（诉讼法学专业论文）监视居住存废论.pdf

上海交通大学硕士论文 iv 监视居住存废论监视居住存废论 摘摘 要要 本文深入研究监视居住的相关问题， 包括援引国内外最新的研究 成果，通过实证研究和理论研究相结合的方式，填补现有研究的某些 空白，提出立法上的建议。 通过介绍分析两大法系的强制措施的立法及司法情况， 概括出强 制措施立法的基本走向。 通过介绍我国理论界及司法界对监视居住的 存废之争， 对监视居住作现实、 制度及价值分析， 对比世界发展趋势， 从而提出最终解决思路，即在取消监视居住的前提下，顺应国际人权 发展的趋势，放宽取保候审的适用对象，完善取保候审的保证类型： 第一， 将保证金担保改为财产担保， 增加抵押保证与质押保证； 第二， 新增本人信用保证；第三，完善保证人制度；第四，增加劳务保证； 第五，借鉴附条件保释。 关键词：监视居住，强制措施，取保候审，保证类型 上海交通大学硕士论文 v the research of the existence or abolishment of residence under surveillance abstract this paper analyzed two big legal systems of criminal coercion measures legislation and the judicial situation in the world, then summarized the basic trend of these. through introduced the arguments about the existence or abolishment of residence under surveillance in our country, this paper analyzed a series of problems in the current legislation and law enforcement, and finally put forward the measures to solve these problems. we should increase the guarantee types of bail including service guarantee, self-credit guarantee ,mortgage guarantee and so on while abolishing the system . key words: criminal coercion measures, residence under surveillance, bail, guarantee types 上海交通大学硕士论文 ii 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：龚雅丽 日期：2008 年 3 月 7 日 上海交通大学硕士论文 iii 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保 不保。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：龚雅丽 指导教师签名：周伟 日期：2008 年 3 月 7 日 日期：2008 年 3 月 7 日 上海交通大学硕士论文 1 引言引言 联合国公民权利和政治权利国际公约第九条第 4 款规定“任何因逮捕或羁押被剥夺自由 的人， 有资格向法庭提出诉讼， 以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时 命令予以释放。 ”根据这一规定，许多国家建立了人身保护令制度，给预备羁押者提出异议，要 求举行听证的权利，并由法院最终决定是否羁押。这是中国刑事诉讼的发展趋势，意味着审前羁 押强制措施将受到严格限制。 我国的刑事强制措施应该顺应世界发展的潮流， 强调保障犯罪嫌疑 人、被告人的人权，实现惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。 刑事强制措施是刑事诉讼制度的重要内容，也是中国当前刑事诉讼制度改革的关键和难点。 我国刑事诉讼中最早确立“监视居住”制度是 1979 年第一部刑事诉讼法典，该法典对“监视居 住”问题作了简单规定，由于法律对诸如对象、范围、程序及“指定的区域”未作明确规定，导 致实践中出现很多问题。突出表现在：监视居住被滥用现象普遍存在；监视居住转化成变相羁押 等。1997 年新的刑事诉讼法对监视居住制度作了补充和完善，从而结束了该制度的存废之争。 但是法律的修正和司法的解释并未解决问题。 监视居住制度依然弊病重重， 在司法实践中仍存在 适用空间狭窄， 执行效果差等问题， 其在诉讼价值方面本身也存在内在价值与经济效益价值的不 统一。 因而， 监视居住陷于存废两难的困境。 围绕这一问题， 学界出现 “取消监视居住说” 和 “完 善监视居住说”两大阵营，展开了激烈的讨论。 “完善说”认为，监视居住有特定的适用价值，仍有保留的必要性，合理的做法是针对监视 居住在立法和司法实践中存在的问题加以完善，使其充分发挥在刑事诉讼中的作用。 “取消说”认为，监视居住与取保候审的适用对象、范围、条件相当，可以被取保候审所替 代，实践中，监视居住容易演变成变相羁押，侵犯犯罪嫌疑人的权利；执行期限较为混乱，成本 高，耗费司法资源，已基本上不为侦查机关所采用。 在此背景下， 如果对监视居住制度能作一个比较详细的梳理， 则可以为完善我国刑事强制措 施的立法及司法起到抛砖引玉的作用。 上海交通大学硕士论文 2 第一章 监视居住与我国其他强制措施 第一章 监视居住与我国其他强制措施 第一节 监视居住的涵义 第一节 监视居住的涵义 监视居住是指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中，对犯罪嫌 疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者指定的居所，并对其行动加以 监视和控制的一种强制方法。 1 根据刑事诉讼法第 57 条的规定，被监视居住的人在监视居住期间应当遵守如下 规定： 1未经执行机关批准不得离开住所，无固定住所的，未经批准不得离开指定的 居所。如果被监视居住人有正当理由要求离开住所或者指定的居所，必须经过公安 机关批准。人民法院、人民检察院决定监视居住的，公安机关在作出批准决定前， 应经过决定机关的同意。 2未经执行机关批准不得会见他人。他人指与被监视居住人共同居住的家庭成 员和聘请的律师以外的人。 3在传讯的时候及时到案。 4不得以任何形式干扰证人作证。 5不得毁灭、伪造证据或者串供。 人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住，应当 由办案人员提出监视居住意见书，经办案部门负责人审核后，由公安局局长、人民 检察院检察长、人民法院院长批准，制作监视居住决定书和监视居住通知书。监视 居住由公安机关执行。人民法院和人民检察院决定监视居住的，人民法院和人民检 察院应当将监视居住决定书和监视居住通知书及时送达公安机关。人民法院、人民 1 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社 2001 年版，第 200 页。 上海交通大学硕士论文 3 检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过 6 个月。人民检察 院、公安机关已经对犯罪嫌疑人监视居住的，案件移送到人民检察院、人民法院后， 人民检察院、人民法院对于符合监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理监视 居住手续。监视居住的期限重新计算。 第二节 监视居住与拘传 第二节 监视居住与拘传 拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、 被告人依法强制其到指定地点接受审讯的强制措施。它是我国刑事诉讼强制措施体 系中最轻的一种。 2 拘传的特点是： 1拘传的对象是未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，对于已经被拘留、逮捕的犯 罪嫌疑人，可以直接进行询问，无须经过拘传程序。 2拘传的目的是强制就讯，而不是强制待侦、待诉、待审，因而拘传没有羁押 的效力，在询问后应当将被拘传人立即放回。 3 通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人、 被告人。特殊情况下，公安司法机关也可以不经传唤，直接拘传。根据刑事诉讼 法第 50 条的规定的精神，由于案件侦查、起诉和审理的需要，为防止犯罪嫌疑人、 被告人毁灭或隐匿证据，与他人互相串通，订立攻守同盟，阻挠或防碍诉讼活动， 可以不经传唤而直接拘传犯罪嫌疑人、被告人。 拘传应当在被拘传人所在的市、县内的地点进行。犯罪嫌疑人、被告人的工作 单位、户籍所在地与居住地不在同一市、县的，拘传应当在犯罪嫌疑人、被告人的 工作单位所在的市、县进行；特殊情况下，也可以在犯罪嫌疑人、被告人的户籍地 或者居住地所在的市、县进行。执行拘传的公安司法人员不得少于 2 人。讯问结束 2 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社 2001 年版，第 193 页。 3 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社 2001 年版，第 194 页。 上海交通大学硕士论文 4 后，如果被拘传人符合其他强制的条件，应当依法采取其他强制措施。如果不需要 采取其他强制措施的，应当立即将其放回，恢复人身自由。一次拘传的时间不得超 过 12 小时，不得以连续拘传的形式变相关押犯罪嫌疑人、被告人。 根据办理案件的需要，可以对犯罪嫌疑人进行多次拘传，但是对于两次拘传之 间的时间间隔问题，法律却没有作出明确规定。由此也让拘传变为变相羁押提供了 生长的土壤。 监视居住与拘传都是我国强制措施体系的种类，两者适用不当的话，都极有可 能转变为变相羁押。法律在对两者的具体规定上都留下了一些空白。监视居住对犯 罪嫌疑人、被告人的人身强制程度要高于拘传。监视居住与拘传在适用条件和程序 上也存在诸多区别。 第三节 监视居住与拘留 第三节 监视居住与拘留 刑事诉讼中的拘留是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程 中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人 身自由的强制方法。刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，是一种诉讼行为，其目 的是保证刑事诉讼的顺利进行，其本身并不具有惩罚性。 4 拘留有如下特点： 1有权决定拘留的机关一般是公安机关。人民检察院在自侦案件中，对于犯罪 后企图自杀、逃跑或者在逃的以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的犯罪嫌疑人也 有权决定拘留，人民法院则无权决定拘留。不管是公安机关还是人民检察院决定的 拘留，都一律由公安机关执行。 2拘留只有在紧急情况下才能采用。只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续 而又需要马上剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由时，才能采取拘留；如果没 有紧急情况，公安机关、人民检察院有时间办理逮捕手续，就不能先行拘留。 4 国家司法考试辅导用书 ，法律出版社 2006 年修订版，第 314 页。 上海交通大学硕士论文 5 3拘留是一种剥夺公民自由的强制措施，属于羁押的一种，因而只有在必要时 才能采用。 4拘留是一种临时性措施。拘留的期限较短，随着诉讼的推进，拘留要及时予 以变更，或者转化为逮捕，或者变更为取保候审或者监视居住，或者释放被拘留的 人。 5 5拘留的对象具有特定性。只能适用于法律规定的情形。刑事拘留必须同时具 备两个条件：第一，拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子。现行犯是指正在实施 犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。第二，具有法定 紧急情况之一。刑事诉讼法第 61 条采用列举的方式，规定了对于具有下列情形之一 的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以现行拘留：一是正在预备犯罪、实行犯 罪或者在犯罪后即时被发现的。二是被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。 三是在身边或者住处发现有犯罪证据的。四是犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的。五 是有毁灭、伪造证据或者串供可能的。六是不讲真实姓名、住址，身份不明的。七 是有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。在刑事诉讼中，除公安机关依法 拥有拘留和执行拘留的权限以外，根据刑事诉讼法第 132 条的规定，人民检察院在 直接受理的案件中，对于具有以下两种情形的犯罪嫌疑人、被告人也有权决定拘留： 一是犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；二是有毁灭、伪造证据或者串供可能的。 人民检察院决定拘留后，由公安机关执行。 决定拘留的机关对于被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时以内进行讯问。讯问 的目的是查清事实，防止错拘。在发现不应当拘留时，必须立即予以释放，发给释 放证明。对需要逮捕而证据还不充分的，可以取保候审或者监视居住。对被拘留的 人需要逮捕的，应当办理逮捕手续。 公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后的 3 日以内，提请人民 检察院审查批准。在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准 的时间可以延长 1 日到 4 日。对于流窜作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑分子，经县 级以上公安机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长至 30 日。人民检察院对 5 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社 2001 年版，第 202 页。 上海交通大学硕士论文 6 于直接受理侦查的案件中被拘留的人， 认为需要逮捕的， 应当在 10 日以内作出决定。 在特殊情况下，可以延长 1 日到 4 日。因此，一般情况下，刑事诉讼拘留的期限最 长为 14 日。流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留期限最长为 37 日。 监视居住与拘留的最大不同之处在于，拘留是剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自 由的一种刑事强制措施，而监视居住则是限制犯罪嫌疑人和被告人的人身自由。这 个区别决定了拘留与监视居住在适用上的若干不同。当犯罪嫌疑人和被告人只具备 监视居住的条件时，绝不能违法将其拘留。反之，若符合拘留的条件则不能轻纵为 监视居住。两者只有在具备法律规定的条件时，才能相互间发生转化。 第四节 监视居住与逮捕 第四节 监视居住与逮捕 逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告 人实施防碍刑事诉讼的行为，逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性，而依法 暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。 逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告人 的人身自由，而且逮捕后除发现不应当追究刑事责任和符合变更强制措施条件的以 外，对被逮捕人的羁押期间一般要到人民法院判决生效为止。 6我国刑事诉讼法 第 60 条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被 告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕 必要的，可以逮捕。具体而言，这一规定要求逮捕必须同时具备以下三个条件： 1有证据证明有犯罪事实。根据六机关决定第 26 条的解释，是指同时具 备下列情形：一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌 疑人实施的；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。 2可能判处有期徒刑以上刑罚。这一条件表明，逮捕作为刑事诉讼中最严厉的 6 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社 2001 年版，第 206 页。 上海交通大学硕士论文 7 一种强制措施，其适用条件有着严格的限定。对于初步判定可能判处徒刑以上的刑 罚而不是可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑等轻刑或者有可能被免于刑事处 罚的，才可以予以逮捕。 3采取取保候审、监视居住等方式，均不足以防止社会危险性，而有逮捕必要 的。所谓“有逮捕必要” ，2001 年 8 月 6 日最高人民检察院和公安部联合发布的关 于依法适用逮捕措施有关问题的规定第 1 条第 2 项对此作了明确规定。即有以下 情形之一的，即为“有逮捕必要” ：一是可能继续实施犯罪行为，危害社会的；二是 可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；三是可能自杀或者逃跑的；四是 可能实施打击报复行为的；五是可能有碍其他案件侦查的；六是其他有可能发生社 会危险性的情形。同时，该条还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力 犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及有可能有碍侦查的犯罪嫌疑 人，一般应予逮捕。 上述逮捕的三个条件，必须同时具备，否则，不能进行逮捕。只有严格按照法 律规定来，才有可能防止错捕和滥捕的现象发生。 根据宪法第 37 条和刑事诉讼法第 59 条的规定，逮捕犯罪嫌疑人、被 告人必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关进行。据此，逮捕犯 罪嫌疑人、被告人的批准权或者决定权属于人民检察院和人民法院，公安机关无权 决定批捕和自行决定逮捕。对于公安机关移送要求审查批捕的案件，人民检察院有 批准权。人民检察院在侦查及审查起诉过程中，认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮 捕条件，应予逮捕的，依法有权决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，对被 告人需要逮捕的，人民法院有决定权。对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院 在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。逮捕的执行权仅仅属于公安机 关，人民检察院和人民法院无权执行逮捕。 逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，提请批准逮捕的公安机关、批准或者决定逮捕的 人民检察院或者作出逮捕决定的人民法院，应当在 24 小时之内进行讯问。对于发现 不应当逮捕的，应当变更强制措施或者立即释放。立即释放的，应发给释放证明。 除有碍侦查或者无法通知的情形外，应在 24 小时内将逮捕的原因和羁押的处所，通 上海交通大学硕士论文 8 知被逮捕人的家属或所在单位。 逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，它是暂时性剥夺犯罪嫌疑人和被告 人人身自由，而监视居住则属于限制人身自由。两者最大的联系在于，监视居住可 以变更为逮捕，当采取监视居住不足以防止其社会危险性的，而有逮捕必要的，则 可以予以逮捕。而正是因为法律有这样的变通规定，将监视居住演变为变相羁押的 可能性就增大了。 第五节 监视居住与取保候审 第五节 监视居住与取保候审 取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院要求犯罪嫌疑人或者被告人 责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证不逃避或者妨碍侦查、 起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。 7 根据我国刑事诉讼法第 60、65、69、74、75 条，最高人民法院解释第 66 条，最高人民检察院规则第 37 条，公安部规定第 63 条等的规定，取保 候审适用于以下几种情形：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致于发生社会危险性的；三是应当逮 捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女；四是对拘 留的犯罪嫌疑人、被告人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；五是提请批准逮 捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；六是移送起诉后，检察机关决定 不起诉，需要复议复核的；七是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉 讼法规定的侦查、审查起诉、一审和二审期限内办结，需要继续侦查、审查起诉或 审判的；八是持有效护照和其他有效出入境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮 捕的。 除此之外，最高人民检察院和公安部也对取保候审适用的除外情形做了明确规 7 国家司法考试辅导用书 ，法律出版社 2006 年修订版，第 309 页。 上海交通大学硕士论文 9 定。最高人民检察院规则第 38 条规定：对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人， 以及其他犯罪性质恶劣，情节严重的犯罪嫌疑人不得适用取保候审。公安部规定 第 64 条规定：对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人， 危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请 取保候审，但必须经办案机关的批准。对于符合取保候审条件的，公安司法机关应 当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。根据我国刑事诉讼法 第 54 条的规定， 保证人的条件如下： 一是与本案无牵连； 二是有能力履行保证义务； 三是享有政治权利，人身自由未受限制；四是有固定的住处和收入。取保候审由公 安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国 家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。取保候审的 期限最长不得超过 12 个月，在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审判。 现行刑事诉讼法关于取保候审与监视居住的适用条件并没有作出区分。根据目 前的规定，对于符合条件的犯罪嫌疑人、被告人，究竟该适用取保候审还是监视居 住，全凭公安、司法人员的自由裁量。然而，实践中，这两种强制措施在选择适用 上具有很大的随意性。犯罪嫌疑人若交得起保证金，就被适用取保候审，否则，即 被适用监视居住。 立法一方面表明取保候审和监视居住是两种在严厉程度上有着明显区别的强制 措施，另一方面，在适用条件上却不作区分。根据目前的规定，一个犯罪嫌疑人、 被告人在被宣告有罪之前，有可能被限制人身自由达18个月之久。而被适用取保候 审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人大多数是可能判处管制、拘役或者独立适用附 加刑。从刑法和刑事诉讼法的规定不难发现，很大一部分审前被取保候审 或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所受的人身自由限制的程度，相当于或要比他们 被判决有罪后所受的自由限制程度还高，并且这种受限制的程度将随着立法将取保 候审和监视居住分别规定而加剧。 8 此时，要考量的是，将监视居住与取保候审作为两种独立的刑事强制措施是否 8 徐美君： 对刑事强制措施制度的研究 ，载法学杂志2004 年第 25 卷。 上海交通大学硕士论文 10 合适？将监视居住作为一种独立的刑事强制措施，是否能发挥其于立法时所期盼的 功能呢？ 下文将从国外的两大法系分析入手，来看看国外的强制措施体系的情况及其本 身所体现的功能，从而希望能对上述的疑问有个比较清晰的解答。 上海交通大学硕士论文 11 第二章 监视居住制度的比较法研究 第二章 监视居住制度的比较法研究 第一节 国外两大法系的相关强制措施 第一节 国外两大法系的相关强制措施 一、 英国的立法与司法 英国的刑事审判前程序基本上遵循这样一个流程：当有犯罪事件发生或是发现 犯罪嫌疑人，警察在接到报案后采取行动，如果是因为公众或者警察发现犯罪而由 警察记录的犯罪，警察则有权根据警察与刑事证据法执行守则而进行临时截停和搜 查。犯罪嫌疑人被逮捕并且被告知权利,逮捕警官应迅速将被逮捕人带到警局，由拘 留警官进行讯问并作记录。拘留警官必须决定对被逮捕人是拘留，无条件保释还是 有条件保释，必要时可以征求医学方面的证据。 拘留警官决定的保释，如果被保释人没有按要求再次到警察局，则被视为违反 保释规定，将被重新逮捕。拘留警官决定拘留的，嫌疑人被关押在警察局的时间至 多不能超过 24 小时，第二天一定要送到治安法官面前。经高级警官批准，可以延长 到 36 小时，最长不得超过 72 小时（限于严重犯罪） 。在警察局可以对犯罪嫌疑人实 施讯问，但是首先必须告知其享有沉默权以及其他权利。直到犯罪嫌疑人委托的辩 护律师到场，才能进行讯问。如犯罪嫌疑人没有聘请律师，将由警察局与电话中心 联系值班律师，值班律师在 45 分钟内赶到警察局。讯问应进行录音，录音将被保存 6 个月，律师有权要求复制录音带，必要时进行录像。 9 从上述流程我们可以看出，英国的保释制度在刑事审判前程序中占据了极重要 的地位。而保释制度的实施与监督也有一套很完善的体制。英国的保释制度源远流 长，保释观念深入人心。通过保释的大量适用，拘留所的压力大大减轻，同时也降 低了羁押的风险。 9 陈卫东： 保释制度与取保候审 ，载保释制度与取保候审 ，中国检察出版社 2003 年版，第 119 页。 上海交通大学硕士论文 12 在英国，保释必须坚持三大原则：保护公正；保护证据；避免犯罪嫌疑人和被 告人潜逃。保释分为无条件保释和附条件保释。有条件保释是指，如果决定保释而 不附加条件将导致危险时，可以附加以下一个或多个条件： （1）有一个明确的住址。 （2）每天上午到当地警察局报到。 （3）宵禁，即晚上不能出门。 （4）缴纳保证金。 至于保证金的数额，即根据嫌疑人的财产，涉嫌犯罪的轻重等情况来确定，从几百 英镑到几百万英镑不定。 （5）有防止逃跑的安全措施。 （6）符合保释支持计划（即 政府推行措施保证被保释人出庭） 。 （7）提交护照等等。在 1998 年进行的一项统计 表明，在有条件保释中，限制居住的占 72，限制与某人联系的占 41，限制接触 某人的占 48，宵禁的占 20，要求到警察局报到的占 18，要求提供证人的占 6 ，要求提供护照的占 3。此外，还可以附加诸如不能开摩托车，不能进入特定区 域如俱乐部等，居住在保释宾馆等。 10 无条件保释是指嫌疑人无任何附加条件地获得保释。一般情况下，应无条件保 释，实践中大多是为无条件保释。如情况变化，无条件保释可以转化为有条件保释。 在逮捕之后，犯罪嫌疑人只有通过警察或者法院的保释决定，才能重新获得自 由。警察决定保释的权力包括： （1）如果犯罪嫌疑人处于警察的羁押之下，并且没 有被指控，而羁押警官不愿意授权继续羁押或者讯问犯罪嫌疑人，则警官可以无条 件或者有条件的保释犯罪嫌疑人，要求其在某一时间回警察局接受调查； （2）如果 犯罪嫌疑人处于警察羁押之中并且已经被指控，警察有权对犯罪嫌疑人决定有条件 的保释，即要求犯罪嫌疑人在某一时间在治安法院出庭，警察也可以附加其他的条 件； （3）如果犯罪嫌疑人是跟据治安法官的令状而被逮捕的，该令状可能已经在背 面写明了保释的条件。如果不符合上述情况，羁押警官可以羁押犯罪嫌疑人并在下 次治安法院开庭的时候将被告人带到法官面前。一般情况下，法庭不会对案件本身 进行审理，在这时被告人可以提出保释的申请，由治安法官做出是否准许保释的决 定。 11 从以上对英国保释制度的介绍中，我们发现英国并未单独设立监视居住这一强 10 陈卫东： 保释制度与取保候审 ，载保释制度与取保候审 ，中国检察出版社 2003 年版，第 118 页。 11 宋英辉主编： 外国刑事诉讼法 ，法律出版社 2006 年版，第 109 页。 上海交通大学硕士论文 13 制措施的种类，而是将其融会于保释之中，作为附条件保释的一个类别。此处不同 于我国刑事强制措施体系中，将监视居住与取保候审并列作为分别独立的强制措施。 二、 美国的立法与司法 在美国的法治理念中,对于个人的自由是非常推崇的,美国宪法第十四修正案中 规定:“没有正当法律程序,任何州不能制定或实施剥夺任何人生命、自由或财产的 法律。”因此,保护公正的自由不受非法侵犯,就成了法律的重要使命,体现在刑事强 制措施中,就是要对逮捕和羁押予以严格的限制，并规定充分的司法救济制度。 在美国,逮捕一般必须由治安法官或其他司法官员以发布逮捕命令的形式加以 授权,警察则根据逮捕令去执行逮捕。发布逮捕令的依据是:有关犯罪事实的控告或 警察经过宣誓的控告书。治安法官或其他司法官员发布逮捕令的主要条件有“合理 的根据”(probable cause) ,相信犯罪已经发生,并相信被逮捕的人实施了这一行为。 当然,根据检察官的请求,法官也可以首先签发一份旨在通知嫌疑人出庭的传票。如 果嫌疑人没有按照传票的要求及时出现在法官面前,法官将签发逮捕令,以便强制其 出席法庭活动。这就是逮捕的第一个原则:司法授权原则。当然,在司法实践中,由于 存在大量紧急情况(如针对现行犯) ,需要广泛地采取无证逮捕,但是警察、检察官在 自行决定并实施逮捕后必须尽快将被捕者提司法官员进行审查。事实上,对于有证逮 捕,也要在很短时间将嫌疑人提交司法官员进行审查。这就是逮捕的第二个原则:司 法审查原则。其所要解决的是羁押的合法性和必要性的问题。警察对于被捕的嫌疑 人必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或州地方法官处,届时警察将提出起诉, 并说明构成逮捕所必须的合理的根据。联邦治安法官或州地方法官将传嫌疑人出庭。 这种出庭由于是嫌疑人第一次与法庭接触,因此,通常被称为“第一次出庭”,也叫初 次到庭。 12 被逮捕者在36 小时之内(不包括逮捕之日、星期日和法定节假日) 必须被带到 法官面前。一般说来,这项规定都要求在逮捕后一或两天之内进行初次到庭,之所以 12 宋英辉等主编： 外国刑事诉讼法 ，法律出版社 2006 年版，第 177 页。 上海交通大学硕士论文 14 规定在如此短的时间之内到庭,其意在防止警察不立案而无期限地拘押一些人。在听 审过程中,法官将告知被告人被起诉的罪名,告之其诉讼权利,同时做出被告人是否 被保释的决定。一般情况下,被告人委托或指定的辩方律师须参加听审,警方有代表 出席,双方就是否羁押,应否保释等问题可以进行辩论,被捕后处于羁押状态的嫌疑 人一般都可以向法官申请释放,而法官也可以同意予以释放 。当然,对于有些罪犯, 法官是不予释放的。传统上,被指控死刑罪的罪犯不允许释放,一些州规定,对可能判 处无期徒刑的被告人不能释放。这些法律的一个基础理论是，刑罚如此严重,没有一 笔钱能合理地保证被告人会返回参加审判,并对诉讼表示合作。最近几年,美国一些 州已经扩大了可能被拒绝保释被告人的范围,包括所有如果被宣判有罪可能判处终 身监禁或被指控特定暴力罪行,比如执械抢劫的被告人。在另一方面,美国的刑事法 律规定了十分详细的释放规则,提供了一系列的最大限度扩展释放机会的选择类型。 由初次到庭时的法官决定是否释放嫌疑人,在什么条件下释放。 美国的审前释放大体上可以分为两大类:非金钱类释放条件和金钱类释放条件。 非金钱类释放条件又可以分为三种:传票取代逮捕、具结释放和附条件释放。 传票取代逮捕:被逮捕者按执法人员签发的书面令状释放，等候第一次法庭出庭, 甚至不被短期拘留以等待法院出庭。传票取代逮捕主要用于对市政法规违法行为和 较轻罪的逮捕。 具结释放:法院释放许诺随传随到的被告人,一些州将具结释放限为轻罪和较不 严重的重罪,而另一些州则由法院自由裁量,以决定具结释放是否适当,甚至包括严 重的重罪。 附条件释放:法院以被告人遵守法院可能释放的种种条件。在附条件释放中，常 见的条件包括，审前服务机构进行监管、将被告人置于另一个人或一个机构的监视 之下、限制被告人旅行和社会活动、禁止持有武器和酒品、定期进行毒品测试、参 加工作或报名参加某一教育项目学习、参加解毒或戒酒治疗或参与其他咨询或治疗 项目、在晚上或周末被“软禁”或羁押在看守所里。 13 13 david w.nenbauer： america courts and the criminal justice system ，岳悍惟译，中国检察出版社 2003 年版， 第 211 页。 上海交通大学硕士论文 15 金钱释放条件则包括无押金保证,现金保释,和保证人保证。一般而言,金钱释放 条件是审前释放的重要类型。犯罪嫌疑人或被告人逮捕羁押下,除了可以获得保释权 利外,还可以拥有一种司法救济方式是申请“人身保护令”。这种制度最早产生于英 国,被用来确保那些被监狱、医院甚至私人监禁机构非法羁押的人及时获得自由。作 为一种司法令状,人身保护令是向那些非法羁押他人者提出的命令,也就是必须在规 定的时间将被羁押者带到法庭面前。在美国,获得人身保护令的权利被认为是宪法所 确立的最重要的人权,是对个人自由的最好的和充分的保障。建立这一司法救济制度, 目的在于为那些被非法剥夺人身自由的人提供一种获得快捷的司法审查的机会,从 而在最大程度上防止被告人的人身自由受到非法的剥夺。根据美国的司法实践,任何 受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法,都可以向法院申请发布“人身保护令”, 获得这一司法令状的人应被立即释放,即使检控方对这一令状的发布提出上诉。 可见，在美国，也没有类似于监视居住的强制措施，而是将类似于监视居住的 措施作为保释的附条件。 三、 法国的立法与司法 法国的强制措施在刑事诉讼法典中并没有作专门规定,而是散见于各个篇章之 中,但主要集中在法典的第一卷的第二编(调查与身份检查)与第三编(预审法庭)这 两编与侦查、预审有关的章节之中。 目前,我国学术界对法国刑事诉讼强制措施究竟包含哪些内容尚有不同观点。有 学者认为法国强制措施指的就是限制嫌疑人、被告人人身自由的强制手段。 14有的学 者则认为强制措施不仅指针对嫌疑人、被告人人身自由的限制,还应包括对物、财产 及隐私权的干涉手段,故强制措施还包括搜查、扣押、截留信件、电话窃听等侦查手 段。 15 应当认为,刑事诉讼中的强制措施由三部分构成:一是对人的强制措施;二是对 14 程容斌主编： 外国刑事诉讼法教程 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 236 页。 15 汪建成主编： 欧盟成员国刑事诉讼概论 ，中国人民出版社 2000 年版，第 156 页。 上海交通大学硕士论文 16 物的强制措施;三是对隐私权的强制措施。按此标准,法国刑事诉讼强制措施所包含 的内容还是比较广泛的,既包括传统意义上对人的强制措施,如拘传、拘留、逮捕、 司法管制和临时羁押,也包括对物和财产的强制措施,如刑事诉讼法典第9499条规 定的搜查和扣押,还包括了针对隐私权的强制措施,法典第100条规定的截留经电讯 渠道进行的通讯,包括扣押公民信件与电话窃听。同时,法典第三编第四节还专门规 定了有关证人的强制措施。 16 法国强制措施的范围广泛,将所有侦查时使用的强制手段都纳入强制措施的范 畴,这样做的好处是将所有可能对公民权利进行强制处分的诉讼行为都归入一个体 系中进行统一的约束,可以最大限度地保护公民权利,不会因为强制措施适用范围的 局限性而导致公民权利受到侵犯得不到保护。 法国刑事诉讼强制措施主要规定在侦查、预审方面,因此有权采取强制措施的主 要是预审法官,司法警察、检察官和审判法官也可采用一部分强制措施。法国刑事诉 讼法典第122 条规定:“预审法官得酌情签发传唤通知书、拘传通知书、押票或逮捕 令。”此种强制措施必须先由预审法官签发有效票证后,才由司法警官负责执行。只 有在法律明确规定授权的情况下,才可由其它主体决定适用强制措施。例如拘留即由 侦查官员直接决定,司法警官在对现行的重罪或轻罪和非现行的重罪或轻罪的初步 侦查都有权决定拘留。但同时,这些措施在执行时必须受到法官的严格监督。司法警 官在实施拘留后,必须在最短时间内报告共和国检察官,根据共和国检察官的指示, 如果收集的证据足以决定对被拘留人提起诉讼,则在拘留期满后对被拘留人或者予 以释放,或者移送法官。有关逮捕的条款也规定,逮捕后需要对被逮捕人进行临时羁 押而本人或其律师请求给予时间准备辩护的,预审法官可以命令逮捕时间不得超过4 个工作日。至于对物、隐私权的强制措施,享有决定权的主体仍主要为法官。法典第 100条就规定:“预审法官在侦查有此必要时,可以责令截留、录制与抄录经电讯渠道 发送的通讯。此种行动应在预审法官领导下进行并受其监督。关于截留电讯的决定 应为书面决定。” 17 16 岳申： 中法刑事诉讼强制措施结构之比较研究 ，载合肥学院学报2005 年第 3 期。 17 罗结珍译： 法国刑法典与刑事诉讼法典 ，国际文化出版公司，第 399 页。 上海交通大学硕士论文 17 法国在强制措施制度上实行的是严格的司法令状主义嫌疑人、被告人被 采取强制措施时,必须经过司法机关或司法官员的审查与批准。法国刑事诉讼不仅实 行严格的司法令状主义,而且赋予了当事人广泛而有效的救济途径。对限制人身自由 的强制措施,法国刑事诉讼法典规定,司法监管(司法管制)的受审查人可以请求对强 制其交纳的保证金数额进行限制,对驳回这一请求的裁定,可以向上诉法院提起上 诉。在先行拘押(临时羁押)过程中,最高法院决定对拘票,如同对先行拘押裁定本身 一样,可以向上诉法院提出上诉。受审查人或其律师可以提出请求释放的申请,预审 法官最迟应在向共和国检察官保送案卷后5日内做出审理决定,对预审法官做出的裁 定,当事人以及检察院都可以向上诉法院提出上诉。刑事诉讼法典第148- 1条第1款 规定,如先行拘押一直持续至侦查终结之后,当事人始终可以向受理案件的法院提出 申请,请求释放;第148 - 4条规定,自受审查人最后一次至预审法官处到案,或者至预 审法官委托的司法警官前到案之日起,4个月期限届满,只要未做出终结侦查裁定,受 羁押人或其律师得直接向上诉法院起诉庭提出释放请求。此外,法典还专门用单独的 篇章规定了因先行拘押可能给予的赔偿。对物、财产采取强制措施的救济,法典也作 出了详尽的规定。对上诉法院起诉审查庭的决定可以立即向最高法院提出上诉。上 诉得立即受理。 法国刑事诉讼强制措施的救济途径主要是围绕着上诉法院和预审法官进行,这 与它实行的司法令状和司法审查机制是分不开的。这种事前审查与事后审查相结合 的双重审查机制为当事人的人身自由及财产权利提供了最大限度的救济保护。 四、 德国的立法与司法 在德国,刑事强制措施的内涵与公民的基本权利密切相关。基于公民的基本权利 不得任意侵犯,因而在刑事诉讼的过程中,所有可能剥夺或限制公民基本权利的行为 都属于强制措施。 因此,德国强制措施之内涵就在于对公民基本权利之侵犯。 根据 德 国基本法第一部分基本权利之规定,与刑事诉讼相关的公民基本权利包括:人 格尊严权；个性自由发展权,即只要不妨碍他人权利,且不违反宪法秩序或道德,每个 上海交通大学硕士论文 18 人都有权自由发展其个性；个人行动自由权；信息自决权,即有关公民个人的收入来 源、教育职业背景、工作时数等个人信息不受非法无限收集、储存、使用和传递的 权利；隐私权；生命权；人身安全权等。相应地,德国刑事诉讼法中规定的强制措施 包括:1 、对人格自由权之侵犯,例如:拘提命令、逮捕、羁押、为勘验其心神状态令 其入精神病院之处分、人身搜索、照相及暂时性的扣押驾照；2 、对生理不得侵犯 之权利之侵犯,例如抽验血液、脑波测验；3 、对财产权之侵犯,例如公家对物之保 全行为,亦即所谓的扣押；4 、对住宅权之侵犯,如对住宅、处所之搜索；5 、对邮 电通讯秘密权之侵犯；6 、对职业自由权之侵犯,例如暂时的职业禁止；7 、对信息 自主权之侵犯,例如设置捕缉网络追缉、栅网追缉、数据比对、科学仪器之使用、布 建秘密侦探等。 18 谁有权决定采取强制措施,也即谁有权作出剥夺公民基本权利之决定。在德国, 有权采取强制措施的主体依其权限依次为法官、检察官、检察官的辅助机关、警察 人员以及公民。具体来说,各相关主体的权限如下:1 、对强制措施的采取,除非在有 法律明文规定的某些特殊情况下,其他机关均无权直接进行,必须由法官决定。2 、 检察官及其辅助机关原则上只有在有迟延之危险时,才有权直接采取强制措施。如德 国刑事诉讼法第81条所规定的对被指控人、证人等身体检查、验血，原则上命令权 为法官所有,只有在延误可能影响侦查结果时,检察院和它的辅助机关才有权独自决 定；第98 条、第105条、第111条等规定的是否允许扣押、搜查、设卡检查,原则上 由法官决定,但是在延误可能有危险的情况下可以由检察院和它的辅助官员决定。 3 、不属于检察官的辅助机关的警察人员,只有在符合刑事诉讼法第127条第二项规 定的紧急情况下的逮捕、第81条规定的拍照和收集指印和第163条关于确定身份等情 况下,才有权决定直接采取强制措施。4 、对刑事诉讼法第127条第一项规定的对现 行犯以及被追捕的犯罪嫌疑人之逮捕,任何人和机关均能决定暂时逮捕。德国强制措 施的实施基本上遵循令状原则。所谓令状原则,是指追诉机关在采取强制措施时,关 于该强制措施是否合法及是否必要,必须由法官予以判断并签署令状;当执行强制措 施时,原则上必须向被执行人出示该令状。实行令状原则的目的主要在于使作为第三 18 德 克罗斯.罗科信： 刑事诉讼法 ，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 232 页。 上海交通大学硕士论文 19 方的审判机关,就追诉机关强制措施的采取予以限制,以防止强制措施被滥用,达到 有效地维护公民基本权利的目的。 19 在德国,对由法官决定采取的强制措施不服的,公民可以向上一级法院提起抗 告；对检察机关以及检察机关的辅助机关决定采取的强制措施不服的,公民可以请求 检察机关所在地的法院予以审查；对一般警察决定采取的强制措施而侵犯公民基本 权利的,公民可以向刑事法院或行政法院提起救济。另外,根据德国刑事诉讼法第121 条、 第122条的规定,对犯罪嫌疑人、 被告人的羁押达到六个月时,如果决定继续羁押, 则必须由上诉法院在听取被羁押人及其律师的意见后进行审查作出决定,而且只要 被羁押人处于被羁押状态,这样的审查程序以