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当事人意思瑕疵诉讼行为救济论 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导老师： 诉讼法学 民事诉讼法 刘强 武胜建副教授 诉讼行为理论发端于德国。随着理论的发展，学界对当事人诉讼行为瑕疵( 主 要是意思瑕疵) 是否可以救济存在很大争议。大陆法系传统理论认为诉讼程序是 由一系列具有连续性的诉讼行为构成，如果允许当事人以意思瑕疵为由对己实施 的诉讼行为进行争议，则可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性，以及诉讼程 序本身的安定性于是对于诉讼行为效力的判定，原则上不过问当事人的意思表 示究竟如何，而仅以该行为成立时当事人的客观表示为标准。然而，英美法系主 张意思表示作为诉讼行为构成要件实际上涉及两种诉讼价值观的冲突，即强调实 体公正还是注重程序安定。民事诉讼是为了解决当事人间的权利义务争议而设立 的制度，因此既要强调实体公正，又要实现程序实定，两者不能偏废。现代大陆 法系理论也逐渐采救济说。我国学界对民事诉讼行为理论的研究不多，然而实务 中却出现了诸如缺乏真意的调解行为、诉讼中的恶意欺诈行为、虚假自认行为等 现象，这些存有意思瑕疵的诉讼行为损害了司法权威和当事人的程序利益，故笔 者把这些问题放在诉讼行为理论中进行研究，并从意思瑕疵诉讼行为救济论这一 命题出发寻找解决之道。全文共分五章： 第一章是当事人意思瑕疵诉讼行为救济论的理论概述 本章概述了诉讼行为的理论发展和研究现状。对诉讼行为的构成要件采四要 件说。根据诉讼行为的构成要件，明确了诉讼行为瑕疵的概念以及分类，即程序 瑕疵和意思瑕疵，全文主要谈意思瑕疵诉讼行为。 第二章是意思瑕疵诉讼行为的表现形式 本章列举了六种意思瑕疵，分别是真意保留、虚伪表示、错误、误传、欺诈 和胁迫。 第三章是意思瑕疵诉讼行为可救济性的理论分歧与理论回应 本章主要介绍对意思瑕疵诉讼行为可否救济的理论分歧，笔者针对这一理论 分歧作出了四个的理论上的回应。 第四章是两大法系关于意思瑕疵诉讼行为救济制度的对比与启示 本章主要概括了英美法系和大陆法系的意思瑕疵诉讼行为救济制度，并通过 对比得出了大陆法系已逐渐向意思瑕疵考虑说方向发展的结论。 第五章是我国建立当事人意思瑕疵诉讼行为救济制度的构想 本章是全文的重点，主要分析了我国建立当事人意思瑕疵诉讼行为救济制度 的价值、当事人申请救济的一般条件和主要方式以及为配合救济论的推行，我国 民事诉讼法应作出的四项相应的改革。 【关键词】意思瑕疵诉讼行为；救济 t h er e l i e ft op a r t i e s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o n d e f e c t ( a b st r a c t ) s p e c i a l i t y ：p r o c e d u r el a w s t u d yd i r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：l i uq i a n g t u t o r ：v i c e - p r o f e s s o rw us h e n g ji a n t h et h e o r yo fp r o c e d u r a la c t i o ne m e 唱e di ng e r m a n y w i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h et h e o r y , t h ea c a d e m i cc i r c l e sd i s p u t e dt h eq u e s t i o nw h e t h e rl a ws h o u l dg i v et h e p a r t i e st h er i g h tt or e l i e v et h ed e f e c t i v ep r o c e d u r a la c t i o n ，e s p e c i a l l yw i t hi n t e n t i o n d e f e c t t h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc i v i ll a ws y s t e m t h o u g h tt h a tt h ep r o c e d u r ew a sm a d e u pw i t has e r i e so fc o n t i n u o u sp r o c e d u r a la c t i o n i ft h el a wa l l o w e dt h ep a r t i e st o d i s p u t et h ep r o c e d u r a la c t i o nt h a th a dd o n e ，i tm a yi n f l u e n c et h ed e f i n i t i o no ft h e p r o c e d u r a la c t i o na n dt h es t a b i l i t yo ft h ep r o c e d u r e t h e r e f o r e ，t oju d g et h ee f f e c to f t h ep r o c e d u r a la c t i o n ，t h el a wo n l yc o n s i d e r e dt h eo b j e c t i v ee x p r e s s i o nw h e nt h e a c t i o nw a sf o u n d e d ，n o tc o n s i d e r i n gt h ei n t e n t i o n a le x p r e s s i o n h o w e v e r , t h ec o m l n o n l a ws y s t e ma d v o c a t e dt h a tt h ei n t e n t i o n a le x p r e s s i o n ，a so n ep a r to ft h ep r o c e d u r a l a c t i o n sc o m p o n e n t s ，r e l a t e dt ot w ok i n d so fd i f f e r e n tp r o c e d u r a li d e a ，e m p h a s i z i n g t h ej u s t i c eo fs u b s t a n c eo rp r o c e d u r a ls t a b i l i t y t h ec i v i lp r o c e d u r ew a ss e tu pt os o l v e t h ep a r t i e s d i s p m ea b o u tr i g h t sa n dd u t i e s s ob o t ho ft h ej u s t i c eo fs u b s t a n c ea n d p r o c e d u r a ls t a b i l i t ys h o u l d b ec o n s i d e r e d m o d e mt h e o r yo fc i v i ll a ws y s t e m g r a d u a l l yc o n s i d e r sg i v et h ep a r t i e st h er i g h tt or e l i e v e i nc h i n a ，t h er e s e a r c ho nt h e t h e o r yo ft h ea c t i o no fc i v i li sl i t t l e h o w e v e r , i np r a c t i c e ，i te m e 略e st h ea c t i o no f m e d i a t i o nw h i c hi sl a c k i n go fr e a li n t e n t i o n ，t h ef r a u d u l e n ta c t i o ni np r o c e d u r e ，t h e a c t i o no fu n r e a ls e l f - a c k n o w l e d g e m e n ta n ds oo n t h e s ea c t i o n sw i t hi n t e n t i o nd e f e c t d a m a g et h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n dp a r t i e s p r o c e d u r a lb e n e f i t s ot h ea u t h o rp u tt h e s e p r o b l e m si nt h et h e o r yo fp r o c e d u r a la c t i o nt or e s e a r c ha n df i n dt h ew a yt os o l v et h e s e p r o b l e m sf r o mt h et o p i co ft h er e l i e ft op a r t i e s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c t t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h et h e o r ya b s t r a c to ft h er e l i e ft ot h e p a r t i e s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c t t h ec h a p t e rs u m m a r i z e st h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o no f t h er e s e a r c h t ot h ep a r t so ft h ep r o c e d u r a la c t i o n ，t h ea u t h o ra d v o c a t e st h et h e o r yo f f o u rp a r t s a c c o r d i n gt ot h ep a r t so ft h ep r o c e d u r a la c t i o n ，t h et h e s i sd e f i n e st h e c o n c e p t i o no ft h ed e f e c to fc i v i lp r o c e d u r ea n dc a t e g o r i e s ，t h ep r o c e d u r ed e f e c ta n d t h ei n t e n t i o nd e f e c t t h i st h e s i sm a i n l yd i s c u s s e st h ei n t e n t i o nd e f e c t t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h ef o r m so fe x p r e s s i o no fp r o c e d u r a la c t i o nw i t h i n t e n t i o nd e f e c t t h ec h a p t e rl i s t ss i xd i f f e r e n ti n t e n t i o nd e f e c t s t h e ya r eu n i l a t e r a lf a l s e r e p r e s e n t a t i o n ，c o n s p i r i n g f a l s e r e p r e s e n t a t i o n ，m i s t a k e ，f a l s ed e l i v e r , f r a u da n d d u r e s s t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h et h e o r e t i cd i s p u t ea n dt h ea u t h o r sr e s p o n s e so nt h e p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c t t h ec h a p t e ri n t r o d u c e st h et h e o r e t i cd i s p u t ea b o u tt h ep r o c e d u r a la c t i o nw i t h i n t e n t i o nd e f e c t t h ea u t h o rg i v e sf o u rt h e o r e t i cr e s p o n s e st ot h ed i s p u t e t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u tt h ec o n t r a s ta n de n l i g h t e n m e n tb e t w e e nt h et w o l a w s y s t e m so nt h er e l i e fs y s t e mo fp r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c t t h ec h a p t e rm a i n l ys u m m a r i z et h er e l i e fs y s t e mo fp r o c e d u r a la c t i o nw i t h i n t e n t i o nd e f e c ti nc o m m o nl a ws y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e m a f t e rt h ec o n t r a s t b e t w e e nt h et w ol a ws y s t e m s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt h ec i v i ll a ws y s t e mh a s g r a d u a l l yc h a n g e dd i r e c t i o nt oc o n s i d e rt h ei n t e n t i o nd e f e c t t h ef i f t hc h a p t e ri sa b o u ts e t t i n gu pt h es y s t e mo ft h er e l i e ft ot h ep a r t i e s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c ti nc h i n a t h ec h a p t e ri st h et h e s i s se m p h a s i s i ta n a l y z e st h ev a l u eo ft h er e l i e ft ot h e p a r t i e s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c ti nc h i n a ，t h eg e n e r a l l yc o n d i t i o no f t h ep a r t i e s a p p l y i n gf o rr e l i e fa n dm a i nw a y so fr e l i e f i nt h el a s tp a r t ，i no r d e rt o c o o p e r a t e 、 ，i mt h es y s t e mo fr e l i e f , t h ea u t h o rt h i n k st h a t o u rc o u n t r y sc i v i l p r o c e d u r el a w s h o u l dc a r r yo u tf o u rk i n d so fr e f o r m a t i o nc o r r e s p o n d i n g l y k e yw o r d s p r o c e d u r a la c t i o nw i t hi n t e n t i o nd e f e c t ：r e l i e f 论文独创性声明 刘强 的学位论文当事人意思瑕疵诉讼行为救济论 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 专- j 虽 作者签名： 叹- fj 当 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 同期： d w ，华彬 当事人意思瑕疵诉讼行为救济论 璺吉 - r r目 诚信，作为当下社会主流的价值观念已经渗透到社会的各个方面，诚信价值 观越来越受到人们的重视和推崇。然而，不可否认的是不诚信的行为依旧猖獗， 并蚕食着社会道德大厦的根基。不诚信的行为在民事诉讼中也同样存在，主要是 一些存有意思瑕疵的诉讼行为，比如诉讼过程中一方对另一方所为的欺诈、胁迫 行为以及双方所为的虚伪表示行为等等。我国民事诉讼程序中也经常出现意思瑕 疵的诉讼行为，主要表现为： 一、缺乏真意的调解行为 在实务中经常出现这样一种情形，即法院在主持调解过程中，一方当事人为 了拖延诉讼或为了达到其他不正当的目的，佯装愿意调解，经过法官的努力，终 于达成了调解协议，而在法官送达调解书时，又运用法律赋予的反悔权，拒绝签 收调解书而使调解协议归于无效。根据2 0 0 2 年9 月范愉教授对福建省莆田中院 及其下属的基层法院的5 2 名法官( 从事审判工作1 年到3 8 年) 所作的问卷调查 显示，法官认为影响调解成功率的主要因素( 障碍) 中当事人没有诚意，反悔率 高的情形占到4 0 。1 这可以看出当事人并无真正参与调解的意图，是一种虚假 的意思表示。这不但浪费了国家的审判资源，增加了当事人的诉讼成本，而且也 损害了司法的权威，但法官对此却无可奈何。那么对于这种缺乏真意的调解协议， 是否也要赋予缺乏真意方反悔权? 受愚弄方的信赖利益如何保护? 另外，对于这 种儿戏式的行为，法院是否也要给予一定的规制? 二、诉讼中的恶意欺诈行为：“三株口服液质量纠纷案” 1 9 9 6 年6 月3 日，湖南省常德市7 7 岁的退休职工陈伯顺购买了1 0 瓶三株 口服液服用治病，9 月3 日不治身亡，其家人状告三株公司要求赔偿3 0 万元； 1 9 9 8 年3 月3 1 日，湖南省常德市中级人民法院判处三株公司赔偿2 9 8 万元，并 没收三株公司“非法收入1 0 0 0 万元，经过媒体曝光后，引发全国经销商和消 1 范愉：调解的重构( 上) 一以法院调解的改革为重点，载法制与社会发展2 0 0 4 年第3 2 期，第1 1 8 页下注释2 0 。 3 费者的恐慌，纷纷要求退货赔偿；1 9 9 8 年4 月，三株销售额急剧下滑，月回款 不足1 0 0 0 万元，工厂全面停产；1 9 9 9 年3 月，湖南省高级人民法院对三株与陈 伯顺一案作出终审判决，三株胜诉，陈伯顺从来没有喝过三株，购买发票是假的， 诊断书也是伪造的。2 尽管被告二审胜诉了，但由于原告在一审中所为的恶意欺 诈行为，已经让被告企业遭受了毁灭性的打击，三株董事长吴炳新痛心疾首地说： “这起官司导致三株数十亿元损失，十万人下岗。”而且在此期间，由于多家媒 体的报道，消息从湖南迅速扩散到全国，三株的产品形象、企业形象、品牌形象 均受到惨重损失。对此恶意欺诈行为，受害企业的救济手段竞如此苍白无力。 三、虚假自认的争议：孙英杰诉于海江投放“强力补”兴奋剂案v s 勋怡 公司诉瑞申公司财产权属纠纷案 【孙英杰诉于海江投放“强力补”兴奋剂案】在2 0 0 5 年举行的十运会上， 孙英杰获得了女子马拉松和万米两块金牌，然而，随后的尿检竟被查出是阳性， 也即证明其使用了兴奋剂，半个月后她的b 瓶尿样开启，3 天后公布的结果仍为 阳性。一时间，孙英杰遭到民众、媒体以及官方的批评。不久，孙英杰向黑龙江 省五大连池市法院起诉被告于海江在十运会期间在其饮料中投放了兴奋剂，在诉 讼过程中，被告对以下事实予以了自认：2 0 0 4 年，于海江在天安门附近的一个 厕所里拣到一些名为“强力补”的补药，他吃后觉得身体很有劲，于是出于想帮 助孙英杰的目的，偷偷地放进了孙英杰的饮料中。法院于2 0 0 5 年1 2 月判决孙英 杰胜诉，媒体再度哗然，对于海江所自认的超乎常理的事实以及法院的匪夷所思 的判决，有分析甚至列举了判决结果的“八大疑点”，但该院政工科科长李文华 却说：“这是由民事案件的特点决定的，这些问题不涉及到这个案件的定性。我 们需要认定的是：一、强力补是不是于海江投放到孙英杰的饮料中的? 二、 孙英杰是不是喝了带有强力补的饮料? 三、他投入的物质和十运会检查出来 的兴奋剂药理成分是否相同? 3 【勋怡公司诉瑞申公司财产权属纠纷案】原告与被告有常年的业务合作关 系，由于委托加工和买卖，双方之间经常会出现货物存放地点不变但所有权已易 主的情况，因此对一部分钢材的归属发生争议。原告诉称：放在宝山区宗福仓库 2 于雪涛编辑： ，载中国人民大学学报2 0 0 2 年第2 期，第1 0 1 页。 1 0 如张家慧著：当事人诉讼行为法律研究，中国民主法制出版社2 0 0 5 年舨，第4 6 - 4 8 页；廖永安著： 民 事诉讼理论探索与程序整合，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 2 3 - 1 2 6 页；张睿： 民事诉讼行为瑕疵及其 救济初探，南京师范大学2 0 0 3 年硕士学位论文。 7 种，限制民事行为能力和无民事行为能力都属于无诉讼行为能力范畴，必须由其 监护人作为法定诉讼代理人代为实施诉讼行为，无监护人参与即为主体不适格 二、意思表示真实 意思表示真实是指诉讼行为是当事人内心的真切想法，如果这种意思为欺 诈、受胁迫、错误、虚假表示等，则可以认定为意思表示不真实，并认定诉讼行 为无效。但是传统大陆法系理论认为，诉讼程序是由一系列具有连续性的诉讼行 为构成，如果允许当事人以意思表示不真实为由对已实施的诉讼行为进行争议， 则可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性，以及诉讼程序本身的安定性，于是 对于诉讼行为效力的判定，原则上不过问当事人的意思表示究竟如何，而仅以该 行为成立时当事人的客观表示为标准。然而，“现代大陆法系学说主张，意思表 示真实作为诉讼行为的成立或生效要件，实际上涉及两种诉讼价值观的冲突，即 强调实体正义还是注重程序的实效性( 程序的安定性和迅速性) 。民事诉讼是为 了解决当事人间的权利义务争议而设立的制度，因此既要强调实体正义的实现， 又要符合程序实效性，两者不能偏废。 n 三、行为内容合法 民事诉讼行为内容合法主要是行为内容要符合法律规定，尤其是诉讼法规 定。由于民事诉讼法为公法，所以诉讼行为的内容不象私法行为那样可以由当事 人自由约定，而必须严格控制在诉讼法的范围之内，比如诉讼行为不得附条件或 附期限；当事人只能对合同纠纷的管辖进行协议，不能对侵权纠纷、专属管辖和 级别管辖进行协议。另外当事人在实施诉讼行为也不能损害他人、集体或者国家 的利益，否则法院应该认定其诉讼行为无效。 廖永安著：民事诉讼理论探索与程序整合，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 2 5 页。 8 四、形式合法 民事诉讼由于其程序性的特点，当事人的各种诉讼行为也应具备法定的形 式。法律对诉讼行为往往设置了严格的形式要件，通过当事人行为的外部表现来 考察其行为的正当性。比如当事人起诉原则上须采用书面形式，在特殊情况下允 许口头起诉的话，人民法院也有义务将其起诉内容记入笔录而实现书面化，另外 上诉则必须向法院提交上诉状，如果采取口头形式则上诉行为不成立。当然，也 不能走向极端，“如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害民事诉讼实体公 正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过公正与效率、安 全与自由的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立 或生效的因素。”1 z 故对于形式合法要件的理解应避免绝对化。 第三节当事人诉讼行为瑕疵的概念与分类 传统学说认为当事人诉讼行为瑕疵是指当事人没有依照法定诉讼程序实施、 违背程序法律规范的诉讼行为。比如台湾就有学者认为：“诉讼行为不论法院( 广 义) 之行为，或当事人之行为，倘违反诉讼程序之规定者，均不生该行为应有之 效力。此因诉讼程序之规定，除训示规定外，均为维持诉讼秩序而设，且为强行 法之性质，如违反规定，仍赋予完全效力，则规定即无意义。 ”这种观点把考 察的重点放在当事人诉讼行为是否符合程序法，而没有从当事人诉讼行为全部的 构成要件角度来进行具体分析。相反在实体法上，判断一个民事行为是否存在瑕 疵，主要是从民事行为成立的构成要件有无瑕疵来进行判断，而不是笼统的判断 是否适法。程序法上的这种考察方式是为了将程序法上的行为与实体法上的行为 严格区分开来，这也成为传统学说否认当事人诉讼行为意思瑕疵的一个重要原 因。就当事人诉讼行为瑕疵的概念，笔者认为应突破传统观点，从当事人诉讼行 为的构成要件着手，当事人诉讼行为瑕疵是指当事人实施的诉讼行为存在主体不 适格、意思表示不真实、内容不合法或者形式不合法四种情形之一种或一种以上 时的行为状态。 1 2 廖永安著：民事诉讼理论探索与程序整合，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 2 6 页。 。3 王甲乙、杨建华、郑健才著：民事诉讼法新论，台湾三民书局1 9 9 8 年版。第1 l l 页。 9 于是，对于当事入诉讼行为瑕疵的分类也可以按照当事入诉讼行为构成要件 进行区分：一类是当事人诉讼行为在主体适格、内容合法和形式合法的前提下， 出现意思表示不真实的情况，笔者把它称为意思瑕疵诉讼行为；另一类则是当事 人诉讼行为意思表示真实，但出现主体不适格、内容不合法或形式不合法的情况， 笔者把这种行为成为程序瑕疵诉讼行为。通过这样的两分法可以看出，传统理论 对于诉讼行为瑕疵是否可以救济上存在着不同，对于程序瑕疵诉讼行为，通说及 立法都承认予以救济，这可以从各国立法赋予当事人对程序瑕疵诉讼行为有责问 权以及责问权抛弃时的法律效果的相关规定看出，比如德国民事诉讼法第2 9 0 条规定：“( 1 ) 违反了诉讼程序，特别是违反了有关诉讼行为的方式时，如果 当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近 一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次辩论中，曾经到场并且知道这种 违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。( 2 ) 如果对于 某种规定的遵守是不能由当事人抛弃的，那么不适用第一款规定。 1 4 法国新 民事诉讼法典第1 1 2 条规定：“诉讼行为之无效，得随其完成，随时提出之； 但是，如援引诉讼行为无效的人，在受到攻击的诉讼行为之后进行实体上的辩护 或提出不受理请求，而不提出无效事由，此种无效不予追究。”1 5 日本新民事 诉讼法第9 0 条规定：“当事人在知道或应该知道违反有关诉讼程序规定的情况 下，如果不立即申述其异议，则丧失对此申述异议的权利。但是，对于不能放弃 的权利，不在此限。 1 6 而对于意思瑕疵诉讼行为，则存在较大争议。既然程序 瑕疵诉讼行为在救济问题上没什么大的争论，笔者将就争议较大的意思瑕疵诉讼 行为的救济问题进行详细论述，并以此为入口寻找解决导言部分提出的问题。 第二章意思瑕疵诉讼行为的表现形式 目前关于意思瑕疵的研究在民法领域已经相当成熟了，其表示形式分为意思 与表示一致以及意思表示不自由，其中意思与表示一致又分为真意保留、虚伪表 示、隐藏行为、脱法行为、错误、误传，前四种被称为故意的不一致，后两种成 1 4 德意志联邦共和国民事诉讼法，谢怀轼译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第7 l 页 1 5 法国新民事诉讼法典，罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 6 页。 1 6 日本新民事诉讼法，自绿铉译，中国法制出版社2 0 0 0 年版。第5 7 页 1 0 为无意的不一致；意思表示不自由包括欺诈和胁迫。”笔者借鉴民法上的这种分 类，并结合我国民事诉讼法的特点，对民事诉讼行为中的意思瑕疵作出以下的分 类： 一、真意保留 第一节意思与表示不一致 它是指“表意人故意隐匿其心中之真意，而表示与其真意不同意义之意思表 示也，故亦称心中保留或单独虚伪表示。 1 8 即表意人故意隐匿其真意， 而表示与其真意不同的意思表示，其构成要件为：( 1 ) 须有意思表示；( 2 ) 须表 示与真意不符；( 3 ) 须表意人明知其表示与真意不符。真意保留是单方的虚伪表 示，另一方为真实的表示，所以有可能损害另一方当事人的利益。比如，在我国 民事诉讼过程中，一方当事人为了拖延诉讼达到某种目的而故意与对方达成调解 协议，由于我国法律赋予当事人在调解协议送达时有反悔权，故其拒绝受领调解 书，表示反悔，使得原本进行的法院调解归于无效。在这种情况下，如果调解协 议的达成无胁迫、非法内容等违背调解原则的情况，那么一方的反悔因具有其他 不正当的目的而可以被推定为真意保留。 二、i 卤, _ t l t 伪表示 一、 i 用一i k ，j 、 它是指“虚假表示者表意人与相对人通谋而为之虚伪的意思表示也。 1 9 即 表意人与相对人通谋而为之意思表示，其构成要件为：( 1 ) 须有意思表示；( 2 ) 须表示与真意不符；( 3 ) 须表意人与相对人通谋。与真意表示仅有一方为虚伪表 示不同，虚伪表示为双方通谋的虚假表示，其目的是损害第三人的利益或者国家 的利益。比如，债权人甲与债务人乙签订了一份货物买卖合同，由甲交付货物给 乙，乙支付货款。乙企图虚构事实转移财产以逃避债务，于是与第三人丙串通， 杨立新主编：民法资料汇编，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 6 - 4 9 页。 1 8 郑玉波著：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 3 7 页。 1 9 郑玉波著：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 3 9 页。 虚构某种债权债务关系，丙为债权入，乙为债务入，由丙向法院起诉来追索虚假 债权，在诉讼过程中，乙对此虚假事实作出虚假的自认，由法院作出认定该虚假 债权并执行，达到转移财产给丙，一旦法院作出裁判，那么乙就可能间接的损害 甲的利益，对于这种转移财产，逃避债务的违法行为，法院若受当事人陈述的拘 束则变成了当事人实施违法行为的工具。在这个案例中，乙与丙虚构债权债务的 行为是典型的虚伪表示，通过欺骗法院，利用法院的权威判决来达到自己的非法 目的。 以上的真意保留与虚伪表示通说认为是故意的不一致。 三、错误 它是指“错误者表意人之表示，因误认或不知，致与其意思偶然的不一致也。” 2 0 即表意人误认或者不知，致使其表示与意思不一致，其构成要件为：( 1 ) 表示 与意思不一致( 2 ) 其不一致出于表意人的误认或不知。根据主体不同，错误可 分为单方错误和双方错误。单方错误是指当事人一方在认识上有错误，而对方却 认为其意思表示真实。比如，在人身损害赔偿诉讼中，原告甲因被告乙的侵害造 成双腿残疾，甲病愈后为正常行走购买了残疾辅助设备。在诉讼中甲误认为请求 范围仅限于医疗费、误工费、营养费等个人实际损失，而没有主张购买残疾辅助 设备的费用，2 1 而被告乙却认为原告对请求范围的确定是其真实意思表示，这就 是典型的单方错误。双方错误指当事人双方都对某一事实在认识上发生了错误。 比如，雇员甲在从事雇佣活动过程中致乙损害的赔偿诉讼中，乙将甲作为本案件 的正当被告起诉到法院，而乙也错误地将认为自己是本案的正当被告而应诉，实 际上乙应将甲的雇主作为正当被告起诉，除非雇员因故意或者重大过失致人损 害。2 2 在这里甲和乙在认识上错误即为双方错误。 2 0 郑玉波著： 民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 4 2 页。 2 1 按照我国最高人民法院2 0 0 3 年通过的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第2 6 条 第一款规定：残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器 具配置机制机构的意见确定相应的合理费用标准。 丑按照我国最高人民法院2 0 0 3 年通过的 ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 1 9 - 1 2 0 页。 2 8 梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 9 页。 1 4 第三章意思瑕疵诉讼行为可救济性的理论分歧与理 论回应 第一节理论分歧 从诉讼行为理论产生之初，关于诉讼行为存在意思瑕疵是否可以救济就存在 着否定派与肯定派的论争，这一论争从大陆法系的德国风起，一派主张意思瑕疵 不予考虑，代表人物为上文提到的赫尔维希、标罗和哥尔德舒密特。赫尔维希认 为诉讼行为与意思瑕疵的问题要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提，但诉讼行 为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为，公法与私法各自拥 有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则；标罗分析了诉讼上的自认，认为 传统观点允许不真实的自认可以被取消不合理，因为诉讼法是公法，自认属于公 法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人作出符合诉讼法规定的行 为时，应该认可行为的效力，而不管是否真实；哥尔德舒密特则将诉讼行为分为 取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张意思瑕疵问题区别对待，取效性诉讼行 为考虑意思瑕疵，而与效性诉讼行为原则上不考虑意思瑕疵，2 9 他的这一观点并 不完全属于不予救济说范畴，笔者认为有点类似折衷说。另一派主张意思瑕疵应 予考虑，代表人物为沃尔斯曼( w a l s m a n n ) 、维尔纳( w 咖e r ) 、弗里德里希 ( f r i e d r i c h s ) 。沃尔斯曼从诉讼行为的概念构成出发，认为基于错误的效果意思 或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为，但是导致诉讼行为无效的瑕疵是包 含在诉讼行为概念之中的，因此可以基于相对无效的原理取消诉讼行为；维尔纳 认为自罗马法以来诉讼法上的意思瑕疵的问题就已经得到解明，而且后来的法国 民事诉讼法与德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻；弗里德里希认为 诉讼行为与私法行为一样，也当然地存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。这 一论争也影响到民法学界，德国民法学者弗鲁梅主张，并不存在特定的法律行为， 2 9 在德国法上的与效性诉讼行为( b e w i r k u n g s h a n d l u n g ) 是指诉讼行为直接产生了诉讼法上的效力，而取 效性诉讼行为( e r w i r k u n g s h a n d l u n g ) 指向法院提出诉讼请求，并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行 为，以获得一定的审判上的效果。哥氏认为，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有意识到时( 错误) ， 可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关 于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对代理人表述的订正、自认明显 违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。参见刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社 1 9 9 9 年版，第2 4 3 页。 民事行为与诉讼行为都统辖于法律行为，既然意思表示存在于法律行为，那么诉 讼行为瑕疵救济显然也是必要的。3 0 笔者赞同意思瑕疵应予考虑，并对不予考虑 说作出了一些理论上的回应。 第二节理论回应 一、民事诉讼行为与民事法律行为：鸿沟可以被逾越 民事诉讼行为与民事法律行为都是具有法律意义的社会行为，然后由于其归 属体系不同，也就具有了诸多显著的不同，比如前者受程序法调整，后者受实体 法调整；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；前者的实施主体 须具有诉讼行为能力，后者可有完全民事行为能力与符合条件的限制民事行为能 力人实施等。正是这些区别，使得考察两者的关联性或者共性往往会引起概念上 或理论上的冲突。于是习惯思维在两者间架起了一道无形的鸿沟，这道鸿沟的存 在也使得学界直观的否认诉讼行为要考虑意思瑕疵问题，然而这道鸿沟是否存在 逾越的可能性昵? 笔者认为可以先从诉权理论的演变来考察，民事诉权是公民请 求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是民事诉讼理论的 基础，从诉权理论考察由诉权诞生的当事人诉讼行为是一种溯本式的考察。 在1 9 世纪以前，程序法是从属于实体法的，这被称为私法诉权说时代，3 1 由 于强调私法一元观，使得民事诉讼行为成为民事法律行为在程序领域的自然延 伸。随着社会的发展，私法诉权说逐渐被公法诉权说取代，该说认为诉权在性质 上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是当事人对国家的公法上的请求权。 由于公法诉权说强调程序法的独立性，为程序法与实体法的分离奠定了基础，由 此民事诉讼行为与民事法律行为分离为不同的概念。3 2 然而，这一观点无法解释 3 0 以上学派论争的资料引自刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 4 1 2 4 4 页。 3 私法诉权说( z i v i t s t i s c h e k l a g r e c h t s h e o r i e ) 产生于1 9 世纪前叶的德国普通法时期，代表人物为萨维尼 ( s a v i g n y ) ，他认为：“诉权并不是和亲权、所有权等并列存在的权利，而是依据私法上的个别权利产生的 权利，即属于这种个别权利的发展过程( e n t w i e k h n g s p r o z e s s ) 或变形( m e t a m o r p h o s e ) ”；威德肖( w 铀d s c h c i d ) 是另一位代表人物，他主张：“诉讼应当以实体法认可的请求权为前提，当该项请求权不被他人承认时，才 可以向法院起诉，因此诉讼制度旨在实现实体法上的权利”。以上资料引自张家慧著：当事人诉讼行为法 律研究，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第6 3 “页。 3 2 上述德国民事诉讼法学家赫尔维希在1 9 1 0 年发表的诉讼行为和法律行为一文也正是在这一学说下 产生的。 1 6 “原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的构成要件”这一问题，也即公法性质 的诉权为何会引起实体法上的效果。据此德国学者瓦伯( w a e h ) 提出权利保护 请求权说，该说主张个人对国家享有通过民事诉讼实现权利保护的权利，这种权 利是一种判决请求权，法官将对原告的主张是否具备作为实体法律关系内容的 “权利保护要件”进行审查和认定，该说是实体法与程序法的二元论，是两者的 综合。 从以上诉权理论的演变可以看出，作为目前最学说的权利保护请求权说实际 是程序法与实体法内在联系的一座桥梁，这座桥梁也同样架在了民事诉讼行为与 民事法律行为之间的鸿沟之上，民事诉讼行为与民事法律行为尽管性质不同，但 共同存在的基础诉权却是两者的紧密结合，绝对分立的公法诉权说以及 由此产生的民事诉讼行为与民事法律行为绝对区分的理论已经伴随诉权理论的 发展而被逐渐抛弃，固守两者的“鸿沟 思维其实是一种旧说的残余。当这道鸿 沟被逾越的同时，关于意思表示理论( 包括意思瑕疵救济问题) 引入诉讼行为也 就顺利成章了。民事诉讼行为毕竟也是一种法律性质的行为，当事人实施诉讼行 为也要基于意思表示，只是民事诉讼行为往往成立就生效，且往往以其表示行为 确定意思表示的内容，因此隐含在诉讼行为中的意思表示容易被忽视，并习惯对 表示出来的行为进行评判，而这仅仅是意思表示理论中的表示主义。3 3 于是拨开 行为的外衣，意思表示同样存在，遇到瑕疵同样需要救济。刘荣军教授主张：“单 纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的 一个构成部分，它与作为主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主 体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和持续保障。因此基于诉讼行 为具有的意思属性，强调对错误行为进行救济的必要性是应该的。 3 4 3 3 台湾学者史尚宽认为，效力意思表示之时，意思与表示完全一致，为意思表示之理想。然实际上不尽如 此，故于此时，因注重于表示人之意思或表示，而有意思主义与表示主义之殊。倾于意思主义者，以内心 效力意思为意思表示成立不可缺之要件；倾于表示主义者，则以内心的效力意思不必为意思表示之成立要 件，而以有外部已表示之效力意思( 表示上之效力意思) ，即足认其成立，其是否有效，则为有效要件之问 题。关于意思表示之有效要件，倾于意思表示者，则以错误为生效或不生效力：倾于表示主义者，则仅为 得撤销。参见史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 1 页。按照民法上的通说，意 思表示包括目的意思、效果意思( 法效) 和表示行为三个要素，目的意思与效果意思合称为意思要素，表 示行为是行为要素，意思