（法学专业论文）论刑事非法证据排除规则.pdf

摘要 论刑事非法证据排除规则 非法证据排除规则，是在刑事诉讼中切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵 犯人权的非法方法获取证据的重要的制度保障。由于程序与实体的二元对立，导 致该规则一直存在争议，如果采纳非法证据，则依法而治的现代性法治传统将荡 然无存，执法官员也将会因得不到应有的制裁而进一步恣意违法，程序法也将形 同虚设；而排除非法证据，又很可能导致违法犯罪分子得不到应有的惩戒，使公 众利益得不到预期的保障。虽然如此，因非法证据排除规则独特的价值和强大的 生命力，世界各国及地区还是纷纷结合自已的法律传统、诉讼模式确立了自己的 非法证据排除规则，中国也不例外。而且，从今后的发展趋势上看，排除非法证 据，制约警察的非法取证行为，也符合保障犯罪嫌疑人、被告人人权这个人类文 明发展的大趋势。 目前，我国在司法实践中还没有确立非法证据排除规则，更没有关于非法证 据的具体操作程序。虽然在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中有关于 对非法言词证据排除的相关规定，但在司法实践中并没有真正的非法证据排除规 则的操作实例。众所周知，非法取证甚至刑讯逼供等侵犯人权的现象在现实中屡 禁不止，已成为制约我国司法法制化、民主化进程的一个顽疾，非法证据排除规 则的真正确立无疑是对这一现象的有效遏制，但这一规则在实践中却难以得到有 效的贯彻落实，这不得不引起人们的深思。 对此，笔者试图通过案例分析，指出我国当前刑事非法证据排除规则存在的 不足及存在的深层次原因，并从比较法的角度汲取国外关于刑事非法证据排除规 则的成熟经验，最终尝试确立符合我国国情的刑事非法证据排除规则。 针对我国目前的国情及司法现状，笔者建议当前对刑事非法证据的正确态度 应当是有取有舍。非法证据排除规则必须在控制犯罪和保护人权之间进行利益衡 量及选择，尽量做到兼顾两者。非法证据排除规则应当根据所获得的证据的违法 性，侵害的程度的大小而加以排除，而不是仅仅根据证据的外在表现形式，对非 论刑事非法证据排除规则 法证据的排除，应当采用原则上予以排除，设置一些例外。对于严重违反宪法、 刑事诉讼法等保障基本人权的规定取得的证据应当予以排除，对于一些轻微违反 程序、可事后补救且不影响真实性的证据可不予排除。 而为了能够使刑事非法证据排除规则在司法实践中得到真正的贯彻落实，避 免冤假错案的发生，最大限度的保障人权，真正实现司法公正，则需要从立法上 对刑事非法证据排除规则加以完善，并有必要构筑相关配套制度，以保障刑事非 法证据排除规则的顺利实施。 【关键词】非法刑事证据证据取舍排除规则 2 a b s t r a c t 论刑事非法证据排除规则 i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l ei st h a tt h ee f f e c t i v ep r o t e c t i o no f h u m a nr i g h t si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，p r e v e n t i n gt h eu s eo ft o r t u r ea n d o t h e rv i o l a t i o n so fh u m a nr i g h t so fi l l e g a lm e t h o d st oo b t a i ne v i d e n c e o fa ni m p o r t a n ti n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e e a st h ep r o c e d u r e sa n de n t i t i e s i nb i n a r yo p p o s i t i o n ，l e a d i n gt ot h er u l eh a sa l w a y sb e e nc o n t r o v e r s i a l ， i tw o u l db ei l l e g a le v i d e n c e ，t h e nt h em o d e r nl a wa n dr u l eo fl a wt r a d i t i o n w i l lb eb a n k r u p t ，l a we n f o r c e m e n to f f i c i a l sw i l la l s ob ear e s u l to ft h e s a n c t i o n ss h o u l dn o tb ef u r t h e ra r b i t r a r yl a w ，p r o c e d u r a ll a ww i l le x i s t i nn a m eo n l y ；t ot h ee x c l u s i o no fi l l e g a le v i d e n c e ，m a yv e r yw e l l l e a d t ol a c ko fd u ep u n i s h m e n to fc r i m i n a l s ，s ot h a tt h ep u b l i ci n t e r e s tn o t b r i n gt h ed e s i r e dp r o t e c t i o n n e v e r t h e l e s s ，t h er e s u l to fi l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so ft h eu n i q u ev a l u ea n ds t r o n gv i t a l i t y ，t h e w o r l da n dr e g i o n ss t i l lh a v ew i t ht h e i ro w nl e g a lt r a d i t i o n s ，l i t i g a t i o n m o d e le s t a b l i s h e dt h e i ro w nr u l eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ， c h in ai sn oe x c e p t i o n f u r t h e r m o r e ，f r o mt h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h e f u t u r ep o i n to fv i e w ，e x c l u s i o no fi l l e g a le v i d e n c e ，e v i d e n c eo fi l l e g a l r e s t r a i n to fp o l i c e c o n d u c t ，b u ta l s oc o n f o r m st op r o t e c tc r i m i n a l s u s p e c t s ，a c c u s e do fh u m a nr i g h t st r e n do fd e v e l o p m e n to fh u m a n c i v i l i z a t i o n a tp r e s e n t ，c h i n ai nj u d i c i a lp r a c t i c ew a sn o te s t a b l i s h e dr u l eo f e x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，b u tn oc o n c r e t ee v i d e n c eo f i l l e g a lp r o c e d u r e s a l t h o u g ht h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n dt h es u p r e m e p e o p l e sp r o c u r a t o r a t eo ft h ej u d i c i a li n t e r p e t a t i o n so nt h ew o r d so f t h ei l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o no ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n s ，b u ti nj u d i c i a l p r a c t i c e ，a n dt h e r ei sn or e a lr u l eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e d e v i d e n c et h eo p e r a t i o no fa ni n s t a n c e a sw ea l lk n o w ，i l l e g a lt a k i n go f e v i d e n c ea n de v e nt o r t u r ea n do t h e rv i o l a t i o n so fh u m a nr i g h t si nr e a l i t y ， 3v 论刑事非法证据排除规则 d e s p i t er e p e a t e dp r o h i b i t i o n s ，h a s 。r e s t r i c t e do u r j u d i c i a lr u l eo f 1 a w ， a n dd e m o c r a t i z a t i o np r o c e s s ，ap l a g u eo fi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e i su n d o u b t e d l yt h et r u ee s t a b l i s h m e n to fa ne f f e c t i v ec o n t a i n m e n to ft h i s p h e n o m e n o n ，b u tt h et h i sr u l ei sd i f f i c u l ti np r a c t i c et ob ee f f e c t i v e l y i m p l e m e n t e d ，i tc a nn o tb u ta r o u s ep e o p l e sf o o df o rt h o u g h t i nr e s p o n s e ，it r i e dt oc a s es t u d i e sa n dp o i n t e do u tt h a tc h i n a s c u r r e n tc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so ft h ed e f i c i e n c i e sa n d t h ee x i s t e n c eo fd e e p 。s e a t e dc a u s e sa n dl e s s o n sf r o mac o m p a r a t i v el a w p e r s p e c t i v eo nc r i m i n a lill e g a le v i d e n c ee x c l u s i o no ff o r e i g nr u l e so f m a t u r ee x p e r i e n c e ，t h ef i n a la t t e m p tt oe s t a b l i s ht h el i n ew i t ho u r c o n d i t i o n so ft h er u l eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei n c r i m i n a l f o rc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o na n dt h ej u d i c i a ls t a t u sq u o ，ip r o p o s e t h a tt h ec r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ei st h ec o r r e c ta t t i t u d es h o u l db et a k e n w i t hc a r e i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l em u s tb ei nc o n t r o l l i n gc r i m e a n dp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t sa n dc h o i c e sb e t w e e nt h ei n t e r e s t so ft h e m e a s u r e ，a sf a ra sp o s s i b l et oa c h i e v eb o t h i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l es h o u l db eb a s e do ne v i d e n c eo b t a i n e db yi l l e g a ln a t u r eo ft h es i z e o ft h ee x t e n to fa b u s et ob er u l e do u t ，r a t h e rt h a nj u s tt h ee x t e r n a l m a n i f e s t a t i o no ft h ee v i d e n c e ，t ot h ee x c l u s i o no fi l l e g a le v i d e n c e ， s h o u l db ea d o p t e di np r i n c i p l e ，b er u l e do u t ，s e ts o m ee x c e p t i o n s f o r t h es e r i o u sv i o l a t i o n so ft h ec o n s t i t u t i o n ，c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e t op r o t e c tb a s i ch u m a nr i g h t ss u c ha st h ee v i d e n c eo b t a i n e ds h o u l db e e x c l u d e d ，f o rs o m em i n o rv i o l a t i o no ft h ep r o c e d u r e sc a nb er e m e d i a la n d d o e sn o ta f f e c tt h ea u t h e n t i c i t yo fe v i d e n c et h a tm a yn o tb er u l e do u t i no r d e rt ob ea b l et om a k et h ec r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l e si nj u d i c i a lp r a c t i c et ob et r u l yi m p l e m e n t e d ，t op r e v e n tt h e o c c u r r e n c eo fc a s e so fi n j u s t i c e ，t om a x i m i z et h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t s ，t r u l yj u s t i c e ，y o un e e dal e g i s l a t i v er i g h to fc r i m i n a li l l e g a l 4 论刑事非法证据排除规则 e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e st oi m p r o v et h e ，a n dt h e7 n e e dt ob u i l dr e i e v a n t s u p p o r t i n gs y s t e m si no r d e rt op r o t e c tt h ec r i m i n a li l l e g a le v i d e n c e e x c l u s i o nr u l e sa r es u c c e s s f u l l yi m p l e m e n t e d k e yw o r d s l ? i l l i c i tlc r i m i n a le v i d e n c e | e v i d e n c eo ft r a d e - o f f s | e x c l u s i o n a r yr u l e 5 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发 表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明 引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研 成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：奎矗丝 e l 期：型! ! ：丛 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定， 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：莲m 导师签名： 粹日 引言 论刑事非法证据排除规则 非法证据排除规则，一直是众多中外学者非常关注的一个研究领域。之所以 关注，这是因为对非法证据排除规则的运用还有争议，但无论怎样，因为非法证 据排除规则在保障人权、遏制非法取证行为等方面重要的价值，还是得到了世界 上不少国家和地区的认可和采用。一条重要的规则，需要经过时间和实践的检验， 才能趋向更加的成熟和得到更大的发展和丰富，而且，其在不同的国家有不同的 生存土壤，绝对不能生搬硬套，只能借鉴。在国外，这方面的制度和理论已经比 较成熟，但在中国，尚处于起步和研究探索阶段。目前，非法证据排除规则在我 国的法律中还未得到明确规定，只在司法解释中有关于排除非法言词证据的规 定，在最高人民法院颁行的关于执行 若干问题的 解释第六十一条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采 用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、 被告人供述，不得作为定案的根据。就是这简单扼要的规定，带来了我国司法 实践中的“操作难 ，同时，刑事非法证据排除规则在司法实践中也没能得到真 正的贯彻落实，一定程度上好似形同虚设。对此，笔者试图通过案例分析，指出 我国当前刑事非法证据排除规则存在的不足及存在的深层次原因，并从比较法的 角度汲取国外关于刑事非法证据排除规则的成熟经验，最终尝试确立符合我国国 情的刑事非法证据排除规则。 8 论刑事非法证据排除规则 一、案例评析 案件一：曾在全国范围内引起很大反响的昆明市公安局民警杜培武故意 杀人案。1 9 9 8 年，云南省戒毒所民警杜培武的妻子和另一民警同时被杀，二人 尸体被人发现置于一辆昌河微型警车上。据传两名死者生前关系暖昧，办案民警 由此怀疑两人被杜培武所杀，经过一段时间的审讯和侦查，杜承认了作案事实。 法庭审判时，杜当场翻供，不承认自己杀人，指出公安局刑讯逼供，并要求检察 机关出示他在看守所时要求住监所检察官当着看守所领导和其他人员的面拍摄 的他带伤的照片。检察机关说当时所拍照片丢失。一次出庭时，杜把自己遭刑讯 逼供时被打烂带血的衣服偷偷带进法庭，向法庭出示了自已的血衣和身上的伤 痕，试图以此证明自己当时的口供是被逼做出，但是，法庭并没有就刑讯逼供是 否存在的问题进行认真的审查核实，反而要杜不要再纠缠这些问题，更未对刑讯 逼供得来的证据加以排除。1 昆明市中级人民法院一审判处其死刑。杜上诉至云 南省高级人民法院，高院改判其为死刑缓期二年执行。后随着一起杀人团伙案的 告破，使杜案终于水落石出。蒙冤受屈26 个月的杜被无罪释放。 2 0 0 1 年8 月3 日，昆明市五华区人民法院以刑讯逼供罪，一审分别判处昆 明市公安局刑侦支队原( 副) 政委秦伯联、( 三中队) 队长宁兴华有期徒刑1 年缓刑 1 年、1 年零6 个月缓刑2 年。法庭上，检察机关拿出了有力的证据：审判杜培 武时被称为丢失了，杜在看守所时要求驻所检察官拍摄的自己带伤的照片。 案件二：张某深夜在途中因形迹可疑被一巡逻警察盘i ；1 ，由于张某说话 “遮遮掩掩，更加引起警察怀疑，当场对其全身进行搜查，结果搜到了一把起 子、一把匕首和一叠钞票，于是被带到警察机关讯问。审讯时，张某拒不“交代， 办案人员对其“大动手脚 ，同时又对他许诺，只要他主动交代并退出赃款赃物， 就会将他放出去。张某信以为真，交代了数起盗窃事实及相关赃款赃物的去向， 办案人员于是又到其住所进行了搜查并对屋内物品实施了扣押。后张某被起诉， 法院对张某定罪判刑，而张某的供述和被搜查到的实物即是法院对其定罪判刑的 主要证据。 1 、杜某案件：警察对警察的刑讯逼供，雅虎中国新闻之“传媒焦点”，2 0 0 1 年7 月2 0 日。 9 论刑事非法证据排除规则 评析：一 以上两个案例中，对非法证据的运用在我国司法实践中并不少见。案例一中， 杜培武对侦查机关非法取得的自己的口供提出了排除，而且这在我国的司法解释 中也是有明文规定的，在最高人民法院颁行的关于执行 若干问题的解释第六十一条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡 经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证 言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据 。杜某还为此进行了举证， 当庭向法庭展示了身上的伤痕和血衣，退一步说，即使法律要求被告人承担举证 责任，那么，被告人杜某当庭出示的证据也足以证明侦查机关刑讯逼供的发生。 如果法庭能严格按照最高人民法院司法解释所确立的“非法证据排除规则 执行， 那么，排除杜某所作有罪供述的证据效力应该是没有什么问题的。但遗憾的是， 实践中根本就没有真正的贯彻落实这一规则，把非法证据的排除问题纳入到真正 意义上的司法审查程序，致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到规避，形 同虚设。 案例二中，侦查人员在没有立案之前即以种种借口对涉嫌犯罪人员的人身或 住所进行搜查，获取有利证据后再立案、再补办搜查手续。张某被定罪的证据中， 除了非法言词证据“张某的口供 外，还存在非法取得的实物证据“一把起子 和“一把匕首 ，以及“毒树之果即通过非法言词证据“张某的口供”扣押的 张某住所内的相关实物。虽然我国刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、 检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪 或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及 其他非法方法收集证据。一但是，对非法取得的实物以及“毒树之果”是否能被 采纳为证据却没有规定。在英美法系国家，把违法所收集的证据比喻成“毒树，。 把以违法所收集的证据为线索进一步所获得的证据比喻成“毒果，其做法一般 是砍掉“毒树 ，放弃“毒果 。而我国从“重实体，轻程序的传统观念出发， 在实务中明显倾向于放纵“毒树，吃掉“果实。在这样一种司法环境中，往往 被告方也觉得在庭审中即便是提出对非法实物或“毒果”的排除也是非常的“苍 白无力 。 笔者试图通过以上两个案例，指出我国当前刑事非法证据排除规则存在的不 1 0 论刑事非法证据排除规则 足及存在的洙层饮隙因，并从优较法的角度泼墩国外矢千刑争非法证确f 除舭蚶= 的成熟经验，最终尝试确立符合我国国情的刑事非法证据排除规则。 论刑事非法证据排除规则 二、“刑事非法证据 的界定及司法运用 ( 一) 界定 以上两个案件的侦查中均存在着违法取证的行为。但何谓“刑事非法证据 呢? 刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”? 笔者认为，回答什么叫“刑事非法证据 就要回答什么叫“非法”，关于“非法 目前还没有一个准确的定义，按牛津法律大辞典解释，“非法”是“指与法 律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁 止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政 策相悖且无法强制执行的行为。 2 所以在界定“非法证据 的过程中，就有广 义与狭义之分。广义非法证据包括：收集和运用证据的主体需要合法，每个证据 的收集程序需要合法，证据必须需要具有合法形式，证据需要经法定程序查证属 实。狭义非法证据则是针对收集证据的方法或程序而言的。而要正确地界定刑事 非法证据的含义，就必须对刑事合法证据有一个正确的界定。我国刑事诉讼法 第四十二条规定了证据及种类的法定形式，第四十三规定审判人员、检察人员、 侦查人员必须依照法定程序收集各种证据。“法定程序 的理念具体体现在我国 刑事诉讼法第二编第二章“侦查 当中对“讯问犯罪嫌疑人一、“询问证人、 “勘验 、“检查 、“搜查 、“扣押物证、书证 、“鉴定等具体的规定中。如询 问证人中就对询问主体、询问地点、询问个别进行、告知义务等做了具体的规定， 一份合法的证人证言必须完全合乎上述规定，一份非法的证人证言肯定是不完全 符合上述规定。可见，我国刑事诉讼法是仅就狭义非法证据而言的。概言之， 刑事非法证据，指在刑事诉讼中，有权调查收集证据的公安司法人员违反法定程 序，使用违法手段获取的证据。而非法证据排除规则，指在刑事诉讼中，因为证 据的来源违法而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。 非法证据有不同的表现形式，具体而言为：一、内容不合法的非法证据，其 实际上可被理解为一种“证据材料 ，该证据不具备证据的客观性和相关性，不 具备证明能力。二、形式不合法的非法证据，即不符合刑事诉讼法第四十二 2 、戴维m 沃克著：牛津法律大辞典，李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年7 月版，第 5 4 b 灸。 1 2 论刑事非法证据排除规则 条第二款规矩的证据形式，如举报他则包菲的匿名倍0 铡谎仪测诲酌结果? 法天 或非法人单位就本单位内部某项规章制度及有关组织决定事项等出具的证明材 料。三、收集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查人员或非法律规定的 其他人制作的勘验检查笔录，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、 不能正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术人员制作或非由司法人员 依法提供的鉴定结论等。四、收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据， 这类非法证据在实践中最为多见，也是本文界定的刑事非法证据。大体上有三种 情形，一是以非法方式获得的言词证据，主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其 他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述 等，如例件一中杜培武的供述、案件二中张某的供述均是以非法的方式获得的言 词证据；二是以非法方式获得的实物证据，主要是以违反搜查、扣押程序或其它 法定程序而获得的证据，如案件二中巡警在无任何手续的情况下对张某进行全身 搜查所获得的起子和匕首；三是在非法获得的证据基础上获得的证据即所谓的 “毒树之果，主要是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线索而获得的实物 证据，如案件二中根据张某的交代在其住所搜查扣押到的相关实物。 ( 二) 司法运用 实践中，许多刑事案件像案件一、案件二中那样不同程度地存有非法取证现 象，到了审理阶段，这些非法证据基本已被披上合法的外衣，成了“合法证据， 尤其是非法取得的实物证据。如审视案件二中张某被定罪判刑的证据，除了非法 言词证据“张某的口供外，还存在非法取得的实物证据“一把起子 和“一把 匕首一，以及“毒树之果即通过非法言词证据“张某的口供 扣押的张某住所 内的相关实物，这些非法实物证据均已被侦查机关在立案后补办上了搜查手续， 再加上对于此类非法证据是否应被排除，在法律或司法解释中均没有明确规定， 更无专门的审查程序，给法院在对此类证据的审查判断和对被告人的定罪上形成 很大的障碍。因此造成，法院对于此类非法证据一般是难以发现更不会加以排除， 类似张某情形的被告人只能像张某一样被据以定罪判刑。司法实践中，即使有人 对侦查人员通过非法搜查、非法扣押或非法窃听、非法查询冻结、非法剥夺辩护 权等行为所取得的实物证据提出排除申请，法庭对此也几乎是“置之不理。实 际上，能够对实物证据正式提出排除的案件也是廖廖无几，被告人、辩护人充其 1 3 论刑事非法证据排除规则 量只会在发表辩论意见时提提；对于法庭的做法根本是刁专抱任何希望。 对于非法言词证据的排除，这在我国司法解释中是有明确规定的，如被告人、 辩护人在审理中提出侦查机关在收集的程序上存在明显的违法问题而要求法庭 认定该证据为“非法证据，并申请法庭予以排除时，法院刑事审判庭会作出怎 样的处理呢?， 对此，法院通常有两种处理：一是不予理采，即对“非法证据 是否存在以 及应否加以排除不作任何结论，甚至就连专门的审查程序都没有；二是受理申请， 将其纳入审判程序，要求检察机关加以调查并作出说明。 案件一中杜培武的裁判即是法院第一种处理方式的具体体现。 以下是杜某陈述的该案一审中涉及非法证据问题的“裁判”过程： 7 月2 8 日，我( 指杜某，下同) 向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察 官递交了第一份控告书，控告办案民警对我进行了刑讯逼供，并向检察官展示了 我被打伤的伤情。7 月2 9 日，在看守所三管区教室门口，检察官当着看守 所两名教管干部及上百名在押人员的面对我手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以 固定证据，他共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片，他们要么置之不理， 要么训斥我是“狡辩 。在开庭前，法官提审我，我再次向他陈述了冤情，法官 不但不听，还跟我说：“你把枪交出来，我判你死缓。一 1 9 9 8 年1 2 月1 7 日，法院开庭审理由某检察院提起公诉的“杜某故意 杀人案。我当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了我手上、 脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕，没有得到法庭的重视。我要求公诉人对检察官 拍下的关于我被打伤的伤情照片作出回答，公诉人表示：“照片我们没照过，是 你们公安照的，我们不知道。结果，我的控告及证据均不起作用。由于这 起案件在程序和证据方面存在着很多问题，在律师有力辩解下，法庭宣布休庭。 1 9 9 9 年1 月1 5 日，法院再次开庭审理我的“杀人案 。吸取前次开庭人家 “不知道的教训，这次我悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服 作为刑讯逼供的确凿证据，掖藏在腰部，外罩一件风衣到庭。庭审中，我当庭从 身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告，而法庭竟然视若无睹，并不进行任何 调查，审判长只是说了一句：“好，把衣服放下就行了 。法庭上，我再次提出 伤情照片问题，这回公诉人说，我们查了，照片是照过，只有一张。我说，一张 论刑事非法证据排除规则 也行，请你向法庭出示：公诉人竞说：。矗找不着了”0 这时该案单判长说i 甜小 要再纠缠这个问题了。打 1 9 9 9 年2 月5 日，一审法院以犯“故意杀人罪作出对我的死刑判决。 3 从杜培武所述的庭审情况来看，虽然被告对非法言词证据强烈要求排除，而 且还予以了充分举证，但法庭根本就没有真正去“理睬，这从审理法官的言行 可以充分体会到，更没有把这个问题纳入到真正意义上的司法审查程序，致使司 法解释中的“非法证据排除规则 受到规避，形同虚设。 不仅杜培武案件，再如，在另一陈某等涉嫌杀人一案的审理中，陈某等四名 被告人全部推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，称那些供述是在公安局刑讯 逼供之下屈打成招的。四名被告人还向法庭展示了自己身上受刑造成的伤痕。辩 护律师也当庭要求法庭对被告人身上的伤痕加以检验。但遭到公诉人的坚决反 对。法庭对此问题也没有给予足够的重视。被告人是否受到刑讯逼供的问题在法 庭上就这样不了了之。甚至在法院的判决书中，有关辩护方申请排除刑讯逼供所 得的供述的事实，都不被提及，更不用说排除非法证据的裁决结论了。之所以 这样说，因为对于该案有人曾展开过调查，查阅了一审法院的全部四次判决书和 二审法院的三次裁定书，发现法院对于辩护方反复提及的刑讯逼供问题，在每一 份判决书中都没有任何记载。 但是，在更多的刑事案件中，法院对“非法证据 排除的提出还是会给予“认 真 对待和审查的，通常法官会决定先休庭，并要求检察院就所涉“非法证据” 问题给予说明。这可以以笔者所在法院裁判的案件为例。 在被告人晏某、王某、姚某、吉某聚众斗殴一案中，庭审中，被告人晏某辩 称“公安机关在对我进行讯问时均是一人进行的，被告人王某辩护人提出“公 安机关在第一次讯问王某时，有刑讯逼供的情况，被告人姚某辩称“公安侦查 人员作讯问笔录时对我有威胁、变相体罚的情况。对此，法庭宣布休庭，并要 求检察院尽快提供相关证据说明侦查机关取证行为的合法性。后来，检察院提供 过来两份情况说明，分别是公安刑事警察大队两名工作人员及检察院两名工作人 3 、陈昌云：劫后余生说噩梦杜培武访谈录，载：工人日报，2 0 0 0 年9 月1 4 日版。 4 、参见郭国松： 三次死刑三次刀下留人，载南方周末，2 0 0 0 年8 月1 0 日，第1 版。 另参见蔡平：毫被反复驳回的死厢判决：；，载中国青年报转：2 0 年i 2 月z 7 旨，第9 ：舨 1 5 论刑事非法证据排除规则 ：员甜其奇盱前者时情况说明芏要说明公安机矢任侦眢过程中没胥非法取证时彳r 为，后者的情况说明主要说明，三被告人未向任何部门提出过公安机关有刑讯逼 供的情况或线索，公诉机关在审查案件的过程中也未发现有刑讯逼供的情况存 在。据此，法院认为“公诉机关提交的指控证据形式要件合法，三被告人虽提出 公安机关非法取证，但均未能提供相应证据予以证实，公诉机关、被指证的侦查 机关对指控证据的合法性已进行了说明和合理解释，故本院认为可排除非法取证 的可能性，对指控证据的合法性予以确认。5 如此，法院就在裁判的过程中“轻 松地排除了侦查人员在侦查过程中非法取证的情况。 再如，在被告人乔某诈骗、敲诈勒索一案中，庭审中，被告人乔某辩称“公 安人员在侦查初期长达五、六天不让我睡觉，对我连续讯问，变相刑讯逼供一， 其辩护人也提出“公安局对被告人乔某采取连续讯问以获得口供，涉嫌刑讯逼 供 ，对此，经过检控方的举证和被告方的质证，我院在判决书中阐述道“针对 被告人乔某及其辩护人提出有罪供述系侦查人员变相逼供所致的辩解和辩护意 见，公诉机关当庭举出了本市看守所民警仓某、杜某、张某证词，均证实审讯在 该所亲情监房进行，在各自当班时，严格按规定办理提审、还押手续，进行巡视、 查看，没有发现侦察人员有刑讯逼供现象，提讯证上提审起止时间真实。人民检 察院驻看守所检察员黄某出具的情况说明，证实乔某被刑拘后，一直羁押在看守 所，驻所检察室在日常工作中，未发现侦查人员有任何刑讯逼供行为。侦查人员 王某、姜某、贾某证词，证实因乔某一案是省厅挂牌案件，亲情监房条件较好， 所以在亲情监房审讯。审讯严格执行刑诉法规定，没的连续讯问。本院认为，上 述证据均一致证实侦查人员没有连续讯问被告人，从卷宗中提讯证和被告人历次 供述记载的起止时间看，两者时间是吻合的，不存在连续提讯情况，故变相刑讯 逼供的说法可以排除。因此，被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见与事实不 符，本院不予采信 。6 由此可见，公诉人为证明刑讯逼供等非法行为之不存在，一般会出具一些证 据材料，这些证据材料中很可能包括公诉人向公安人员调取的“证词”或“情况 说明”，“情况说明往往是由侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查预审 人员“没有非法取证 ，材料最后盖着侦查机关的公章。 5 、见高邮市人民法院( 2 0 0 6 ) 邮刑初字第1 7 0 号判决书。 16 、见高邮市人民法院( 2 0 c 屺邮刑扔字第4 4 号判凌书- 1 6 论刑事非法证据排除规则 存在时简题是，一莉事审翱庭即使j f f 非法墩证拓等问题纳犬庭审调登程序 侦查机关也几乎从不委派侦查人员( 尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员) 出庭作证，从而使侦查人员与被告人能有当庭对质的机会。当然，有些法官可能 也会通知侦查人员到庭作证，但是侦查人员真正到庭作证的却少之又少，难怪有 的法官无奈地说：“通知归通知，( 侦查人员) 来不来我们就管不着了。力7 所以 实践中，侦查机关出具的“情况说明”往往被用来反驳一切对有关侦查人员非法 取证的指控，而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上也是予以采纳，并将其作 为驳回被告人、辩护人申请的依据。于是，有关排除非法证据的问题在绝大多数 情况下就以被告人、辩护人的申请被“不予采信 而“结案 。 总之，从案件一、案件二以及上文所举本院其他相关案件的裁判情况来看， 中国目前在司法实践中还没有确立非法证据排除规则，更没有关于非法证据的具 体操作程序。虽然在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中有关于对非法 言词证据排除的相关规定，但在司法实践中并没有真正的非法证据排除规则的操 作实例。众所周知，非法取证甚至刑讯逼供等侵犯人权的现象在现实中屡禁不止， 已成为制约我国司法法制化、民主化进程的一个顽疾，非法证据排除规则的真正 确立无疑是对这一现象的有效遏制，但这一规则在实践中却难以得到有效的贯彻 落实，这不得不引起人们的深思。 ，7 、刘仁文：警察要：蚕要作证，载南方局来：，2 瓯0 年2 月1 1 日。 1 7 论刑事非法证据排除规则 三、我国非法证据排除规则的现状及成因 ( 一) 立法现状及缺陷 上文已经分析，在案件一、案件二中，均存在着侦查机关通过非法方式取得 的证据，而这些非法证据到了审理阶段也成了法院对被告人定罪判刑的有力证 据，这其实是与建立非法证据排除规则的要旨相违背的。究其原因，首先是立法 上存在着缺陷。在我国现行法律中，宪法中规定：“公民的人身自由和人格 尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。 任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。一刑 法第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供 或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡 的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。一刑事诉讼法第四 十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证 据。从中可见，虽然，我国立法对非法取证行为基本持否定态度，但法律对用 非法手段所收集的证据的效力及其是否予以排除未作明确规定，且对违反禁止 性、义务性规定的法律后果也未做任何规定，当然更没有对刑事非法证据排除规 则是否采纳的明确规定。 最高人民法院颁行的关于执行 若干问题的解 释第六十一条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用 刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被 告人供述，不得作为定案的根据。人民检察院刑事诉讼规则第一百四十条 规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。 第一百六十条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方 法获取证言。第二百六十五条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯 逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、 证人证言，不得作为指控犯罪的根据”。虽然，司法解释的做出，表明我国已初 步确立了非法证据排除规则，但是上述规定存在严重的缺陷：一是我国刑事非法 证据排除规则的内容主要是针对言词证据，而对像案件二中那样的非法实物证据 以及通过非法言词证据获得的实物证据的排除未作明确规屯= 是刑事非法证据 - ， n “ h 1 8 论刑事非法证据排除规则 排除规则缺乏具体均行的操作性规完蜘对让据是否合法的证啊责任j ”证明标潍f 以及查明证据是否合法的具体程序等，都未作出明确的规定，这就导致即使像案 件一那样有司法解释明确规定的非法言词证据也得不到有效排除；三是我国未配 套一些相关制度对刑事非法证据排除规则予以保障实施，这将在下文具体阐述。 上述立法上的疏漏直接导致了当事人的举证难，同时也使得“非法证据 的 取舍缺少有力的依据，直接导致了法院庭审中的“认证难，致使刑事非法证据 排除规则在司法实践中无法得到真正的贯彻落实，一定程度上好似形同虚设。这 也阻碍了当前审判方式改革的深入进行。 ( - - ) 思维意识及影响 首先，从我国的法律传统来看，在几千年的封建传统法律文化的熏陶下，我 国民众普遍存在“重实体、轻程序的思想，普遍对国家权力存在信任感，对国 家打击犯罪存在期盼感。这种思想特别容易体现在如案件一这样的重刑判决案件 中，造成司法机关办案的巨大压力，为了赢取“良好 的社会效果，司法机关在 案件审理过程中往往会排斥对非法证据的排除，而关于被告被定罪判刑的证据中 是否存在非法证据，民众一般并不关注。 其次，长期以来形成的“有罪推定 的思维定式，无论在侦查过程中还是在 审理过程中都表现得尤为突出。如案件一、案件二中，可以说法院认定杜培武和 张某有罪的证据与公安机