（法学理论专业论文）刑事被害人上诉权之法理透析——从人权法视角立论.pdf

舢l l l l l 川l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l 婴 y 19 3 4 8 2 0 创性声明 学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文秸者签名：垄鱼奴导师签名：牲日期：1 蛆创日 - 一 山东大学硕士学位论文 目录 中文摘要1 a b s t r a c t s “2 绪论“一“1 第l 节人权与人权法界说l 第2 节刑事被害人及其上诉权的概念2 第3 节刑事被害人上诉权的性质及存在形态3 第4 节本文采用的研究方法4 第l 章问题的提出及制度成因6 第1 节问题的引出6 第2 节制度成因7 第2 章中外比较9 第l 节西方典型资本主义国家的人权保障背景9 第2 节刑事被害人上诉权之域外考察1 1 第3 节我国关于刑事被害人上诉权之规定与不足1 4 第3 章刑事被害人上诉权之法理1 8 第l 节人权理论1 8 第2 节法治理论一1 9 第3 节程序正义理论2 l 第4 节司法权保障理论和程序自治理论2 3 第4 章人权与刑事被害人上诉权2 4 第1 节作为人权的刑事被害人上诉权2 4 第2 节人权侵害与刑事被害人上诉权2 6 第3 节人权保障与刑事被害人上诉权i 2 8 第4 节人权冲突与刑事被害人上诉权3 0 第5 章我国刑事被害人上诉权的制度化论略3 2 山东人学硕卜誓位论文 第1 节刑事被害人上诉权之制度定位3 2 第2 节程序保障3 5 第3 节补充措施3 9 尾声4 3 参考文献厶4 5 a b s t r a “i nc h i n e s e i a b s t r a c ti ne n g l i s h 2 i n t r o d u c t i o n l s e c t i o nld e f i 血i o no f h 哑a i lr i 咖s 锄dh 啪a i lr i 出sl a w l s e c t i o n2c o n c e p t i o no fc r i r n ev i c t i m s 锄dt h er i g h tt 0 印p e a lo fc r i m ev i c t i m s 2 s e c t i o n3n a t l l r e 龇l de x i s t i n gf 1 0 n n so fm er i g h tt o 印p e a lo fc r i m ev i c t i m s 3 s e c t i o n4r e s e 砌c hm e t h o d s 4 c h a p t e rlr a i s 髂q u 伪t i o n sa n ds y s t e mc a u s 姻6 s e c t i o n1i h i s e sq u e s t i o n s 6 s e c t i o n2s y 呶釉c a u s e s 7 c h a p t e r2i n t e m a t i o n a lc o m p a r i s o n j 9 s e c t i o n1b a c k g r o u i l do fh 啪a i lr i 曲临p r o t e c t i o ni nw e s t e mc o m t r ) r s 9 s e c t i o n2o u t s i d es t u d yo f m er i 啦t oa p p e a lo f c r i m ev i c t i m s l l s e c 咖3 p i d v i 汹a n d 幽蛐o f 妇d 班t 0 卿嗣o f 妇嗽邺i i l o 删1 4 c h a p t e r3j u r i s p r u d e n c eb a s i so ft h er i g h tt oa p p e a lo fc r i m e v i c t i m s l8 s e c t i o n1h u m 锄r i g h t st h e o 巧1 8 s e c t i o n21 1 1 e o r vo f m l eo f l a w 1 9 s e c t 妣31 1 1 e o 巧o fp r o c e d u r a lj u s t i c e 2 l s e c t i o n4t h e o 巧o fp r o t e c t i o no f j u d i c i a lp o w e r 锄dp r 0 c e s so fa u t o n o m y 2 3 c h a p t e r4h u m a nr i g l i t sa n dt h en g h tt oa p p e a lo fc r i m ev i c t i m s 2 4 s e c t i o nla sh u m 趾r i 出so f 恤r i 班t 0 印p e a lo f c r i m ev i c t i m s 2 4 s e c t i o n2h u m a nr i 加v i o l a t i o i l sa n dm er i g h tt 0a p p e a lo fc r i n l ev i c t i m s 2 6 s e c t i o n3p r o t e c t i o no fh u m 锄r i 曲t sa n dm er i g h tt o 印p e a lo fc r i m ev i c t i m s 2 8 s e c t i o n4h 啪趾r i g c o 栅i c t s 锄dt l l er i 咖t o 印p e a io fc d m ev i c t i m s “3 0 a l a 呻5 i n s 劬伽n 柚z e d 觚o f m e 哪t t o 印p 训o f c m e 蛐i i i 伽r 哪竹3 2 山东大学硕l j 学位论文 s e c t i o n1t h es y s t e mo f m er i g h tt 0a p p e a lo f c r i m ev i c t i m s 3 2 s e c t i o n2p r o c e d u m l 鼢f e g 眦d s 3 5 s e c t i o n3a d d i t i o n a lm e a s 眦e s 3 9 t h ee n d 4 3 r e f b r e n c e s 4 5 兴起、发 展的不断深入，人们开始把视线转向刑事被害人这一长期受冷落的角色，刑事被害人 的权利保障尤其是作为刑事被害人一系列权利中最核心之上诉权保障也开始成为学 界热题。联合国、区域性国际组织及其他国际实体正在努力加强刑事被害人权利保障， 如联合国大会专门为此通过了为罪行和滥用权力行为受害人取得公理的基本原则宣 言，并已取得一定成果。这种潮势被形象地称为“恢复被害人权利的运动”。中 华人民共和国刑事诉讼法第一百八十二条规定：“被害人及其法定代理人不服地方 各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出 抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗 诉的决定并且答复请求人。一由此，据我国现行刑事诉讼法之规定，刑事被告人与刑 事被害人同为刑事诉讼程序的当事人，令人费解的是，刑事被告人当然地享有独立的 上诉权，缘何刑事被害人却并无独立的上诉权? 而代之以请求申诉权，即便是请求申 诉权，也未有相应的落实程序。这种状况不论从理论还是从实践层面看，都是与当事 人的地位不相称的，更与刑事诉讼法之惩罚犯罪、保障人权的宗旨相悖。在人权法视 野下对刑事被害人上诉权进行法理探析，需弄清诸如人权、刑事被害人上诉权等核心 概念和明晰研究方法，考察外国关于刑事被害人上诉权制度的已有规定和我国之不 足，从人权、法治及程序正义等法哲学理论视角对刑事被害人上诉权制度进行必要性、 合理性论证，继而需从总体上考量人权与刑事被害人上诉权的依存关系，最后是意义 论证与制度设计问题。 关键词：人权刑事被害人上诉权权利保障制度设计 袭汉 1 叭i 军叩p 乙毛习 山东人学硕仁学位论文 ， a b s t r a c t a 舭rt l l es e c o n dw o r l dw 暑i m 鹏诵n du p ，e s p e c i 甜l ys i n c et h el9 6 0 s ，w i t l lt h eg b a d u a j l y d e e p g o i n go fi n t e m a t i o n a lh 眦肌r i g h t sp r o t e c to fr i s i n ga 1 1 dd e v e l o p i n g ，p i 。o p l eb e g a nt 0 s t e e rt i l e i rs i g h tt 0v i e c t i m sw m c hw 嬲n 。e a t e dc o l d l yi i l l o n g - t e 肌，t h ev i c t i m s r i g h t s p r o t e c t i o l l e s p e c i a l l ym e ”c t i m sr i 出t 0a p p e a lp r o c e d u r e s ”b e g i n t 0t u n li n t o i m e m a t i o i 谢a d e m i cs u b j e c tt o o u n ，鼬g i o n a li n t e m a t i o n mo 玛a i l i z a t i o l l s ，a n do m e r i i l t e m a t i o r 脚e n t i t i e sa r es t r e n g t l l e i l i n gt 0p r o t e c tt l l ev i c t i m s r i g h t s ，f o re x a m p l e ，l eu n s p e c i a l l yp 嬲st i 圮 d e c l 觚l t i o no fb a s i cp r i n c i p l e so fj u s t i c ef ；w c t i m so fc r i m ea n d a b u o fp o w e r ，锄dh 嬲m a d ec o l l s i ( 1 e r a b l ea c t l i e v e m e n t s t m si i l f l u xo fp o t e n t i a lh 觞 b e e nk n o w n 懿t l l em o v e m e n to fr e s t o r i n gt l l er i g h t so fv i c t i m s i na c c o r d 锄c e 嘶mm e p r o v i s i o n so fc 1 1 i n a t sc 肼e n tc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d 眦e ，t h ec r i m i 砌d e f e n d a n t s 锄dt h e v i c t i m sa r ep a n i e so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，“i sp u z z l i n gt 1 1 a tt l l ec r i m i i x a ld e f e n d a l l t se n j o y i n d e p e n d e n tr i g h tt 0 印p e a lc e r t a i l l l y ，w h yt l l ev i c t i m sl l a sn oi n d e p e n d e n tr i g h tt o 印p e a l ? 加1 dr e p l a c e db yar e q u e s tf o rt i l e r i g h tt 0p e t i t i o n ，e v e nt 1 1 er e q u e s tf o r 血er i g h t t 0 p e t i t i o i l ，h a s n o c o r r e s p o n d i n gi m p l e m e n t a t i o np r o c e d u 鹏s t h es i t u a t i o nw h e t t l e rf r o m t l l e o d ra l 】l df 如e to fp r a c t i c ei sn o tf i tt 0m es t a t u so fp a r t i e s ，锄dm o r ec o 咖t 0 t h e p 唧o s eo fm ec o d eo fc d m i n 越p r o c e d u r eo fp u m s m n gc r i m ea i l dp r o t e c t i n gh 啪a t lr i 曲t s t ba i l a l y z et l l ev i c t i m sr i g h tt 0 印p e a lu n d e rt l l ep e r s p e c t i v eo fh 啪a nr i g h t sl a w ，、e n c e dt 0 珊d e r s t 习m das e r i e so fc o r ec o n c 印t s ，s u c h 弱h u m a i lr i g h t s ，t h ec r i m i n a lv i c t i m s r i g h tt oa p p e 2 l l ，锄dc l e a rt h em e t h o d s s t u d yt l l ec r i m i n a lv i c t i m sr i g h tt oa p p e a jo fa b r o a d a i l do u rs h o r t c o m i i l g s ，f r o m l el e g a lt l l e o 巧p e r s p e c t i v e ss u c h 嬲t l l eh 岫a i lr i 曲t s ，t l l em l e o fl a wa r l dp r o c e d 删j u s t i c et op r o o f l en e c e s s i t ) r 甜l dr a t i o n a l i 锣o ft i l ev i c t i m sr i g h tt 0 a p p e a l t h e nn e e dt 0c o i l s i d e rt l l ed e p e n d e n c i e sb 舐e e nb 啪a nr i g h t sa i l dt l l ev i c t i m s r i 曲tt 0a p p e a li ng e n e r a l 1 a s t i y w e 谢i lc 0 i l s i d e rt l l es i 弘i f i c a n td e m e n s 臼锨i o n 锄ds y s t e m d e s i 印i s s u e s k e y w o r d s ：h m 啪r i g h t s t 1 1 ev i e t i m sr i g h tt 0a p p e a lt 量l e r i g h t so fp r o t e c t i o n 圳迅洒芬 2 v v 、匆叩d2 ed 山东大学硕十：学位论文 绪论 第1 节人权与人权法界说 从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维模式，是认识之网上的纽结。因此， 对事物冠以“概念 即是映射事物的本质属性，它为人们便利地识别事物提供了元基 础。具体到诸如法学等学科部门而言，对法律概念特别是对研究论域的核心概念进行 比较准确地阐释、分析，将有利于对相关论域的主题进行深入探讨和研究，倘若该论 域核心概念的界定和拿捏不够精准，整个“论证大厦 就有趋于坍塌的危险。而法律 的概念就是对有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，“法律概念 是法律规范和法律制度的建筑材料。 人权的观念古已有之，最早可追溯至古希腊尤其是斯多葛学派的自然法思想，但 现代意义上的人权则是资产阶级革命以后才有的事情，1 7 7 6 年第一次在美国的独 立宣言中形诸制度，后相继在各资产阶级国家的基本法里确立下来，作为法国当时 基本法的人权宣言就是其典范。自此以后特别是第二次世界大战以来又逐渐演变 成具有普适性的国际标准。在德国著名学者哈贝马斯看来，“人权具有双面性，它既 是道德范畴，又是法律范畴。撇开其道德内涵不论，人权表现为法权。和道德规范一 样，人权涉及到“人所具有的一切。但是，作为法律规范，人权保护的只是特定法 律共同体中的单个成员，一般也就是民族国家的公民。圆法国哲学家马罩旦则声称， 人权是人自然享有的权利，“它们是先于并高于成文法和政府之间的协议的一种权利， 是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加 以取消或轻视的权利。 “事实上，制度意义上的人权是资产阶级革命的产物，也 就是说，人权的法律化是在资产主义制度确立以后的事了。在此以前，人权理念尽管 渊源久远，但仅表现为观念意义上的人权。有的学者将自人权观念产生至人权理论的 系统化这一整个过程划分为几个阶段，即人权观念的萌发人权意识的要求人 【德】伯恩魏德上：法理学，丁晓春、吴越译，法律h ；版社2 0 0 5 年版，第9 l 页。 西【德j 哈9 1 马斯：后民族结构，曾u 东译，i ：海人民j f ；版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 页。 沈宗灵著：现代西方法理学。北京人学小版祉1 9 9 2 年版，第8 2 负。 山东大学硕：l 二学位论文 权思想的开始形成系统化的人权理论。并据此认为，人权在法律化后可分为两个 组成部分，一个是法律上的人权，另一个是观念上的人权，前者在现代社会往往又被 称之为公民权利。 结合上述分析，笔者认为，概而言之，人权就是指一个作为生物意义上的人所应 当享有的权利，至于该个体在生理上是否健全、在精神能力方面是否完备，在所不论。 由此可见，人权的内涵十分丰富，具有政治性、道德性、伦理性、法律性、社会性等， - 正如博登海默教授描绘的正义那样，也是一张“普洛透斯的脸。广义上的人权法( 学) 是以人权的概念、特征、属性、内容、价值、正在成长的人权意识以及其他人权现象 作为研究对象的一门人文社会学科，以法学切入的视角为主，人权也是政治学、社会 学、伦理学等学科研究的范畴。狭义上的人权法仅指一国宪法文本中具体的人权法规 范、条款以及被该国所承认的国际人权法条款。本文所称谓的人权法是从广义上而言 的。 第2 节刑事被害人及其上诉权的概念 “刑事被害人也称为犯罪被害人，是指因他人的犯罪行为( 一般也包括尚未构成 犯罪的违反刑事法律的行为) 而受到伤害、损失或困苦的个人和实体。圆“被害人 一词，源于拉丁文v i c t i m a ，其原义有二：“一是宗教仪式上向神供奉的祭品；二是 因他人行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。 上述含义经过演化， “被害人 后指因为各种原因而遭受伤害、损失或者困苦的人。我国的法学辞典 也将被害人定义为“正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵害的人，这里的 人不仅包括自然人也包括法人和非法人团体。当然，被害人按其遭受损害方式的不同， 又可以分为刑事被害人、行政被害人、民事被害人。 固从广义上讲，所谓的刑事被害 人就是指被直接或白j 接的犯罪行为侵害的自然人、法人或其他组织。而狭义的刑事被 害人则仅指被直接或间接的犯罪行为侵害的自然人。这里需注意的是，刑事被害人不 同于刑事自诉人，刑事自诉人虽然属于广义上的被害人范畴，同样也是受犯罪行为直 。徐辁明主编：人权法原理，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第7 9 页。 圆k 咖朗，a n d 代w ，c r i m ev i c t i m s ：柚i n 仃o d u c t i o nt 0v i c t i m o l o g y4 me d ，b e i m t ，c a ：w 甜s w o r t h 厂1 1 i o m n i e a m i n g ，c 2 0 0lp p i 6 国杨正万：论刑事铍害人诉讼地位的理论基础，载中国法学2 0 0 0 年第4 期。 固中国社会科学院法学研究所编委会：法律词典 ，2 0 0 4 年版，第2 2 页。 2 山东大学硕十学位论文 接侵害的人，但由于刑事自诉人在我国刑事诉讼程序中拥有独立的提起诉讼权、上诉 权等权利，也就相当于民事诉讼中的原告的地位，法律对其核心权利的保护相对是比 较完整的，因此，刑事自诉案件中的自诉人不在本文讨论范围之列。本文所指刑事被 害人是指刑事公诉案件中的被害人。 刑事被害人上诉权是指在刑事公诉案件中，被害人有权就一审法院所做的裁判独 立地提起上诉的权利，而无需仰赖公诉机关( 我国为人民检察院) 的态度和决定。另 外，值得注意的是，从目前中外已有的犯罪学方面的著作和研究成果来看，大多数学 者都是从犯罪行为的加害人的角度出发来进行研究的，基本忽视了犯罪行为的承受者 受害人在刑事诉讼中的立场和地位。而被害人学的兴起，即从“犯罪行为因刑事 被害人的参与其完成程度如何的问题这一视角出发进行的研究，在揭示犯罪实体行 为的构成的同时，并把该项研究成果运用在犯罪行为的形成过程中刑事被害人所有的 过错和责任，从而为减少犯罪、犯罪的预防起到了积极的作用。 第3 节刑事被害人上诉权的性质和存在形态 刑事被害人的上诉权，从性质上看，是一种诉讼救济权。所谓诉讼救济权，是指 公民、法人或其他组织在其权利受到侵犯时，有权向有关国家机关或其他公权力组织 提起诉讼或仲裁，使其受损的法益得以恢复、补偿的权利。在这里就保护被害人权利 的“有关国家机关“作出一点补充说明。在传统的大陆法系国家包括普通法院和行政 法院，而普通法法系国家仅指普通法院；但是自自由资本主义向国家干预型资本主义 转变以来，一些普通法系国家的行政部门也开始衍生出“司法裁判权 ，当事人不服 其裁决可重新诉至普通法院；在我国仅指各级人民法院。在现代法治社会，“有权利 必有救济 的信念已在人们心目中达成了普遍的共识，它是立法中的真理。如果一种 权利在设置上并无相应的救济程序，那么在实质上可以说这种权利是虚置的，也是没 有任何价值可言的。从目前世界的普遍状况来看，刑事被害人在诉讼中还是处于一种 弱势地位的，这种状况从我国现行的刑事诉讼法规定就能看出来。我国刑事诉讼法第 1 8 2 条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收 到判决后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。 可见法律仅赋予被害人请求抗 诉权，却剥夺了其上诉权，而请求抗诉权也并不必然导致第二审程序的启动，因为被 3 山东大学硕士学位论文 害人请求抗诉的申请最终能否被人民检察院接纳，决定权仍在人民检察院。 刑事被害人的上诉权，从存在形态上看，是一种应有权利。权利按其存在形态可 分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。“应有权利是权利的初始形态，它 是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统产生出来的权利需要和权利 要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主 张( 以道德主张出现) ，所以也被称为“道德权利”。 从我国现行刑事诉讼法的规定 - 来看，刑事被害人的上诉权还只是一种应有权利，并未转化为一种法定权利、现实权 利，当然，一项应然权利转变为法定权利并最终落实为现实权利，往往关涉到经济的 支撑、大众观念的成长、内行法律文化的成熟以及执政党的态度等一系列条件的完备， 但是一项权利如若只停留在应有权利的层面上，而不在条件成熟时在配套的落实程序 下得到转化，也是没有实际意义的。笔者认为，综观我国自清末改制至今1 6 0 多年以 来，时至今日，以市场经济为基础、以民主政治为基本特征、以法治为社会调控手段 的成熟民族国家已趋形成。在这一大背景下，缩影至刑事被害人上诉权，这一权利的 应然性质向实然性质转化已然具备基础条件。 第4 节本文采用的研究方法 研究方法实际上是指一种研究思维、研究路径和研究态度问题，具体又包括收集 与整理资料、文献分析、实证调查、比较研究以及理论阐释等方面。研究方法不同， 往往得出的结论也会迥异，就特定论域而言，如果研究方法不对路，不仅费时耗力、 事倍功半，甚至会得出与客观实际相左的错误结论，这种结论用杰里米边沁的话说， 它就是一种“引人误入歧途的理论 。从本文的研究主题来看，它是一个牵涉刑事诉 讼法学与法哲学两个部门法学交叉、又主要以法哲学的理论作为基础研究的主题，也 就是实践与理论交叉、结合的一个主题，这就决定了需要将理论与实践的研究方法结 合起来。如若仅在抽象理论层面纠缠，而不切实关注实践问题的解决，那么这种理论 在指导和面对实践性极强的问题时所起的作用就显得空泛无力，进而言之，这种理论 也就是不具现实意义的空中楼阁。一如歌德所言，“生活之树常青，而理论都是灰色 的 。从另一方面看，对某一特定论域的主题而言，往往中外诸多思想家已有过同类 张文硅主编：法理学( 第二版) ，高等教育出版社，第1 1 3 页。 国 德 歌德：浮上德，樊修章译，第2 0 3 8 2 0 3 9 行，译林l “版社1 9 9 3 年版，第9 8 页。 4 山东大学硕： 学位论文 思考，因此，要想取得实质性进展，必须对已有的理论、制度及实践进行比对，对该 主题进行比较研究。基于以上考虑，本文采用的研究方法主要有二：一是比较的研究 方法。“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。 歌德的这句箴言强调了在法 律研究中比较方法论的重要性。比较研究是在社会科学与自然科学研究中常用的方 法。法国著名比较法学家勒内达维德曾指出：“对不同地区的法制进行比较研究，其 历史同法学本身同样古老 。要使比较有意义，比较的对象必须具有某种共同性，作 为公分母，这种共同性称为“比较的第三项 。对中国这样一个经济、法制、法治等 方面的发展相对滞后的发展中国家来讲，采用这种研究思路，我们可以拓宽视野、启 迪思维，充分发掘利用对自己有用的经济资源、政治资源、文化资源；进而，我们也 更易发现自身存在的诸多不足，对传统存在的东西实施扬弃，对舶来品的精华加 以汲取。因而，要加速推进我国法治进程，实现法制现代化，那么比较的研究方法更 显得必要。经由对各国相关法律制度进行比较分析后，我们才能发现先进的、成熟的 法律规则或制度，并在结合本国自身情况的基础上予以引进、吸纳。 二是理论研究与实证研究相结合的方法。理论研究的方法着重从已有的理论、观 念出发，通过理性思维、抽象推理、逻辑演绎等方式来认知事物；而实证的研究方法 以实际存在的事物出发( 包括已有的资料、数据等) ，以实证、实在的事物为依据， 发现事物的发展规律。狄骥在阐释社会连带主义理论时，声称其方法论为：“考证事 实，只确认用直接观察来证明的事物是真实的，而在法律的领域内排除一切先天的观 念，排除形而上学的或宗教的信仰对象。 “一方面，实证研究的方法可以弥补理论 研究方法因在抽象层面上研究出现的空隙，另一方面，理论的研究方法也能填补实证 研究的方法因常在表象层面的研究而难以深入事物的本质，两种研究方法应该结合起 来。一固本文在重点考量、论证法理精神的基础上，结合实践层面的运用思辨，力图将 理论上的研究和实践上的问题有机结合起来。在遵循上述研究方法方式的前提下，在 运用比较的方法进行研究时，对相关材料的选择尽量全面、客观，摈弃那些带有先验 价值判断的材料，毕竟任何一项科学研究，都必须借助于特定的材料或相关资料。“综 观整个历史，活生生的、主动的、具有创造性和回应能力的灵魂，在任何一个时代、 任何一个地方都是存在的。任何一种头等重要的文献都表达了这样一种灵魂”。印 o 法 勒内达维德：当代世界主要法律体系，漆竹生译，译文出版社1 9 8 4 年舨，第7 页。 。k z w c i g c n h k o t z i n t r o d u c t i o nt oc o m p a 总t i v el a w ，p 3 5 【法】里昂狄骥：宪法论，钱克新译，商务印书馆1 9 6 2 年版，第1 1 页。 回赵永红：刑事程序性裁判研究，中国人民公安人学 n 版社2 0 0 5 年版，第4 7 页。 德 威廉狄尔泰：历史中的意义，艾彦、逸飞译，中国城市出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 5 山东大学顾。 j 学位论文 第1 章问题的提出及制度成因 第1 节问题的引出 备受关注的“打假斗士 方舟子被袭案告破后，“2 0 1 0 年1 0 月4 日，北京市石 景山人民检察院以寻衅滋事罪起诉肖传国，同年1 0 月1 0 日肖传国报复方舟子、方玄 昌案在北京市石景山人民法院一审开庭。经过一天的审理，法官于当天下午当庭作出 一审判决：肖传国因“寻衅滋事罪罪名成立，被判拘役5 个半月；其他被告人也以 相同罪名分别被判处5 个半月至1 个半月不等的拘役。一审宣判后第四天，即1 0 月 1 4 日，方舟子和方玄昌向北京市石景山区人民检察院递交了抗诉申请书，称不服石 景山人民法院1 0 月1 0 日对于肖传国寻衅滋事罪成立，处拘役五个半月的判决。方玄 昌一方认为：一审认定关键事实错误、遗漏重要案情、部分事实不清，对各方之间的 矛盾供述尚未审查清楚，而径行判决，明显错误。方玄昌应检方通知于1 9 日下午1 6 点3 0 分到石景山区人民检察院接受抗诉申请答复，结果为石景山检察院不予抗诉。 以上是方舟子被袭案的简要经过，从该案来看，作为刑事被害人的方舟子、方玄 昌对北京市石景山人民法院的一审判决不服，认为一审法院认定该案关键事实错误、 遗漏重要案情等，于是向作为公诉机关的石景山人民检察院提交了抗诉申请书，石景 山人民检察院作出的最终决定是“不予抗诉”。对作为公诉机关的石景山人民检察院 而言，其作出的这一决定是有法律依据的，即中华人民共和国刑事诉讼法第一百 八十二条的规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的， 自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人 及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。 据 此规定，在被害人及其代理人提出抗诉申请后，人民检察院有权最终决定是否提起抗 诉，换言之，在一审人民法院判决后是否抗诉的问题上，被害人及其法定代理人仅有 申请权，而人民检察院有最终决定权。但是刑事被告人的情形则有所不同，即如若其 。据人民嘲：h 却：，i e 酬p c o p l e 瑚m c n g b ，2 0 3 9 3 “1 2 9 9 5 1 5 1 h 臼i l i 6 p 一一 i - 山东大学硕士学位论文 不服一审人民法院的判决，可以径直提出上诉，被告人拥有独立的上诉权。而据我国 现行刑事诉讼法之规定，刑事被告人与刑事被害人同为刑事诉讼程序的当事人，令人 费解的是，刑事被告人当然地享有独立的上诉权，缘何刑事被害人却并无独立的上诉 权? 而代之以请求申诉权，即便是请求申诉权，也未有相应的落实程序。这种状况不 论从理论还是从实践层面看，都是与当事人的地位不相称的，更与刑事诉讼法之惩罚 犯罪、保障人权的宗旨相悖。在西方国家，特别是强调程序权利的普通法法系国家， 如美国，视刑事诉讼法上的一系列权利为宪法权利，是人权的一部分。 第2 节制度成因 从目前来看，还有包括我国在内的世界上的不少国家在刑事法律制度中仍未赋予 刑事被害人以独立的上诉权，实际上，这种制度模式是有其深层的成因的。首先，人 类自初民社会进入文明社会的一个重要标志就是摒弃了“以暴治暴、以牙还牙 的 个体私下报复方式，而代之以国家强制力为后盾的专门机构代为追偿，自进入封建社 会以来，世界上的大多数国家都采用了这一方式。其次，1 7 、1 8 世纪古典自然法学 家的自然法学说的影响。其中以卢梭的学说最为典型。按照卢梭的学说，人们由自然 状态过渡到政治状态并建立国家的关键在于缔结社会契约，为此，他认为社会契约应 具有如下性质：“1 、也就是说，每一个体在与共同体其他成员缔约的同时，也是在于 自己缔约，因为缔约者本人也是共同体的成员之一。卢梭认为，个人只是把权利转让 给了社会，而不是国家，那么据此推论，每一个体把自己的全部自然权利毫无保留地 交给共同体的同后，实际上权利仍在自己手里。2 、主权者的双重性。卢梭认为，人 们之所以缔结社会契约，并不主要是要从自然状态过渡到社会状态，而是因为私有制 的产生、官职的设置以及合法权力蜕变为专制权力使得人们在自然状态中享有的平 等、自由遭到限制、剥夺，人们要想重新获得自然状态中的那种自由、平等，就只能 通过缔结社会契约这种政治协议。但他同时又认为，共同体与其成员缔结的社会契约 是一种合法、稳固、公正和有益的协议，只有共同体才是主权的真正拥有者。由于个 体又是共同体的成员，因而个体也是主权者。3 、社会契约的实质是公意。公意是卢 梭法哲学思想中的所独创的一个概念，同时也是他的社会契约学说的一个核心概念。 这里的“文明”不是以文字的出现作为划分界限。 7 山东大学硕二仁学位论文 他认为，人们通过达成契约形成公意后，为了使这种公意不致落空，人人都应遵守这 个公意；由于公意又是由个人意志的聚合，因而服从公意就是服从自己本身。 按照 卢梭的逻辑，具体到本文议题，犯罪行为由国家专门机关代替被害人追偿，实际上就 相当于被害人自己去追偿，效果是一致的。最后，“从系统论的角度衡之，社会尽管 是由一个个独立的个人组成的自给自足的联合，但又不能完全还原为个人，由于社会 是一个有机体，这使得每个个体因素都多多少少具有的社会的属性。由此，个体与个 体或组织的纠纷，并不完全是纯粹的私事，而是或多或少都具有了社会意义，从根本 上说，社会中的一切纠纷，不论是潜在的或实际存在的，应预防的或待解决的，都是 对统治阶级根本利益的触犯，是不能被容忍的。”圆从而，为维护社会自身的生存和 秩序，由国家专门机关来规制、惩处犯罪行为，看来也是必不可少的。 从以上分析我们可以看出，由国家专门成立的机关来管制犯罪行为是有其深刻的 、 理念、理论根据的，因此，目前包括我国在内的世界上的不少国家在刑事法律制度中 仍未赋予刑事被害人以独立的上诉权，这一制度模式也是有其合理性的。但是我们也 应该看到，社会、政治、经济和文化以及人们的观念等都是在不断变化、成长的。二 战以后，随着国际人权保障运动兴起、发展的不断深入，刑事被害人的权利保障尤其 是作为刑事被害人一系列权利中最核心之上诉权保障也开始成为学界热题。联合国、 区域性国际组织及其他国际实体正在努力加强刑事被害人权利保障，如联合国大会专 门为此通过了为罪行和滥用权力行为受害人取得公理的基本原则宣言，并已取得 一定成果。这种潮势被形象地称为“恢复被害人权利的运动 。为迎应这一潮势，前 瞻世界法律发展潮流，赋予刑事被害人上诉权就理应值得我们予以特别关注。 o 张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社2 0 0 8 年第p q 版，第1 1 l 页。 雪张文显主编：法理学 。高等教育出版社2 0 0 7 年第3 版，第1 7 0 页。 8 一 山东大学硕一 ：学位论文 第2 章中外比较 西方典型资本主义国家的人权保障背景与 刑事被害人权利保障的兴起 1 、西方典型资本主义国家的人权保障背景。( 1 ) 、英国。“英国对有关人权在法 律方面的明确保障是比较早的，例如其在1 2 1 5 年通过的大宪章就包含了对公民 个人权利的保障和对国家权利特别是国王权利的限制条款，典型的规定诸如国王不得 向任何人出售、拒绝或延搁其应享之权利与公正裁判；无国会许可，国王不得随意征 收任何役税和贡金；任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财 产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。后来英国在1 6 7 9 年又通过了关于 特别针对人权保障的法律即人身保护法，其中规定被拘禁者本人或经他人申请， 法院或法官向拘禁者发出人身保护令，要求将被拘禁者送交法院，经法院审理为不法 拘禁者，应立即释放被拘禁者。相隔十年之后，人所周知的英国1 6 8 9 年的权利法 案更是确立了宪政的一系列原则，其中关于人权的突出条款包括：第一，人权原则， 确认英国人自古以来应享受的1 3 项权利和自由，公民有对国王的请愿权，新教徒有 携带武器权，有选举议员的自由，禁止过多的保释金、罚金和残酷异常之刑罚、未经 审判的罚金及没收财产为违法。 ( 2 ) 、法国。“法国1 7 8 9 年通过的人与公民权利宣言可以说是法国宪政精神 的源头，该宪法性文件确立了一系列重要的并对后来世界上其他国家产生实质性影响 的人权观念和条款。自1 7 8 9 年至今，法国一共颁行过十五部宪法，其中比较重要的 是1 7 8 9 年的人权宣言以及1 9 4 6 年宪法和1 9 5 8 年宪法。由于戴高乐就任法国总 统后力主加强总统权力，因而法国在1 9 5 8 年宪法颁行后形成了一种介乎总统制和内 阁制之间的政制，但法国在1 9 5 8 年宪法颁行以前在政制形式上属于典型的内阁制( 或 称议会制) 。总体来说，法国1 7 8 9 年颁行的人和公民权利宣言中关于人权保障的 典型条款有：第一，国民主权原则。第二，人权和公民权原则，它宣布，自由、平等、 国朱景文：比较法总论( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第2 8 0 页 9 山东大学硕：上学位论文 财产、安全和反抗压迫是人的自然的、不可剥夺的权利，每个公民都有言论、著述、 出版和信教的自由，在法律面前所有公民都是平等的，平等地按其能力担任一切公共 职务，赋税应在全体公民之间按其能力做平等分摊。第三，三权分立的原则。 ( 3 ) 、美国。美国从一开始就十分注重对人权的保障，这可能是由多方面的原因 造成的，比如美国的南北战争不像英国的“光荣革命”那样资产阶级在革命过程中具 有较多的妥协和软弱成分，而是比较彻底，结果是这场革命对旧的法律观念和制度产 生了十分大的冲击，在法律制度方面涵括了一系列包括人权、民主、自由、法治等在 内的新的价值、思想、技术和模式。综观美国法律发展史，关于人权保障方面比较重 要的法律主要有：1 7 7 6 年的独立宣言；1 7 7 7 年的邦联条例；1 7 8 7 年的宪法； 1 7 9 1 年的权利法案；联邦宪法有关人权保障方面的修正案，特别是美国宪法第十 四条修正案关于人权保障的“正当程序条款 。在美国宪法确立的一系列宪政原则中， 较为突出的是法治原则，“它也是美国宪法贯穿始终的最主要的原则，人民主权、代 议制和分权制衡也都体现了法治原则，表现出美国政府结构的运转在法治框架下进 行，但法治原则更主要地表现在对人权的保护上，美国宪法不仅规定了美国公民所拥 有的财产权、生命权、精神权，而且规定了一系