而不是到了审判阶段才进行这项工作，审判人员对电子证据及其蕴含的信息的认 定只是整个审查过程中的最后一项做出结论性语句的环节；审查电子证据中蕴含 的信息是在收集电子证据的基础上进行的。 1 3 电子证据审查的对象 1 3 1 审查对象的主要观点及存在的问题 对于审查对象这个问题，学术界也有不同看法。有的学者认为，证据材料是 审查的对象。证据审查的对象应该是被司法人员或当事人收集来的、其真伪仍需 要进行判断的一些原始材料，即“证据材料 。只有“证据材料才有真伪两种 可能性，才有审查其真实性的必要。 1 1 他么认为证据材料之所以是审查的对象，是 由其本身特点决定的。由于主客观条件的限制，司法人员在办案过程中收集到的 证据材料，总是真假混杂。把证据材料作为审查的对象，可以防止司法人员把未 经审查或似是而非的证据材料视为证据。 2 1 有的学者则认为，证据本身就是审查的对象。持此观点的学者认为，在日常 生活中，证据是证明事实的根据，这是为人们所普遍接受的。上升到法律层面上，证 据就是证明案件事实的根据。要查明案件事实，就要对这些“根据进行查证， 经过查证属实后，就可以成为定案证据。将证据作为审查的对象，这也与刑事 诉讼法第4 2 条中“证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据的规定 1 1 曾斯孔文证据的审查判断新探明西北政法学院学报，1 9 9 8 ( 1 ) 1 2 1 雷震文判断证据质疑【j 】法学季刊，1 9 8 3 ( 1 ) 6 重庆邮电大学硕士学位论文 第一章电子证据审查的基础理论 相吻合。持此观点的学者还强调不能将证据的审查同案件事实的认定相混淆。虽 然他们认为案件事实也需要审查，但是它与证据的审查是不可混淆的。案件事实 只是在审查证据过后得到的结果。审查证据是为认定案件事实服务的。决不能将 案件事实作为审查的对象。他们认为，即使在司法实践中，也许人们有时并不严格 区分对电子证据的审查和对案件事实的认定。然而，就诉讼中的认识活动而言，审 查电子证据应该与审查认定案件事实区分开来。一方面，审查证据并不等于认定案 件事实，即使确认了案件中所有证据的证明效力，也不等于就完成了对案件事实的 认定。另一方面，认定案件事实也不等于审查电子证据，审判人员不能用认定案件 事实的活动笼统地代替整个诉讼过程中对案件中各种证据的审查活动，后者应该 在程序和方法上具有相对的独立性。1 1 】 “证据是审查的对象 这一观点，这是被广泛使用的一种提法，在这一提法 中，证据被当做审查的对象，但仔细推敲后，似乎也有不妥之处。理由是：根据 刑事诉讼法第四十二条的规定，证据是证明案件真实情况的一切事实。证据 的本质特征是客观真实性和关联性。从证据的定义和本质属性表明，凡被称为证 据的，都是已经经过审查判断，已经经过认定，确凿无疑，能够证明案件真实情 况的。因此证据不是审查的对象，也没必要再对它进行审查。而在我国刑事诉 讼法当中，第四十二条第一款“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”同 第三款“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据是相互矛盾的， 仔细推敲发现两个“证据”虽然名称相同但表达的却是不同意思，前一个“证据 就是法律规定的证据，而后一个“证据，显然其表达的意思是“证据材料 ，“证 据概念的混乱也把证据审查的对象推向含混不清的境地。 上述关于证据审查对象的观点尽管都在不同角度极力阐明到底什么是证据审 查的对象，但是也都存在着一些问题，究其根源，正是由于没有对“证据 本身 进行准确、合理的界定，才导致出现很多模糊不明的说法。从而不能揭示证据审 查的本质，当然也就不能准确的定位到底什么才是电子证据审查指向的对象。 1 3 2 以事实信息理论为基础重新认识电子证据审查的对象 笔者在前文中指出，事实信息理论视角下的证据观更为合理。它将证据定义 为客观的物或人，是信息的载体。在司法实践过程中，真正对案情起到帮助作用 的是证据中的信息。因此，在事实信息理论基础上可以得出，证据审查的对象是 依附在证据上的信息。由此得出，电子证据审查的对象就是电子证据中蕴含的信 息。在识别审查信息的过程中，当然也会对电子证据本身进行审查，对于电子证 【1 1 何家弘证据的审查与认定原理论纲【j 】法学家，2 0 0 8 ( 3 ) ：9 7 7 重庆邮电大学硕士学位论文第一章电子证据审查的基础理论 据而言，还会对信息生成的系统环境进行审查。审查电子证据载体本身以及系统 环境是为提取、识别信息服务的，而进一步对信息的审查又是为了判断电子证据 可否作为提交给法庭的证据，可否作为定案的根据。司法人员收集到的电子证据， 仅仅是客观存在的“物 ，只有在提取、解读、审查其上的信息后，才能判断出电 子证据中蕴含的信息是否可以证明案件事实，从而判断这一电子证据是否对其胜 诉存在必要价值。在诉讼过程中，双方的当事人收集必要的电子证据，从中提取 与案件真实情况相关的信息，并运用这些信息证明自己的观点，希望自己的意见 能被审判人员所接受，从而形成对自己有利的证据事实。如果电子证据的提交方 不能将证据中所蕴含的与案件事实相关的信息充分并准确解读出来，该电子证据 就有可能得不到审判人员的认定，最终不为法庭所采纳。 因此，不管是侦查人员、检察人员、当事人以及辩护人审查电子证据，还是 审判人员在庭审中通过审查控辩双方提交的电子证据进而最终认定电子证据，其 本质上都是借助电子证据这一载体，对其中蕴含的信息的审查。 8 重庆邮电大学硕士学位论文 第二章电子证据审查的特殊性 第二章电子证据审查的特殊性 2 1 电子证据的特殊性 电子证据审查的特殊性，是基于电子证据的特殊性而产生的。电子证据在某 种程度上，与传统的七类证据一样，都蕴含有与案件相关的事实信息，这些事实 信息同样也能在不同程度上独立地或者相关联地证明案件真实情况，在这个意思 层面上，电子证据也应同其他类型的证据一样，具有独立的证据能力。但由于电 子证据这一载体本身以及其上蕴含的信息的表现形式不同于传统证据，因此较之 传统证据，电子证据又有其特殊性。 2 1 1 电子证据中蕴含的信息与载体本身的可分离性 电子证据这一载体形式包括硬盘、软盘、磁带、移动存储设备等等，在电子证 据上蕴含的信息是以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上的。电子证据所承 载的信息并不必然与特定的载体相连，在不同的硬盘、软盘、磁带、移动存储设备 上，完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到 另一个载体，可以通过网络传给一个或多个接收者，虽然在这一过程中，可能会 生成新的附属信息，信息生成的系统环境也有可能改变，但是数据电文的内容却不 发生变化，而传统书证、物证等证据却不具备这种特性。物证、书证中蕴含的信 息都与其载体密不可分，即使可以转移，但是从质和量上也会有不同程度的改变。 因此，信息与载体的可分离性是电子证据的特殊性之一。 2 1 2 高科技性 应当说，随着科技的迅速发展，所有的传统证据都受到了冲击，每一种类的 证据下也都含有高科技的成分，而电子证据对高科技的依赖性是全方位的，电子 证据同传统的证据相比，其对高科技有着更高的依赖性。电子证据的高科技性可 以分为两个方面。 首先，电子证据这一载体本身就含有大量高科技因素。不管是硬盘、软盘还 是其他移动存储设备等等，其产生和问世都是依托科学技术的发展，并且随着科 学技术日益发展，会有更多形式的电子证据载体出现。电子证据这一载体虽然不 能决定其承载的信息的根本属性，但却会对信息造成一定影响，电子证据性能、 质量的忧虑决定了其承载的信息的准确性和安全性。利用高科技手段，可以将庞 大的信息压缩存储进极其微小的电子证据载体当中，微型电子证据体积小，携带 方便，使作案者易于隐藏证据，随时也可以毁灭证据，从而给司法人员搜取证据 9 重庆邮电大学硕士学位论文第二章电子证据审查的特殊性 带来困难。 其次，电子证据承载的信息的生成、传输、变更、存储也必须依赖高科技设 备和手段，电子证据中信息生成的系统环境，本身就是一个科技含量高的精密复 杂网络。在数据信息的输入、处理、输出的过程中都要借助系统软件和应用软件 的帮助才能完成这一系列的过程，有时数据的格式还需经过更为复杂的转换才能 形成最终的信息。离开了现代科学技术，电子证据中的信息将无法被人所识别， 甚至无法形成信息。电子证据形成的高科技性以及信息生成依托的系统环境的高 科技性，也给电子证据的审查带来了挑战。 2 1 3 易被修改和被破坏性 从易被修改和易被破坏性的角度描述电子证据有两层含义：一方面，电子证 据在被司法人员提取、固定之前，其上蕴含的信息就有可能已经被修改破坏。电 子数据或信息是以“比特”的形式存在的，是非连续的，电子证据中蕴含的信息 极容易被篡改、伪造、破坏甚至毁灭，数据或信息被人为地篡改后，如果没有可 以对照的副本、映像文件，那么司法人员在审查电子证据中蕴含的信息时，就很 难判断信息的真实性。司法人员在解读电子证据中蕴含的信息时，得到的信息可 能已经发生变化，从而造成所得信息失真，不能如实反映案件真实情况。另一方 面，非恶意的破坏行为，如病毒破坏、系统崩溃、突然断电等等，同样都会危害 数据安全，影响信息的真实性。 还有司法人员在利用拷贝方式收集电子证据并提取其中的信息时，从电子证 据的固定到使用过程中，因不当操作，信息也可能会被修改，造成得出的信息内 容与原电子证据承载的信息内容不符。 2 1 4 无形性和多样性 在计算机或者其他数字技术系统内部，电子证据的信息只是以数字编码的形 式存储于电磁或类似介质之中，其在运行时也只是以电磁脉冲、光束等形式进行， 这些形式都不能为人的感观所直接感知。所以，电子证据在系统内部时体现出无 形性。另一方面，数字信号必须转化为模拟信号才能为人所感知，而且所转化成 的模拟信号在形式上是多种多样的：它可以在显示器( 监视器) 上形成图像、动 态视频；也可以打印在纸张上形成传统的纸介文件；又可以通过音箱等音频输出 设备，呈现为音频信息，等等。所以，电子证据中的信息在对外输出时又呈现出 多样性。 国计算机专业术语，是信息量单位。是由英文b i t 音译而来。二进制数的一位所包含的信息就是一比特，如二进 制0 1 0 1 就是4 比特 l o 重庆邮电大学硕士学位论文 第二章电子证据审查的特殊性 2 2 电子证据审查的特殊之处 2 2 1 审查手段的高科技性 书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签署人的笔迹及其各种特征，而 且可以长久保存，如有任何改动或删减，都会在载体上留下痕迹，通过专家或司 法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质，对储存的数据信息进行修 改较为简单而且不易留下痕迹，即使在载体上留有痕迹，也必须借助高科技手段 寻找痕迹，较之传统证据也更加复杂。另外，电子证据上蕴含的信息是以电讯号 代码( 如0 - 1 的组合) 形式，存储在计算机各级存储介质( 如磁带、磁盘、光盘) 中，这些数据和信息，均为一二进制电磁代码，不可直接读取，是无形物质。要 保存下来，必须进行一系列的能量转换，使之固定在各级计算机存储介质等电子 化的物质载体里。 2 2 2 审查范围的延伸性 审查电子证据载体本身的性能及质量优劣。 电子证据这一载体本身就带有高科技性，其承载的信息的真实程度以及还原 案件真实情况的程度与电子证据本身的质量和性能有关。如果信息依附在质量低 劣、性能很差的电子证据载体上，那么信息就有可能因为电子证据本身的变质而 失真；即使是高质量的电子证据载体，如果在使用时超过了其性能范围，那么也 有可能造成其上信息的破坏。审查电子证据中蕴含的信息的真实性，可以首先从 技术上对电子证据载体本身入手进行初步的判断。 审查电子证据的附属信息 电子证据作为一种新型的证据形式，具有高科技性、对系统环境的依赖性的特 性，这使得对电子证据的审查有别于对传统证据的审查。对电子证据的审查不仅要 审查收集程序得合法性及其证明内容，还要审查影响电子证据形成过程中的各种 因素。即对电子证据附属信息的审查。电子证据的附属信息是指在对电子证据进 行审查时，除了电子证据本身所蕴含的信息外，能够影响电子证据可采性和证明力 的其他信息。附属信息在一定程度上决定着电子证据中蕴含的信息。可以说电子 证据蕴含的信息的产生是电子证据附属信息综合作用的结果。而且，不同的技术设 备、不同的系统环境，都会对电子证据蕴含信息的真实性产生影响。基于此，对电 子证据附属信息的审查是非常必要的。具体而言，一方面要审查电子证据生成环 节信息。即要审查作为电子证据内容信息的数据电文是怎样形成的；另一个方面 要审查电子证据传送与接收环节信息：第三方面要审查电子证据存储环节信息。 即要审查作为电子证据内容信息的数据电文是怎样存储的。 重庆邮电大学硕士学位论文 第二章电子证据审查的特殊性 审查相关人员的专业技术水平。 再先进的高科技设备，都需要人工进行操作，相关人员的专业技术水平不仅 直接影响电子证据本身的质量，而且也会影响电子证据承载信息的客观真实程度。 因此，要审查收集电子证据及提取电子证据信息的人员的专业技术水平，如计算 机技术水平和操作水平，以此排除因工作人员误操作而造成的信息失真情况。 2 3 电子证据审查的特殊性对司法人员的要求 2 3 1 对取证人员的要求 电子证据的收集是电子证据审查的前提，电子证据蕴含的信息的真实程度也 和电子证据的收集密切相关。依上文所述，电子证据具有易被修改和破坏的特殊 性，这就要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是收集要迅速。一旦发现电 子证据，应立即收集，防止电子证据因时间的拖延而遭到破坏；二是注意对存放 电子证据的现场进行固定，如借助现场录像、现场打印等方式进行可视性固定。 三是如果采取拷贝的方式收集电子证据，条件允许时应当在现场立刻检查拷贝质 量，防止因拷贝了病毒等原因打不开所收集到的计算机文件。使用时应当注意计 算病毒的检测。 2 3 2 对信息识别人员的要求 由于原始的数据信息是存储在磁盘等介质里，具有隐秘性，司法人员想要识 别信息，就必须借助计算机的辅助程序来查看，没有专业i t 知识的人很难识别电 子证据中蕴含的信息。对电子证据中蕴含的信息进行分析并得出结果报告是电子 证据能否在法庭上展示，作为起诉犯罪嫌疑人犯罪证据的重要过程。这个审查分 析的过程需要很深的专业知识，应由相关专家来对电子证据中的信息进行识别。 同时，应加强司法机关专业技术人员的专门培训，加强司法机的专门技术装备的 配备，提高司法机关硬件条件和软件条件。 2 3 3 对庭审人员的要求 审判人员在审判过程中，需要对诉讼双方提供的电子证据进行审查判断，从 而确认某一电子证据能否成为定案的依据。传统证据的审查判断，由于其形式较 为单一，证据形成环节少，易于被审判人员所了解体验，从而作出符合常识的判 断。 电子证据由于是高科技的产物，其科技含量高，本身的形式多样，形成环节 很多，而且具有不为人们直接体验、察觉、感知的特点，因此对电子证据进行审 1 2 重庆邮电大学硕士学位论文第二章电子证据审查的特殊性 查判断对审判人员提出了更高的要求。审判人员必须既精通法律，是“法律的专 家 或“证据的专家 ，又要对电子证据的特点、生成、运作规律等了解熟悉，是 “电子的专家”，才能对其作出正确的判断。我国现阶段审判人员的知识结构普遍 相对单一，多数审判人员都远离电子技术与信息技术，更谈不上对电子证据有着 充分的了解。他们中大多数可能是证据专家，但却很少有( 甚至没有) 电子证据 专家，他们对电子证据较为陌生，要求对电子证据不了解或没有任何接触的审判 人员能对电子证据作出正确的审查判断的确是勉为其难，事实上也不可能做到。 因此，笔者认为，为了确保法庭能对电子证据进行正确的审查判断，在此基础上 准确认定案件事实，应在审判中聘请精通电子知识的专家和审判人员共同对电子 证据进行审查判断。当审判人员对有关电子证据的专业问题无法认定时，可以就 此请教电子专家，在专家的帮助下对电子证据进行正确认定。 重庆邮电大学硕士学位论文 第三章电子证据审查的内容 第三章电子证据审查的内容 3 1 电子证据可采性的审查 3 1 1 审查电子证据的来源 所谓证据来源，即证据是如何形成的，或者是由谁提供的。任何证据都有一定 得来源，电子证据也不例外。审查电子证据来源的可靠性，就是要审查电子证据在 形成过程中是否受到外界因素的干扰及其干扰程度，就是要分析提供电子证据者 的意图，审查其有无影响电子证据信息可信度的因素。各国法律几乎都有明确规 定：诉讼中控辩双方向法庭举示的证据，必须符合法律的规定。非法证据不能作 为认定案件事实的根据。电子证据也不例外。司法人员对于案件事实信息的审查， 其前提就是该事实信息依附的电子证据载体本身不得是非法证据。 对电子证据来源的审查，主要体现在以下两个方面：第一，电子证据的来源 必须是客观存在的，排除臆造出来的可能性；第二，确定电子证据来源的真实可 靠性，并根据电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，明确 电子证据蕴含的信息能否真实可靠的反映案件事实，信息有无伪造和增减的可能。 3 1 2 审查电子证据这一载体的质量性能 信息依附的载体的质量可能影响读取证据的准确性。电子证据是技术性很强 的信息载体，其上蕴含的信息的真实性和证明力与技术设备的质量和性能有关。 只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才能产生高质量的电子证据。 同时要考虑制作、收集和提取电子证据的人员的计算机技术水平和操作水平。 3 1 3 审查影响电子证据真实性的其他因素 电子证据中信息