（法学专业论文）独立董事制度与监事会制度的兼容性研究.pdf

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ds u p e r v i s o r yb o a r di nc o r p o r a t i o n a b s t r a c t t h ec o m p a n yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a ss e tu pi n d e p e n d e n td i r e c t o r a n ds u p e r v i s o r yb o a r da tt h es a m et i m e a se v e r y o n ek n o w s ，i nt h ep r a c t i c eo ft h e c o m p a n yt h es u p e r v i s o r yb o a r ds y s t e mh a sm a n yd e f e c t s a n d ，w es t i l l d o n tk n o w w h e t h e rt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rc a ni m p r o v et h ep e r f o r m a n c eo ft h ec o m p a n yo rn o t s o ， w em u s tt a k et h en e c e s s a r ym e a s u r e st oi m p r o v et h et w os y s t e m s a b o u tt h et w os y s t e m s a c t u a le f f e c t ，i t sd i f f i c u l tt os a yw h i c ho n ei sm o r ep e r f e c t ， b u tw ec a nf i n dw h i c ho n ei sm o r es u i t a b l e w et h i n k ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n d t h es u p e r v i s o r yb o a r ds y s t e mh a v en oc o m p a t i b i l i t y ，a n dt h e r ei sn on e e dt ob et r y i n gt o m a k et h e mc o m p a t i b l e w eo n l yn e e do n eo ft h e m i nt h el a t e rl e g i s l a t i o n ，a st h e c o r r e s p o n d i n gi m p r o v e m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n ds u p e r v i s o r yb o a r d ，w es h o u l d h a v et h er i g h tt oc h o o s ea n yo n eo ft h e m k e yw o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ；i n d e p e n d e n td i r e c t o r ； s u p e r v i s o r yb o a r d ；c o m p a n ya u t o n o m y w r i t t e n b y ：y uz h i d a n s u p e r v i s e db y ：f e n gb i n g 目录 引言。l 一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析2 ( 一) 监事会制度虚置2 1 监事会地位的独立性缺失3 2 我国监事会职权规定缺乏可行性4 ( 二) 关于独立董事制度的质疑与争论4 1 独立董事究竟“懂不懂事 4 2 “高官独立董事”惹争议6 3 独立董事的“独立性”堪忧6 4 独立董事制度与公司治理绩效的关联性不甚明确7 二、独立董事制度与监事会制度的兼容性研究9 ( 一) 两种监督制度的职权存在诸多重叠之处9 1 两种制度均具有财务监督职能。9 2 两种制度均致力于对董事、高管的职务行为进行监督1 0 ( 二) 采行双重监督模式将增加公司成本1 0 ( 三) 公司作为自治组织对采取何种公司治理模式应保有选择权1 1 1 关于公司选择权的由来1 1 2 公司应可自主选择其内部监督机制的设置1 2 三、我国公司内部监督机制的选择与完善1 5 ( 一) 我国监事会制度的完善j 1 5 1 引入独立监事，提高监事会独立性1 5 2 提高监事素质迫在眉睫1 6 3 强化监事会职权1 7 4 监事会议事规则的细化、强制化。1 9 5 须构建完善的监事会责任制度1 9 ( 二) 我国独立董事制度的健全与完善。2 0 i 确保独立董事的独立性地位2 0 2 合理划定独立董事的职权范围2 2 3 设立董事会专业委员会2 3 4 建立健全独立董事的激励和约束机制2 4 结语2 6 参考文献2 8 后记31 独立蕈事制度与监事会制度的兼容性研究引言 引言 现代公司与古典企业的最显著的区别是所有权与经营权相分离，由此产生了无经 营权的所有者与无所有权的经营者即业务执行者之间的利益矛盾。基于委托代理关系 实际经营公司的经营者如为自己的私人利益损害所有者的利益，就产生了经济学意义 上的“代理风险问题，即通常所说的经营者的道德风险问题。1 当面对经营者的道 德风险问题时，探索防范、控制此种风险的监督机制自然成为各国公司治理所面临的 一项艰巨任务。现在世界上所谓的公司监督机制主要包括外部监督与内部监督两种， 外部监督主要包括行政监督、司法监督和金融市场监督等方面。由于现代公司规模和 影响力的扩大，公司经营行为已不仅仅关涉公司自身、公司股东、董事、高管及公司 普通员工的利益，也在很大程度上关涉到社会普罗大众的公共利益。因此，良好的外 部监督机制在公司治理活动中有非常重要的地位，它的存在将有利于规范公司竞争行 为，创造公平竞争的市场氛围。外部监督机制的重要性不言而喻，但鉴于其并不在本 文的讨论范围之内，在下面的论述中我们还是要着重探讨我国有效的公司内部监督机 制的建立与完善。 1 谢朝斌：独立董事法律制度研究。法律出版社2 0 0 4 年版，第4 0 7 页。 l 一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析独市蕈事制度j 监事会制度的兼容住研究 一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析 独立董事制度和监事会制度是世界范围内的两种基本公司内部监督模式，其分别 产生于英美法系和大陆法系这两种不同的法系背景之下，受两大法系独特的政治、经 济、文化、历史背景的影响，在各国公司治理中发挥着重要的监督作用。实践中，具 有代表性的公司内部监督模式具体有美国式、德国式和同本式。在美国的一元制公司 治理结构之下，没有专门的监督机构监事会，于是创设了独立董事履行监督职能。在 德国的二元制公司治理结构中，监事会作为董事会的上级机关履行监督职能，并取得 了显著地效果。日本则兼取以上两种公司治理模式的精粹，采折中式，赋予公司在章 程中自由选择设立监事会或采独立董事监督模式的权力，这可能与同本文化中推崇的 中庸思想的也有一定的关系。 与世界上的其他国家不同的是，我国公司法中同时规定了独立董事制度和监事会 制度，而且上市公司没有自主选择权，无论上市公司自身需要与否都必须按法律规定 在一家公司中设立两种监督制度，此在全球范围内也可以说是独一份儿。正是基于这 样的“独特性 ，我国公司治理中的监督机制设置从一开始就面临诸多争议，在实行 了一段时间之后其实际效用也广受诟病。 ( 一) 监事会制度虚置 1 9 9 2 年我国根据原国家体改委发布的股份有限公司规范意见设置了最初起 源于荷兰东印度公司的监事会作为股份公司的监督机关。并在1 9 9 3 年1 2 月颁布的中 华人民共和图公司法( 以下简称 ) 中赋予了其独立的法律地位，监事会 制度也就从此在我国公司治理结构中生根发芽、长久存在了下来。我国引进监事会制 度之初可能对其监督职能的有效发挥寄予了厚望，但这么多年的公司治理实践表明， 我国的监事会职能趋于空泛化、形式化，监事会在现实中沦为一种摆设，个“花瓶”。 尤其在2 0 0 5 年公司法引入独立董事制度后，监事会制度继续存在在我国公司治 理结构中的必要性开始广受质疑，废除监事会制度的呼声也随之不断高涨。 2 独立董事制度j i 监事会制度的兼容性研究 一、我国公司治理结构中的l 旌督机制现状分析 当探究监事会制度全面失效的原因时，我们会发现我国公司法在逻辑上似乎已经 对监事会职权作出了全面而详细的规定。在那些出现虚假财务报表、不正常关联交易、 当权者中饱私囊的上市公司，无一例外地都设有监事会，但这些置中小股东利益于不 顾、欺骗投资者的行为，却在监事会的眼皮底下愈演愈烈。2 究竟是什么原因使得监 事会制度在我国施行的十几年来都没有发挥应有的或者说人们原本- - , b 期盼的作用 呢? 当我们停下脚步静心探究，答案自然显现监事会制度失效的最根本原因是其 独立性与实际可行性的缺乏。 1 监事会地位的独立性缺失 监事会制度是根据法国思想家孟德斯鸠的三权分立原则设置的，根据该原则公司 内部设立股东大会、董事会、监事会分别作为公司的权力机关、执行机关、监督机关， 以求实现权力的制衡与约束：其中，关于董事会与监事会的层级关系问题上，主要有 垂直式和平行式两种情况。采垂直式的典型国家有德国，在德国的公司治理结构中监 事会是董事会的上位机关，两者有上下级之别，董事会的成员由监事会聘任或罢免。 在我国，监事会名义上是董事会的平级机关，可独立行使监督职权，不受董事、高管 的干涉。但实际上，监事会成员的选任依赖于董事、高管等公司经营管理层的支持， 得不到公司经营管理层支持的人员很难当选监事。陈少华等对2 2 家设有监事会的公司 调查就是其明证：有一家公司的5 名监事是由董事会决定人选；另一家公司的3 名监事 是由国有股东兼主管单位指派；还有一家公司的5 名监事全部由股东大会选出，其中 没有职工代表；一家公司的7 名监事中除了3 名由职工代表大会选出外，其余由董事会 决定。3 至于职工代表监事所能发挥的监督作用，那更是微乎其微了。正所谓“拿人 手短，吃人嘴软”，职工代表监事作为上市公司的一名普通员工，其从公司领取的报 酬一般就是其主要的收入来源。其在行使监事职权的同时，还要接受本职岗位上公司 行政主管们的领导，这些行政主管事实上可以决定这些普通职工是否可以继续在公 司任职。另外，职工代表监事的选拔标准大多是其在本职工作上的表现，而非其是否 真正具有任职监事所需的监管能力。综合以上各种因素，职工监事事实上能发挥的监 督职能将是非常有限的。 2 周铮铮：我因舱事会制度的问题j 思考，载经济与管理第8 2 页。 3 谢俊f ： 关于完善我固公，j 监事会制度的思考，载南方经济2 0 0 3 年第3 期。 3 一、我国公词治理结构中的监督机制现状分析独莎肇事制度1 j ：l 【事会制度的兼容性研究 2 我国监事会职权规定缺乏可行性 虽然公司法第五十四条赋予了监事会一系列的职权，如财务检查权，对董事、 高管的罢免建议权，要求董事高管纠正损害公司利益行为权，提议召开股东会会议权， 在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议的权利，向股东 会会议提出提案的权利以及根据公司法第一百五十二条的规定对董事、高管提起 派生诉讼的权利，并规定公司可在其章程中为监事会规定其他职权。这一系列的规定 貌似使得监事会大权在握，可顺利行使监督职权，但当我们细细探究就会发现事情远 远没有那么简单。 首先，监事会想要行使财务检查权就要先获取公司准确的财务信息，那么财务信 息从何而来呢? 答案是向公司经营管理层索取。监督者向被监督者索取可能会对被监 督者产生不利影响的公司经营信息，这无异于与虎谋皮。如果监督者妄想从被监督者 那得到什么真实可靠的有用信息，那就未免太傻、太天真了。而且，我国监事会成员 的素质普遍不高，从教育背景看，上海证交所的一份上市公司治理问卷调查显示：5 3 的公司监事会主席是大专学历，一半以上的公司监事会副主席也是大专学历，不到一 半的公司监事是大专学历。从专业素质看，许多公司监事会成员多为政工干部，并无 法律、财务、技术等方面的专业知识。4 因此，即使经营管理层如实详尽的提供了公 司财务信息，监事会成员能否看懂资产负债表、财务清单等专业的公司财务报表还是 一个很大的问题。其次，公司法赋予监事会的一系列罢免建 义权、要求纠j 下权、 提议权等权力都因缺乏行权的具体明确的程序性法律保障而趋于虚幻，可谓华而不 实。正所谓没有救济就没有权利，公司法虽然赋予了监事会这一系列的权力，却 没有规定这些建议、提议不被采纳时的救济措施，以致实践中监事会不敢提建议或者 建议被提出后经营管理层置若罔闻的情况屡见不鲜。 ( 二) 关于独立董事制度的质疑与争论 1 独立董事究竟“懂不懂事” 一 独立董事制度是2 0 世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董 事会中心主义”以后，在股东大会逐步形式化、董事会运转失灵以及内部人控制不断 失控的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司整体利益而产生的。5 4 陈长伟、李华： 浅析我国监事会制度的完善，载市场周刊理论研究2 0 1 0 年第8 期。 5 同i ：注l ，第2 页。 4 独芷董事制度与监事会制度的兼容性研究一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析 我国实行的是二元制的公司治理结构，即在公司内部设立股东大会、董事会、监 事会分别作为权力机关、经营决策机关、监督机关，董事会和监事会由股东大会产生 并对其负责。监事会名为公司的监督机关，负责监督公司财务和董事、高管的日常经 营管理行为，但事实上却因在公司中行政地位低、监督权行使受限、无独立性等原因 而缺乏直接调整董事、高管经营管理行为的能力和手段，监事会制度全面形式化、虚 置化已是不争的事实。由此可见，我国是在监事会的监督职能全面失效的背景下引进 独立董事制度的。 我国引进独立董事制度的主要目的在于弥补监事会事后监督制度的不足，依法赋 予独立董事在公司决策过程中直接对执行董事及经理层予以监督的权利。6 但是，由 于公司经营管理具有很强的专业性，因此独立董事要想真j 下发挥监督职能还必须具有 一定的公司治理、法律、财务等其他方面的专业知识和工作经验。在美国，担任独立 董事的人士包括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务 员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人最受欢迎，因其对经营管理大公司 的复杂性有清醒的认识，所提建议也十分中肯、详细、实用。7 调查数据表明，在我 国，目前独立董事中约有4 5 3 7 为高校或者科研院所人士，2 7 7 6 为会计师、律师 等中介机构从业人员，1 3 6 2 为企业经营管理人员。8 高校或者科研院所的学者、研 究员、教授独立董事一般具有很高的名望和社会影响力，企业聘用这类人才作为独立 董事有利于提高自己的社会信誉和知名度，增强人们对本企业独立董事及企业经营管 理方式的认同感，进而获得潜在的增值收益。但是学者独立董事一般都有自己的本职 工作且对公司经营管理事务缺乏了解，并不能很好的履行独立董事的监督职能。相对 来说，会计师、律师等中介机构从业人员和其他企业的经营管理人员在妥善履行独立 董事职责方面则有明显的优势，更符合独立董事对公司事务进行监督和商业判断的需 要。因此，为了使独立董事更加“懂事”，在日后的公司治理实践中，我们应该增加 会计师、律师等中介机构从业人员和商业领域从业人员独立董事的比例，使得独立董 事更加符合公司治理的要求，更加“懂事 。 6 吴弘、刘迎霜： 独口蕈事法律责任的限制，载徐明主编： 上市公司独立董事制度理论和实证研究， 北京人学“；版社2 0 0 7 年版，第4 8 页。 7 刘俊海：新公- j 法框架下的f 二市公寸独立肇事制度比较研究，载徐明主编：上市公司独立董事制度理 论和实证研究，北京人学m 版社2 0 0 7 年版，第1 0 9 贞。 8 陆义山、项剑：我图f ：市公司独立簟事制度的实证研究j 建议，载徐明主编；上市公司独立董事制度 理论和实证研究，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 6 6 页。 5 一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析独移蘧事制度j 监事会制度的兼容性研究 2 “高官独立董事惹争议 根据投资者报的调查，2 0 1 0 年全部a 股上市公司中聘请的前官员总数达至0 1 5 9 9 人，其中有4 6 7 人目前在上市公司的职务是独立董事。9 在目前市值排前5 0 位的上市公 司挂职独立董事的3 4 位官员中不乏副部级以上高官，在上市企业中领着几十万元的年 薪，如中石油独董刘鸿儒曾为中国证监会原主席，年薪2 2 7 万元；独董崔俊慧为国税 总局原副局长，年薪2 4 4 万元；浦发银行的独董为中国人民银行原副行长、党委原副 书记刘廷焕，年薪2 0 万元。1 0 此报道一出就引起公众的广泛关注，人们纷纷猜测上市 公司高薪聘请高官独立董事的目的和用意何在。 其实，公司作为自治组织自主聘请独立董事本无可厚非，聘请谁做独立董事也是 其公司内部事务，外人无权说三道四。更何况，关于离职高官的去向，我国公务员 法已有明确规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三 年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利 性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”这也就是说，公务员 在离职超过一定年限后，选择从事何种职业是其行使自由择业权的表现，法律法规并 没有对此作出禁止性规定，别人也无权干涉。但为什么这则关于大量政府退休高官担 任上市公司独立董事的报道却能一石激起千层浪，引起嘘声一片呢? 笔者认为，企业 聘高官的目的可能是人们对高官独董心存质疑的最主要原因。很多企业聘任高官作为 独董看中的很可能并不是他们的个人能力，而是他们的政治背景、权力资源。这样就 很容易使得人们把高官独董与“权钱交易”、“权力腐败 和“权力期权化”联系到 一起。 3 独立董事的“独立性”堪忧 关于独立董事是不是真的“懂事”的争论和“高官独立董事引发的质疑都是独 立董事制度移植到我国后所面临的困惑，这一系列困惑所折射出的是我国独立董事 “独立性的缺失，而也正是这种独立性的缺失最终导致了制度的失效。 我国立法对独立董事的独立性要求主要体现在任职资格上，即在证监会指导意 见第3 条中以列举方式对不得担任独立董事的人员作了排除。为防疏漏，并在最后 9 皮海洲：退休商官任独就簟事滋生腐败，h t t p ：n e w s q q c o r n a 2 0 11 0 7 1 4 0 0 0 7 5 6 h t m ，访问日期：2 0 1 1 i i 3 。 1 0 中困青年报：退休高官当独簟，h t t p ：n e w s i f e n g c o m g u n d o n g d e t a i l2 0 1 10 7 1 1 7 6 0 6 6 5 4o s h t m l ，访问f 1 期：2 0 1 1 1 1 3 。 6 独立蕈事制度与监事会制度的兼容性研究一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析 作出兜底性规定，即公司章程规定的和中国证监会认定的“其他人员不得在上市公 司担任独立董事。作如此规定之后，我国独立董事的独立性貌似已经得到了有利的保 障，但事实并非如此。根据指导意见的相关规定，上市公司独立董事的提名权掌 握在公司董事会、监事会、单独或合并持股l 的股东手中，但由于我国上市公司中“一 股独大”现象非常的普遍，独立董事的提名权实际是掌握在了大股东或其所控制的董 事会手中，大股东为了自己的利益考虑则通常会选择能够服从自己意志的独立董事。 这样一来，独立董事实际上从被提名伊始就丧失了独立性或压根就不具有指导意见 所要求的独立性。 另外，独立董事的独立性不应仅仅是一种任职资格上的要求，接受提名时具有独 立性也并不意味着其会一直拥有独立性，独立性应是独立董事在任职期间需长久保持 的一种状态，它具有持续性。一个在任职初期具有独立性的董事，在进入公司后很可 能基于各种原因而丧失其原有的独立性，如同常工作中与管理层感情的建立、暗中利 益输送导致独立性丧失等。 4 独立董事制度与公司治理绩效的关联性不甚明确 关于独立董事制度与公司绩效的关系一直以来就争论不断，难以形成一致的认 识。各个学者的实证研究结果也是千差万别，有人认为独立董事与公司绩效呈正相关， 也有人认为独立董事与公司绩效没有多大的关系甚至呈负相关。 关于独立董事与公司绩效呈正相关的观点陈述。据美国一些学者对2 6 6 家公司在 1 9 7 0 年、1 9 7 6 年、1 9 8 0 年董事会的结构和公司业绩的调查研究表明，公司董事会的独 立性与公司业绩存在正比例关系。到了2 0 世纪9 0 年代，一些研究人员收集了更强有 力的证据证明公司的经营业绩与独立董事的独立程度成正比。1 2 美国投资者责任研究 中心( i r r c ，2 0 0 0 ) 在1 9 9 8 年研究发现，在3 1 个董事会独立性等于或低于2 0 的公 司中，5 年内股东总回报率为5 2 5 ，而在3 8 个董事会独立性等于或者高于9 0 的公 司中，折椅比例为6 4 o 。1 3 d a h y a & m c c o 彻e l l ( 2 0 0 5 ) 对拥有至少3 名独立董事的上市 公司进行跟踪研究发现：与公司的前期业绩相比，增加了独立董事的公司其资产利润 率得到了明显的改善，且其运行成本也明显降低，因此得出了独立董事的增加会改善 1 1 甘功仁：公t i j 治理法律制度研究，北京大学i i ；版社2 0 0 7 年版，第2 3 3 页。 1 2 刘俊海：我固公i 日法移植独抚簟事制度的思考，载政泫论坛2 0 0 3 年第3 期。 1 3 卞英姿：上市公司独以董事与公司绩效关系，载财会通讯综合2 0 1 0 年第3 ( 下) 。 7 一、我国公司治理结构中的监督机制现状分析独移莆事制度j j | ；i 事会制度的兼容性研究 公司绩效的结论。1 4 国内的一些研究结果也证明独立董事对公司业绩的正面作用已经 显现。如，1 9 9 9 年广州白云山制药股份有限公司聘请了2 名独立董事，公司根据其意 见调整产业结构，当年主营业务收入增力h 8 0 以上，并一举扭亏为盈。1 5 该公司独立 董事被认为在帮助企业获得更广泛的信息方面发挥了重要的作用，并使得公司决策获 得了更有利的监督，减少了失误。 虽然有众多学者的研究认为独立董事制度与公司业绩之间存在显著的正相关关 系，并以此极力吹捧独立董事制度存在的合理性，但仍有不少学者对此持怀疑态度， 认为独立董事与公司绩效之间没有多大的关系，并以大量的实际案例作为其反驳的利 器。其中比较有影响的案例主要有“吉尼斯饮料公司案”、“蓝剑公众持股有限公司 案”等一系列的案例，其中最有影响的莫过于“美国安然公司案。美国能源巨头安 然公司破产案是当时美国历史上最大规模的破产案件，它震惊了全世界，并以其巨大 的冲击力摧毁了美国独立董事制度头上笼罩的荣誉光环。该破产案的一个重要作用就 是警示世人独立董事制度的效用的有限性，如若把它当做上市公司治理中的“万应灵 药则极有可能因此付出沉重的代价。 任何制度都不是完美无缺的，都会或多或少地存在一些这样那样缺陷与不足，独 立董事制度也同样未能免俗。我们要做的就是正视而非忽视这些缺陷与不足，在不断 的挫折与失败、不停的改进与完善中成长，不迷信权威、不盲目模仿。 1 4 郭叫星：创业板上市公司= 簟| ! 事会特征弓公一d 绩效关系研究综述，载物流与管理2 0 1 1 年第8 期。 1 5 i 司上注l ，第3 1 3 页。 8 独监肇事制度与监事会制度的兼容性研究二、独讧莆事制度与监事会制度的兼容性研究 二、独立董事制度与监事会制度的兼容性研究 我国现行的公司监督制度存在诸多问题，监事会制度因缺乏独立性、可行性而只 趋形式化、空泛化，成为一个虚置的摆设；独立董事制度因独立董事“不懂事、“高 官独董 盛行而饱受争议。当我国公司法将这两种存有诸多问题的制度一并规定时， 人们就不得不质疑这样做的必要性何在，质疑这两种制度是否真能如立法者设想的那 样优势互补、发挥1 + 1 t 2 的作用。在同一公司治理结构的架构之内实现两种监督机 制的共存并非易事，产生制度的矛盾、冲突、摩擦甚至内耗几乎是必然的、不可避免 的，由此引发的最坏的结果将是两种监督机制都无法发挥应有的作用并最终导致公司 治理危机的严重后果。 ( 一) 两种监督制度的职权存在诸多重叠之处 1 两种制度均具有财务监督职能 财务可以说是一个公司的命脉，很多时候一个公司的财务状况的好坏会直接关涉 到其整体的前途与命运。世界上不知有多少人是因为财务造假等问题将自己辛苦经营 的公司送上了绝路，同时也给投资者造成了不可弥补的巨大损失。任何人或团体在缺 少监督的时候都容易迷失自我甚而做出枉法徇私之事，特别是在涉及到与钱财有关的 事务时尤其如此。在各国公司实践中，对公司财务状况的外部审计监督机制自然不可 或缺，对公司财务的内部监督机制建设也从未放松，制度的完善从未停息、一直在路上。 对比我国公司法第五十四条和证监会上市公司治理准则的相关规定，我 们会发现上市公司监事会具有法定的财务监督职能，而独立董事也可以通过审计委员 会履行相应的财务监督职能。对公司财务的多头监督不见得就会使监督更加有效，相 反可能会因监督权限的交叉重叠而使监督职能减弱或是给公司的正常经营造成阻碍。 涉及公司财务的事项具有很强的专业性而且公司财务信息经常是被作为商业秘密来 加以保护的，不当泄露或被竞争对手获得将会给公司生产经营造成极大地困难。过多 的人可以凭借财务监督权获得公司财务信息也就是不当地增加了公司财务信息外泄 的风险。 9 二、独立董事制度j 监事会制度的兼容性研究独进董事制度j 监事会制度的兼容性研究 2 两种制度均致力于对董事、高管的职务行为进行监督 独立董事制度最早出现于美国，美国在董事会中引入独立董事的目的就是监督和 制衡公司的内部董事和高级管理人员，保证公司决策的科学、公正，保护公司所有股 东的利益。1 6 在我国证监会于2 0 0 1 年8 月1 6 同发布的关于在上市公司建立独立董事制度的 指导意见( 以下简称 ) 中规定，“独立董事还可以就以下事项向董事 会或股东大会发表独立意见：1 提名、任免董事；2 聘任或解聘高级管理人员；3 公 司董事、高级管理人员的薪酬 可见，我国对独立董事监督制衡公司董事、高级 管理人员的作用也是寄予了很大期望的，并做出了明确的规定。 而上市公司监事会对董事、高级管理人员职务行为的监督职能更是在公司法 中作出了明确的规定。根据我国公司法第五十四条的规定，“监事会、不设监事 会的公司的监事行使下列职权：( 二) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行 为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人 员提出罢免的建议；( 三) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董 事、高级管理人员予以纠正因此，董事、高级管理人员的职务行为不仅要接受 监事会的监督，还要接受独立董事的监督。 上市公司监事会与独立董事的职能交叉不仅限于以上提到的两点，其中还有提议 召开临时股大会的权力等诸多方面。这样的多头监督是监督资源的重复投入，不仅可 能妨碍董事、高管j 下常职能的发挥，而且有可能导致两大监督机构之间在出现监督失 责问题时扯皮、推诿，从而造成监督资源的浪费、监督成本的增加以及监督效率的降 低。毕竟当两只猫逮一只耗子的时候，我们面对的就不止是猫与老鼠之间的矛盾，更 让人头疼的很可能会是两只猫之间的矛盾。 ( 二) 采行双重监督模式将增加公司成本 我国公司法规定在上市公司采行双重监督模式，即上市公司须在设立监事会 的同时引进独立董事对公司经营进行监督。按照一般的理解，监事会作为公司的常设 机构，对公司的监督具有经常性、事后性的特点；独立董事因为可以参与董事会决策 1 6 拿忠强：对我国| ：市公司独口肇事制度的若干比较研究，载徐明主编： 上市公司独屯董事制度理论和 实证纠f 究，北京人学出版社2 0 0 7 年版，第1 7 5 贞。 l o 独莎蕈事制度与监事会制度的兼容性研究二、独市蕈事制度与监事会制度的兼容性研究 过程，因此它对公司的监督具有更强的事前性和事中性，二者分工合作、优势互补， 其职权的衔接应该堪称完美。但这种“完美 一直还只停留在理论层面，其实践效果 还有待检验。公司事务纷繁复杂，很难做出事前、事中或事后的明确划分，监事会和 独立董事的职权交叉在所难免，这种职权交叉很容易就会导致双方在遇到问题时的推 诿、摩擦，这种推诿、摩擦无形之中增加了公司内部监督的成本。 很多人错误的认为，公司的内部监督机制越完备越好，越完备越有利于公司经营 发展，越能提高公司业绩、增加公司盈利，其实不然。公司既然是以盈利为目的的存 在，在其经营过程中就必须考虑成本，控制成本支出，以保证获利。而完备的内部监 督需要成本的支撑，双重监督即意味着双份成本支出。我国现阶段的立法规定使得上 市公司不仅要供养职权日益虚化的监事会，同时还要为监督实效尚未显现、至今仍处 于舆论的风口浪尖的独立董事埋单。据资料统计显示，我国上市公司支付给独立董事 的报酬总额一路从2 0 0 1 年的1 3 0 2 万元、2 0 0 2 年的8 3 7 9 万元攀升到了2 0 0 3 年的1 4 4 2 9 亿元。其中，有政府官员背景的独立董事的报酬最高。 薪酬成本只是公司内部监督成本的一个方面，监督部门对经营管理者经营行为的 过分牵制所导致的商业机会的丧失也应被计算在公司的监督成本之内。拥有完备的监 督机制并非公司经营的最终目的，公司是逐利的，面对瞬息万变的市场大环境，监督 应以能够促进公司经营获利、保障公司和股东整体利益为最优。过分的监督将意味着 过高的成本、过多的束缚，不利于经营者在商机来临时及时果断出击为公司创利。因 为监督本身就是公司权力的分解，是对权力行使的一种制约；公司监督机制越完备必 然意味着公司权力行使受到的限制越多，权力越分散。r 7 凡事都应有一个度，正所谓 “过犹不及 ，我们不能为了监督而监督，为了完善而完善。完善监督的目的始终应 是为了更好的经营，合理的、适度的监督才是良好的公司治理所需要的。 ( 三) 公司作为自治组织对采取何种公司治理模式应保有选择权 1 关于公司选择权的由来 公司首先出现于罗马，其产生有赖于罗马特殊的社会经济条件的客观需要，它是 法律的发现物，而非发明物。最初的公司完全是在没有公司法的情况下经由私人自生 自发的合作而创造的伟大成就，它是私人出于对财富的追求的自发逐利行为的产物， 1 7 周友苏：新公司法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 6 页。 l l 二、独、z 莆事制度与监事会制度的兼容性研究独移蕉事制度0 监事会制度的兼容性研究 而非法律理性设计的产物。法律在公司的生成、演化过程中所扮演的始终是一个消极 被动的角色，它或是承认团体的独立人格或是对其持保留态度，以推动或限制团体的 发展，即法律是通过对人们在公司活动中的行为结果所持的不同的态度而发挥作用的。 法律对公司发展的影响是有限的，更应是有度的。当今社会，法律推动公司制度 创新的正当方式，不在于设定一种自认为优越的模式，逼迫公司向其靠拢，而在于提 供一个框架，保护公司当事各方的利益，对于其逐利行为予以鼓励，并有效平衡当事 方的利益冲突，使他们的利益在公司的发展中得到均衡的实现。1 8 可以说，我国公司治理实践中出现诸多问题的症结就是公司自治的严重缺失。我 们经常说“一样米养百样人 ，其实这句话在公司这个法人的身上也是同样适用的。 在同一社会经济环境中的公司，其经营规模、治理理念、盈利状况、发展前景千差万 别，因此，现实生活中的公司治理机制不可能有唯一的、通用的模式。“如人饮水， 冷暖自知”，在一个公司适合采行何种公司治理模式的问题上，应该没有人比公司自 身更加了解自己的需要、对此有更深的体会。我们应该相信公司作为一个逐利的经济 人会做出对自己最有利的选择，而不必立法机关为其劳心费神，立法机关需要做的只 是为其提供一个活动的框架和可选择的合理模式而已。 2 公司应可自主选择其内部监督机制的设置 监事会制度与独立董事制度分别产生于大陆法系与英美法系两种不同的公司监 督模式之下，两种制度的目标均在于解决公司治理问题，降低公司治理成本，以保证 投资人和公司的利益，为实现这一目标，两大制度的作法均强调分权与制衡。在基本 职能与作用方面，两大制度事实上具有同质性。1 9 实践中，以德国为代表的单设监事会制度的国家、以美国为代表的单设独立董事 制度的国家以及以欧盟和法国为代表的实行自由选择监督模式的国家的公司治理都 取得了不错的效果。单层制的独立董事制度与双层制的监事会制度都诞生于市场经济 国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单的认定孰优孰劣， 更没有有力的证据表明在同一公司中设立两种监督机构就一定有利于公司治理水平 1 8 蔡征东：公司自治论，北京大学：f 版 l ：2 0 0 6 年版，第4 2 页。 1 9 商晋康、汤火箭：中国移植独莎簟事制度的若十心考，载中国商法年刊( 创刊号) ，j 二海人民 l ；版社 2 0 0 2 年版，第2 2 8 页。 1 2 垫些苎皇型堡兰堕皇全型堕塑苤查堡竺窒三：丝! ! 蔓皇型壁皇鉴皇全型些箜鲞查丝型窒 的提高。2 0 再者，实务中各个公司的具体内部治理情况纷繁复杂、形态各异，想要一 劳永逸创制出一种制度以适用于所有公司是不现实的。唯有公司自己，而非有权的立 法者或博学的理论家，才最最清楚哪一种公司治理结构模式最适合本公司的实际情 况、最有利于本公司的长远发展。 在西方关于公司治理的研究中，流行着一种达尔文式的( d a r w i n i a n ) 的见解：即我 们所见到的结构和制度是经过激烈的市场竞争而留存下来的，所以我们就可以推定它 们是效率最高的，学者的任务就是分析和解释其效率所在。2 1 而我们的立法机构或主 管机关却不愿坐下来慢慢观察何种公司治理模式能够经过市场的优胜劣汰，最终胜 出，就马不停蹄地制定措施，来鼓励或者要求公司以及其他商业组织建立内控系统， 并期望在这些系统或程序的作用下，企业能够做出理想的商业判断。2 2 可见，我国在 引入独立董事制度之初就带有强烈的行政强制色彩，这可能与相关的主管机关习惯了 “家长式 的管理模式，而不自觉忽视了公司的独立的自治主体地位密切相关。实际 上，只有公司的经营者自身，切身地感受到在本公司内部设立独立董事的必要性的时 候，独立董事才会迎来属于自己的春天并大放异彩、有所作为。正如哈耶克所说：“人 类赖以取得成就的许多制度乃是在心智未加设计和指导的情况下逐渐形成并发挥作 用的自由人经由自生自发的合作而创造的成就，往往要比他们个人的心智所能充 分理解的东西更加伟大。”2 3 公司的历史是在没有公司法的情况下发端的，公司起源的真正动力是私人对财富 的追求自发的逐利行为。2 4 公司内部监督机制的设置是这种自发的逐利行为的延 续，公司投入大量人力、物力对公司事务及董事、高管的经营管理行为进行监督的最 根本目的即是增加公司财富、保护公司及其股东的整体利益。关于将监事会制度与独 立董事制度同时规定在公司法中并强制所有上市公司一体执行，我们相信立法者 的出发点是好的，也能够体会其急于改善中国公司内部治理结构、力图使中国公司治 理与世界发达国家接轨的迫切心情。但公司毕竟是自主经营、自负盈亏的独立法人主 体，同时它所面对的也是中国经济转型期复杂多变的社会经济环境。在面对现实中千 2 d 同上注7 ，第1 0 4 页。 2 1 【荚】唐纳德c 克拉克：独屯蕈事与中国公司治理，载滨田道代吴志攀主编公司治理与资本市场监督， 北京人学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 1 页。 2 2 同l ：注。 2 3 【英】f a 冯哈耶克：个人主义与经济秩序( 中译本) ，三联书店2 0 0 2 年版，第1 2 页。 2 4 同上注1 8 ，第1 9 页。 1 3 二、独寺蕈事制度j j 监事会制度的兼容性研究独莎董事制度与监事会制度的兼容性研究 差万别的大小公司时，公司法的作用应保持必要的限度，不能越俎代庖、事事代劳。 公司法所提供的应该是一种制度轮廓、一个基本的自治架构和一定的自治空间。立法 者的职责应是为公司提供可供选择的模范制度样式，而非剥夺和限制公司的制度决定 权，公司应该有权在法律规定框架范围内选择适合自己走的路。因此，笔者认为，在 我国以后的公司立法中应当将设置何种内部监督机制的选择权还给公司，由公司自主 选择采行监事会制度或者独立董事制度。 1 4 独立苇事制度与监事会制度的兼容性研究 三、我国公司内部监督机制的选择与完善 三、我国公司内部监督机制的选择与完善 如果按照上述的思路给予公司自主选择适合自己的公司治理模式的权力，那么我 们就应该继续完善我国的监督制度，让公司真正有的选择、可以选择。我们完全有理 由相信，经过相关完善，公司只需按照自己的实际需要选择实施监事会制度或独立董 事制度的其中之一，即可达到公司内部监督的目的，实现公司有效治理。 ( 一) 我国监事会制度的完善 1 引入独立监事，提高监事会独立性 我国的监事会制度存在的主要问题就是空泛化、形骸化，监事会名义上是董事会 的平级机关，但实际上却处处受董事、高管的牵制，一个人得不到董事、高管等管理 层的支持是很难进入监事会的，监事会的独立性地位亟待提高。 关于提高监事会的独立性，有学者建议对我国的监事会制度乃至整个公司治理结 构体系进行全方位大胆的改造和创新，直接借由提高监事会在公司治理中的法律地位 以达到提高其独立性的目的，即参照德国的公司治理模式将我国监事会改造为董事会 的上位机关，由监事会选举和任免董事会成员，并决定董事会成员的薪资报酬，听取 董事会工作报告，在更大范围和更高程度上对董事会和经理层进行监督。2 5 这种想法 的确有一定的合理性，此举不但能够从根本上确保监事会独立行使职权而且极大地提 高了监事会的法律地位