（法学理论专业论文）论我国律师社会角色的定位.pdf

i 摘 要 摘 要 随着法治化道路的不断发展，人们的法律意识不断提高，律师在社会活动 中的作用越来越为重要。律师在社会活动中具有特殊的角色定位，但由于我国 法治化程度不高以及其他各方面的原因，我国律师在社会活动中也存在着许多 困境，这就需要我国在立法上以及制度上有所重视，准确定位律师的社会角色， 以促使我国律师职业走出困境，使律师的社会角色能够清晰定位，加快我国法 治现代化的进程。 本文的主要内容包括三个部分。 第一部分，论述了律师的社会角色形象分解。首先阐述了目前国内外对于 律师角色定位的不同观点，起到比较参考的作用，其次运用法社会学的视角揭 示了律师在社会活动中所扮演的一些社会角色，律师因为自身职业的特点，在 社会活动中不断有着各种角色的转换。首先律师应当是法律方面的专家，在政 治属性上，律师因对政治的需求以及自身与政治存在千丝万缕的联系，律师应 当具有政治人的社会角色。从经济利益角度上看，律师作为普通的执业群体， 他们同样追求自身利益的最大化，成为一个经济人。通过逐一分解律师职业在 社会活动中角色，最终的落脚点还是为正确定位律师的社会角色服务，以期达 到抽丝剥茧的效果。 第二部分，集中论述我国律师在社会角色定位中所面临的困境。由于我国 法律对律师的社会角色不准确，且由于我国律师制度起步较晚，发展还不是很 完善，导致我国律师在社会角色扮演过程中存在着很大的困难，主要体现在以 下几个方面：1、立法上对律师角色定位不科学，造成律师角色塑造错位；2、 律师享有的职业权得不到保障，限制了律师的社会功能的发挥；3、传统的思想 对律师制度的冲击，造成了人们对律师职业有着诸多误解；4、律师管理制度上 的紊乱，不利于律师行业的健康发展。这些因素直接造成了我国律师在社会活 动中举步维艰，造成我国律师角色塑造的失败，因此亟需我国在立法上做出调 整。 第三部分，提出了完善我国律师角色定位的建议。鉴于我国律师职业的困 ii 境，这些困境导致我国律师制度发展缓慢，不利于我国法治化道路的发展，因 此笔者有针对性的提出了几点完善的建议。1、在立法制度，重新定位我国律师 的社会角色定位，还原律师本质属性；2、强化律师的执业权利，特别是在调查 取证权、会见权等方面上加大立法保护力度；3、完善我国律师管理制度，转变 管理模式和管理观念；4、提高我国律师的社会角色形象，提高律师自身素质， 转变社会对律师职业的误解，以期最终能够使我国律师职业回到正常发展轨道 上，真正发挥律师应有的社会功能。 关键词： 关键词：律师；社会角色；定位；困境 iii abstract with the continuous development of the road of the legalization, peoples awareness of law is increasing and lawyers play a more and more important role in social activities. as a member of the sociality, lawyers has a special role in their social activities, but since china is not a high degree of legalization country and other aspects of the reasons, we must pay more attention to the legalization and institutional because there are a lot of difficulties for the lawyer to meet in social activities. we must accurately define the social roles of lawyers, promote our lawyers out of the difficulties so that make the social role of lawyers to more clear and speed up the process of modernization of chinas legalization. the main contents of this paper consists of three parts. the first part, described the image of the social role of lawyers decomposition. first of all, through comparative reference, introduce the different views on roles for lawyers home and abroad, second reveals some social activities the lawyers play from the point of sociology and the continuous change. of various roles because their professional appearance .first, lawyers should be expert in the legal aspects. from political view, lawyers should have human social role of political because they have the demand to take part in politics and have bearings on with politics. from the perspective of economic benefits, as a common practice groups, they are also seeking to maximize their own interests to become an economic people. through analyze all kinds of roles the lawyers play .we can get the result how to accurately define the social roles of lawyers. the second part, focuse on the difficulties our lawyers can face in the role in the community, there are great difficulties existed in the process of role-playing for lawyers because the inaccurate defination to the social role lawyers play in our legal counsel, and because the lawyer system was started much later in china, and not develop into a perfect system. mainly presented in the following areas: 1、the legislative role of the lawyer is not scientific so that shape the role dislocation .2、 the iv right solicitor can not be guaranteed which limits the lawyers to play a social function.3、 there are many misunderstanding to lawyer, because of the impact of traditional thinking.4、that regulation system for lawyer is disorder which is not good for the development of the legal profession. direct result of above factors is the difficulties lawyers will meet in the social activities and the failure of our legal characterization, so it is necessary to make adjustments in the legislation. the third part, propose to some advice on how to improve the lawyers role. in view of the plight of chinas legal profession, which lead to the slowly development of our legal system and not good for our road of legalization. so the writer put forward to a few good suggestions. 1、in the legislative system, re-positioning the lawyers social role and restore the essential attribute of lawyers. 2、strengthen the right of lawyers to practice, in particular, pay much more attention to the right of seeking evidence in the investigation and meting with other aspects of the right to increase the legislative protection.3、improve the lawyer management system, change management concepts.4、improve the image of social role of lawyers and their own quality, change societys misunderstanding to the legal profession so that enable the development of our legal career to return on track , and display the due social functions. key words : lawyers; social roles; position; dilemma 引言 1 引 言 引 言 律师是伴随近现代法治文明的产生而分工出来的一种专业职业。毫无疑问, 在近现代法治社会的舞台上律师已成为一种无可替代的的重要角色。 随着社会 利益纠纷不断升级的年代，人们对律师职业将会更加关注，因为这一职业角色 的兴衰和繁荣将直接影响到公民的权利和国家的法治的进程，关系到广大公民 正当的诉请能否得到支持，关系到一个国家的法治文明发展程度。同样，在当 今社会,律师职业面临颇多的争议,对律师职业敬仰者有之，对律师鄙视者有之， 作为律师正承受着各方面的压力,出于社会漩涡的中心，有的律师甚至开始怀疑 自身的价值，扭曲了自身的价值观，因此对于律师如何定位是一个十分重要的 问题。 律师是作为社会上的人存在的，离开社会生活，其是无法生存的，律师职 业存在的价值是通过其在社会生活中的角色扮演来体现出来的。因此，对律师 的角色定位离不开当前社会的现状，对律师在社会生活中的角色定位研究有着 重要的实际意义，能否准确定位律师的角色对我国法治社会发展顺利与否有着 决定性的意义，准确定位律师的社会角色有利于在立法上更贴切的赋予律师相 关的权利和义务，更好的做到权利和义务相统一，有利于律师在社会生活中明 确自身的定位，更好地履行社会责任，有利于律师社会地位的提高，提高律师 的职业荣誉感，更有利于加快法治现代化的进程。 结合我国的实际情况，由于律师制度发展起步晚，各方面尚欠完善以及我 国几千年来的传统法律观念的与现行律师制度的冲突等因素的干扰以及我国在 对律师社会角色定位上不够准确。现行律师法对律师的定义，是依法取得 律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。然而 律师职业的出现不仅仅是出自社会对熟知法律的知识人员的需要，更重要的是 社会对一种可以制约国家力量，辅助并保护公民权利不受侵害的第三方社会力 量的需求的结果。因此，当前对律师的角色定位与律师在社会现实中应当扮演 的角色定位有着较为明显的冲突，导致在律师管理体制上出现混乱，律师的权 孙文胜： 论我国律师的角色定位 ， 河北法学 ，2005 年第 4 期。 论我国律师社会角色的定位 2 利义务无法得到充分的保障，给司法实务带来了极大的不便，严重阻碍了我国 律师制度的进一步发展，同样也造成我国法治社会的进程缓慢。因此在本文中， 笔者试图将我国律师目前角色定位的现状加以分析，集中阐述我国律师在社会 生活中应当如何角色定位，再结合实际分析目前我国律师在社会角色定位存在 的问题，试图解决律师在社会角色定位上的困境，改善律师执业的环境，真正 实现律师制度存在的价值。 一、律师的社会角色形象分解 3 一、律师的社会角色形象分解 一、律师的社会角色形象分解 角色定位是对自身以及自身以外的某人或某团体的社会地位、社会身份、 以及由此而应对社会承担的责任和享有的权利的理解、认同和预期 。律师也是 作为社会上的人存在的，离开社会存在是没有任何意义的，其存在的意义是通 过其在社会生活中的角色扮演来体现出来的，与一般职业在角色定位上没有差 异。另外律师作为一种特殊职业，在执业的过程中，自身又会衍生一些特殊角 色身份。 （一）关于律师角色定位的争论 （一）关于律师角色定位的争论 1、律师是提供法律服务的自由职业者 这种观点将律师定义为，律师是以向委托人提供法律知识、法律技能和法 律帮助为手段、来谋取自身生存发展的一个职业群体。在德国律师法中明确规 定“律师为司法的独立人员” 。 在这种理论的前提下，决定了律师除了遵守法 律外，无需服从任何国家组织机构和个体，律师职业具有社会性和商业性，是 一个高度独立的职业主体，律师行业也表现出高度的自治，律师主要依赖当事 人的信赖来开展业务，是一种自由职业的群体。 2、律师是司法的辅助者 这种观点首先承认律师是独立的法律服务者，其业务活动具有商业性，但 同时也赋予了他们维护宪法和法律正确实施，维护社会公平、公正的责任和使 命，其存在更类似于一个民间的法律机构，是国家司法的协助者。在加拿大律 师法中有着明确的规定： “律师属司法辅助人员系列” 。在日本的律师法上更加 直接的将律师定义为在野法曹。虽然美国在律师法上没有对律师的社会定义以 法律条文的形式加以明确的定义，但是美国的法官与律师之间有着千丝万缕的 联系，法官一般由经验丰富的律师来担任，经常有着角色的转换。 3、律师职业是服务政治、跻身政界的重要途径 孙文胜： 论我国律师的角色定位 ， 河北法学 ，2005 年第 4 期。 刘桂明： 救亡与图存：中国律师业面临的十大难题 ， 中国律师 ，2002 年第 11 期。 刘桂明： 救亡与图存：中国律师业面临的十大难题 ， 中国律师 ，2002 年第 11 期。 论我国律师社会角色的定位 4 西方国家的律师并不把自己的活动领域仅仅限定在从事法律事务的范围之 内。律师具有多元化发展的道路，在崇尚法律至上的西方国家，律师职业更是 跻身政界的重要途径。西方国家人民挑选政治家的标准之一就是看他有无法律 素养。这一点在美国表现的尤为特出，在美国，有一半以上的政府官员是从律 师出身，这一点，英、法、德、日与美国情况大同小异。 鉴于以上理论观点的争论，笔者认为，对于如何正确定位律师的角色定位， 应当要结合两个方面来考虑，一是社会需要律师应当扮演什么样的社会角色， 二是要考虑律师职业自身的特点和能力。笔者认为律师在社会活动中，鉴于不 同视野的角度观察，律师也以不同的社会角色活动在社会舞台上。 （二）律师的职业角色定位 （二）律师的职业角色定位 1、律师应当是法律专家 从律师制度产生的起源来看，律师制度由于社会经济的不断发展，人们之 间交往的范围也随之不断扩大，因而导致社会矛盾不断加剧。为缓解社会矛盾， 统治阶级为维护统治秩序，制定了许多法律、法令和规定，而随着民事交往进 一步频繁，人们之间的纠纷逐渐增多，各类诉讼也随之增多，但并非所有人都 能够对诉讼有充足的了解，于是就委托那些熟悉法律的人参与诉讼，律师制度 也随之产生。因此，律师职业存在的最为直接的目的便是满足人们在具体案件 中对专业法律服务的需要。律师以其熟知的法律知识、法律技术，法律逻辑， 根据当事人的需求为其提供法律服务，律师在执业过程中，既要用律知识来服 务当事人，同样也需要运用法律知识来保护自己。法律武器是律师执业过程中 的唯一有效利剑，律师缺少了法律素养，就会丧失最有用的武器而无法生存， 法律是律师得以存在的前提和基础，律师是以法律为职业、从事法律工作的人 员，因此就必须具有渊博的法律知识。律师在其职业行为中，只有不断地研究 案例，研究法律，对所涉及的法律方面必须精通，成为某一方面的法律专家， 特别是面对当今社会法律日益复杂、专门化的趋势，律师要高质量的完成法律 事务，就必须加强法律知识的学习，成为这一领域的法律专家。法律专家是律 师最为根本和最具有前提性的一个角色定位，也是律师区别其他职业的一个重 要属性。 一、律师的社会角色形象分解 5 2、律师职业角色具有相对独立性 任何公权力都有扩张的欲望，都有被滥用的危险，因此对于公权力必须予 以限制、制约，否则公民的合法权利极有可能受到践踏。而律师职业作为一支 对抗公权力、制约公权力的有效力量，事实上，律师职业的出现不仅仅是出自 社会对熟知法律的知识人员的需要，更重要的是社会对一种可以制约国家力量， 辅助并保护公民权利的第三方社会力量的需求的结果。当国家利益与当事人利 益发生冲突时，国家的利益自有强大的国家机关来维护，而处于弱势地位的公 民的利益却往往依靠律师对当事人的尽职来实现。在这一权利体系结构中，律 师形成了民间社会的一种重要的力量群体。律师以其自身的经验、法律知识通 过办理业务的方式搭起国家政治力量和民间社会力量的重要桥梁，从这一层面 来看，就不能要求律师完成本应由国家机关人员完成的职业义务。 律师应当具 有相对的独立性，独立于公权力，如此才能保证律师能够对委托人尽到的忠诚 的义务，防止委托人的利益受到非法的侵犯。 具体来分析，首先律师必须要独立于法官，虽然律师、法官属于同一法律 职业共同体，都是为了法律的公平正义得以实现。从表面上看，律师与法官具 有密切的联系，两者共同推动着诉讼的进程与裁决的作出，但由于职责分工的 不同，实现目的的角度也不尽相同，律师必须要有独立的身份和人格。律师与 法官的基本立场也是不相同的，律师以当事人的合法利益为出发点，维护当事 人的合法权益，而法官行使的审判权是国家赋予的，应当站在中立的立场，充 当裁判者的角色，以维护法律的正确实施，实现社会的公平、公正。立场的不 同注定律师在诉讼过程中要做到独立于法官，否则可能与法官之间产生不正当 的一些利益，从长期来看，即损害了当事人的合法利益，也损害了律师制度的 健康发展，最终会使法律在程序上设计律师制度的目的不能实现。另外，律师 同样独立于检察官。检察官行使的是国家赋予的权利，承担着公共利益、国家 利益代言人的角色，以维护公共利益、国家利益为目的。相对于检察官的职责 而言，律师更多的是维护被告人合法权利，以其丰富的法律知识、娴熟的辩论 技巧来维护被告人的合法权益，防止公权的滥用侵犯当事人的合法权益。因此 在诉讼中，律师必须做到独立于检察官，不能看检察官的脸色行事，成为第二 孙文胜： 论我国律师的角色定位 ， 河北法学 ，2005 年第 4 期。 论我国律师社会角色的定位 6 控诉人，这对当事人是极为不利的，也是对法律尊严的践踏。同时，律师职业 也要独立于当事人，不能完全受制于委托人，应当保持高度的职业独立性和思 维的独立性。 3律师具有法律宣传员的角色 律师是法律服务人员，维护法律的正确实施是其义不容辞的职责。同时律 师行业也是面对广大群体的一个特殊的窗口行业，律师的言行融于法律服务活 动过程中，展现在人们面前，律师无论主观是否意识到，其角色客观所具有的 示范性总是通过其理想、信念、态度、行为等给人们带来积极或消极的影响。 律师在执业过程中，自身的言行在无形之中会感染当事人及身边人，一个优秀 的律师不仅要对法律知识精通，同时还需要良好的职业道德，和成熟干练的处 世办法，娴熟的办案技巧，端庄的仪表。一个优秀律师在其办案过程当中，会 无形地将其良好的职业道德和高尚的人格以及严格的自律性潜移默化感染身边 的人，律师能够通过办理具体的个案更为直观的将法律知识传播给社会，引导 身边的人认识到法治的重要性，改变以往的传统观念，促进人们加深对于法律 的理解，增加对法律的信任。另外，作为律师也会时常会被要求参加一些大型 的普法活动，将法律送学校、社区，解决咨询者的法律困惑。 作为律师群体这 一特殊群体，因其本身即具有很强的法律特征，因此他们参与社会活动越为频 繁，所涉及的面越广，就会对法律宣传起到的效果越为明显，而律师业在其中 也无形充当着法律宣传员的角色。因此这也就给律师职业提出一个更高的要求， 在执业过程中以及日常生活中树立一个良好的形象，形成一个良好的互动局面， 促进法治的进一步健全。 （三）律师的政治人角色定位 （三）律师的政治人角色定位 1、律师的政治属性 律师职业作为一个特殊职业，在市民社会中，较其他的职业具有较强的政 治色彩。从律师制度起源来看，律师制度的最早萌芽出现于公元前二三世纪的 古罗马时期，后期随着社会经济的进一步发展，民事交往进一步频繁，人们之 间的纠纷逐渐增多，各类诉讼也随之增多，但并非所有人都能够对诉讼有充足 揭明： 中国律师的角色探讨 ， 律师世界 ，2000 年第 2 期。 一、律师的社会角色形象分解 7 的了解，为维护自身的合法权益，有些诉讼当事人委托那些熟知法律的亲属或 朋友代其诉讼。随着这类情况日渐增多，逐渐成为一种习俗，但在早期，代理 当事人只能在法庭上对被告人提供意见，并不能直接参与诉讼之中，与现在的 律师制度存在差距，尚不能定义为真正的律师制度。 在公元前一世纪，社会经济进一步发展，社会矛盾也异常尖锐，罗马统治 阶级为维护其统治秩序，制定了许多法律、法令和规定。与此相适应，社会上 出现了学习、研究法律的法学家阶层。最为鼎盛的时期出现在在罗马后期，出 现了历史上著名的五大法学家，他们解释法律，进行辩护，他们时常就如何执 法等问题向司法、行政官员提供意见。他们的研究成果和著述有些被统治者认 可为法律。在社会上，他们向平民百姓解答法律问题，为诉讼当事人提供咨询 意见，代理当事人参加诉讼。由于这些人的活动有利于统治秩序的稳定，罗马 皇帝曾以诏令的形式确定大僧侣从事以供平民咨询法律事项的职业，同时，还 允许委托他人代理诉讼行为，于是， “职业律师”正式出现了。 从律师制度起源来看，律师职业自产生起，即与政治存在千丝万缕的联系。 早期的律师就是为政治服务，主要由官员、僧侣担任，另外，就律师自身素质 来谈，律师是一群深知法律规范并能熟练运用的群体，他们具有渊博的知识以 及高超的处世技巧，他们了解政治，这也为他们参与政治生活提供了优越的条 件，律师职业与政治具有天然密切的联系。特别在近代，在一个民主法治的国 家内，社会秩序由法律制度加以调整，律师与政治越加分不开，在加拿大律师 法中规定： “律师属司法辅助人员系列” ；日本称律师为“在野法曹” 。最具有代 表性的是美国，美国的法官与律师尤其存在着一种“血缘”关系，经常有着角 色的转换。美国的检察官就是政府聘用的控罪律师，在 20 世纪 80 年代中期的 美国参议院中，律师出身的参议员高达百分之六十，美国历任总统中曾担任律 师职务者占一半以上。 在法治发达的国家，律师绝不会仅仅在司法领域有所作 为， 他们在更广阔的社会事务管理方面发挥着重大的作用。 从这一方面来考虑， 律师的另一个重要的社会角色是政治人的角色。 2律师的政治人角色意义深远 贺卫方： 律师的政治参与 ， 中国律师2001 年第 3 期。 贺卫方： 律师的政治参与 ， 中国律师2001 年第 3 期。 论我国律师社会角色的定位 8 律师是一种职业，而“一项工作演变一种职业是一种漫长的过程” 。 律师 职业产生之日起即带有明显的政治色彩，律师以其自身的经验、法律知识通过 办理具体业务的方式搭起国家政治力量和民间社会力量的重要桥梁，律师职业 的出现也是市民社会对政治的需要而产生的，律师在参与政治活动过程中，也 对政治产生影响。从律师职业的性质来说，律师是代表市民社会权利来对抗公 权力、制约公权力的有效力量，为了实现当事人的利益最大化，以及实现自身 价值的最大化，律师要想在社会活动中达到自身所追求的目的也必须要掌握一 定的政治资源，律师职业本能需要政治上的支持，政治上的地位直接影响到律 师能力的涉及面。律师对政治的参与过程中，能够获得自己需要的政治，律师 作为政治人也是政治的一种需要。律师是一支高素质的职业群体，他们频繁交 往于社会，对社会现象具有敏锐的判断力，他们了解社会，了解最基层的人民 生活，是链接市民社会与国家的中介。律师在参与政府活动中，能够很好地将 真实的社会现象反映给统治阶级，律师作为政治人，在这其中起到了一个重要 的链接，律师作为民间的职业群体，市民社会的人们容易与他们接触，也乐于 将自己的愿望通过律师传达给社会，能够为统治阶级的决策提供参考意见。而 统治阶级为了维护自己的统治秩序，也需要律师广泛参与政治生活中，这些为 律师成为政治人提供了可能性。 律师作为政治人，是推动社会法治化进程的一支不可或缺的重要力量。在 法治国家，律师是法律专业人士，能有效地防范各类风险和预防纠纷，节省解 决事务争端的成本。另一方面，律师既能了解基层的民意，又具有一定的参政 议政能力，能够起到承上启下的作用，成为推动法治社会的主导力量，加上律 师与政治具有亲密接触的职业天性，律师在参与政治生活中，会以自身专业的 素养促进法治政府的进一步完善。 （四）律师的经济人角色定位 （四）律师的经济人角色定位 1、追求经济利益是律师职业的正当需求 从律师职业起源来看，律师职业是由于生产力的发展，商品经济随之繁荣， 肯尼思.吉普尼斯： 职责与公义美国的司法制度与律师职业道德 ， 徐文俊译， 东南大学出版社 2000 年版，第 13 页。 一、律师的社会角色形象分解 9 社会分工进一步细化而分化出来的。律师职业是自由商品经济的产物，律师职 业也只有在商品经济发达阶段才会出现，人们民事交往活动频繁，人们之间的 纠纷增加，因此对法律规范熟知的律师则成为人们处理问题所需要的群体。律 师职业作为商品经济的产物，律师执业过程中也具有经济人的角色，律师作为 民间的一支司法力量，其在维护司法公正的过程中，也涉及到个人生存发展问 题。虽然法官、检察官、律师同为法律职业共同体的组成部分，但法官、检察 官是拿国家俸禄的官员，他们做好本职工作就可以获得较高的收入，不用考虑 收益的问题。律师则不同，其在执业过程中具有明显的盈利性，律师作为一个 职业群体，是自由职业者，其收入唯一直接来源于自己当事人所缴纳的诉讼代 理费，缺乏其它的生活保障。所以，律师为了解决生存发展问题，就必须积极 发现案源、寻找资源，追求有经济效益的案件，考量当事人的经济能力。在这 一方面，律师更像精明的商人，精心计算成本与收益的问题。在今天，律师事 务所也以收入来衡量自身实力，鼓励律师多赚钱，这些都表明，律师具有经济 人的社会角色，这也是律师职业自身的特点所决定的。 从人性的角度来看，人都是理性的经济人，只要存在谋求个人利益的地方， 总会出现追求利益最大化的情形，律师职业也是如此。 “理性从本质上说，是个 人对自己的多种需要、利益加以比较、权衡，在此基础上选择满足自身的最重 要的需要或谋取最大利益的行为能力，因此可以这样理解理性，理性仍然是一 种自私的，对自身利益的算计、比较、权衡和选择的思维机制” 。虽然现代律 师职业是法治社会中一群受过高等文化教育、高素质的群体，但律师毕竟是作 为一名普通的自然人存在于市民社会当中，也无可避免地存在追求个人利益最 大化的倾向。作为律师职业来说，虽然从事的行业较其他行业具有自身的特殊 性，但作为律师个体来说，其身份仍然只是一般市民，律师一般都以在追求自 身利益最大化的过程中来实现自身的价值，从这方面分析，律师在社会活动中 扮演着经济人的角色。 2、律师追求利益最大化应当有限度 律师职业不完全等同于一般其他商业职业，不能与以利益最大化为宗旨的 商人等同。律师的存在有其自身的使命和社会责任，律师承担着推进社会正义、 张恒山： 法理要论 ，北京大学出版社 2002 年版，第 13 页。 论我国律师社会角色的定位 10 维护公共利益的崇高使命，为社会提供最为直接的法律帮助，以充分保护委托 人的合法权利，促进法律的正确实施。如果律师单纯将自身定义为经济人，就 会在追求利益最大化的刺激下，不惜以某些不道德、违法的甚至是犯罪手段作 为办案的手段，这无疑与律师制度的基本内涵背道而驰，就会失去律师应有的 荣耀与尊严，甚至令人鄙视。因此，对律师而言，追求个人利益的本性与律师 的使命存在不可避免的冲突，因此就必须在律师在追求个人利益最大化与自身 所承担的社会责任之间找到一个合理的均衡点。而这一均衡点，具体来谈，就 是委托人的个人利益与社会整体的利益的考量，律师应当在法律的框架之内来 保护委托人的合法利益，而不应该以非法手段来为委托人谋取非法利益。因为 律师的独立性还体现在应当独立于当事人，律师应当有自己的价值判断，合理 考量委托人的请求，而不能一味地为赚取利润，无条件地满足当事人的要求， 这样就会失去律师最本质的内涵，也可能致使自身陷入被动的局面，同样也对 法治的进步也是一种扭曲。 二、我国律师角色定位的困境 11 二、我国律师角色定位的困境 二、我国律师角色定位的困境 对中国而言，“律师”一词来源于西方、是舶来品。在中国长达千年的古 代社会中，所谓的“律师” ，其实是一种不能融入社会正统文化的知识分子群体， 他们在身份、地位、作用等方面都无法与律师职业相挂钩，他们并不是真正意 义上的律师。因为中国的法治进程是外源性的，具有被动性和依附性，中国律 师制度的是在鸦片战争之后被动的进入中国社会的舞台上的。但由于社会等各 方面因素的影响， 律师制度发展步履蹒跚。 中国律师制度真正走上正轨是在 1979 年后，此时律师职业才真正在社会大舞台上为社会主义法治化道路作出重大贡 献，在我国律师职业在为社会主义法治化发挥重大作用的同时，也受各方面因 素的干扰，发展道路也是历经坎坷，而律师职业在社会中的角色定位问题也面 临着一定的困境。 （一）对律师角色定位在立法上的缺陷 （一）对律师角色定位在立法上的缺陷 以 1993 年司法部颁发的关于深化律师工作改革的方案为标志。我国律 师角色定位经历了两个不同的阶段，在 1980 年颁布的律师暂行条例 ，明确 的将律师定性为国家法律工作者。这一规定赋予律师与公安、司法人员同等的 社会政治地位。然而 ,随着经济体制改革的不断深化和开放的不断扩大，以及 建立社会主义民主政治和实行法治的呼声高涨 ,公民的权利意识逐渐增强 ,律 师界的改革意识也逐渐提高 ,普遍认为将律师定位于国家法律工作者 ,丧失了 现代律师职业对律师身份独立的最起码的要求 ,不利于律师维护社会主体的合 法权益 ,限制了律师业的进一步发展。1996 年 5 月 15 日，八届全国人大常委会 审议通过了 中华人民共和国律师法 ， 律师法将定义为依法取得律师执业证书， 为社会提供法律服务的执业人员。一改以往律师是国家法律工作者的社会角色， 这样大部分律师被推向市场，成为了社会法律工作者。律师这一角色定位的改 变适应了计划经济时代向市场经济时代的转变，是我国法治社会进程中的一大 变革，但将律师单纯地定义为社会法律服务的执业人员，导致律师在社会角色 定位中产生诸多难题。 论我国律师社会角色的定位 12 1、律师职业单一化 律师已不再是国家的工作人员。在司法实践中，律师专业特长被一般化， 律师执业被个体化，使得我国律师职业取向过于单一。律师无法按照一定的程 序进入法官或检察官队伍，即就意味着一旦选择了律师这一职业，在律师职业 的基础上没有过多角色的转变，律师职业没有多元的发展途径，对于与自身职 业有关的法官或检察官队伍则无法进入，没有互换角色的途径。这样会导致律 师与司法机关成为两个绝缘的主体，不利于职业之间相互交流，相互促进，会 导致司法机关对律师职业的不够深入了解，不了解律师职业的社会意义，从而 不利于法治现代化道路的发展。 2、律师角色定位商业化 将律师定位为社会法律服务的执业人员。将律师完全推向市场，使得律师 为生存而奋斗，使得他们在为社会提供法律服务的同时，过于偏重追逐个人利 益，导致大多数律师认为律师职业仅仅是一个饭碗，只是一个谋取职业利益的 机会，对律师职业的社会责任不加以重视。另外，律师职业取向过于单一，使 得律师实现自身价值的途径过于单一，这就使大多的律师以通过追求商业利益 来实现自身的价值，一味追求商业利润。而这与律师制度的本意是相冲突的， 因为律师职业的存在并不是以其商业价值为根本出发点的，更多的还是要承担 其存在的社会责任，维护法律的正确实施，推进法治化道路的进一步发展，律 师角色被商业化则容易导致律师的社会功能的丧失。 3、律师角色在权利义务上得不到保障 由于律师职业身份被一般化，律师执业的唯一利剑就是自身掌握的法律。 在目前我国法治化程度不高的情况下，律师的社会地位特别是政治地位低下， 相比于国家司法机关的政治地位，司法机关对律师仍然拥有比较强大的控制力， 律师相对于司法机关的独立地位得不到保障，使得律师在整个司法系统中地位 失衡。在司法活动中，法官、检察官、公安人员都拥有相当大的权力，却缺少 相应明确的义务和责任规定，而在我国律师的定位不具有明显的政治上地位优 势，社会地位被一般化，律师的执业权没有政治权利上的保障，在没有相应强 制性权利的保障下，仅仅依靠律师个人能力的展现很容易造成律师在社会角色 定位中的失败。如此不能发挥律师应有的社会作用，无法实现律师的社会职责。 二、我国律师角色定位的困境 13 （二）律师在执业中的困境 （二）律师在执业中的困境 我国律师法在政治上没有相应的权利保障，导致律师在权利义务上得不到 应有政治地位保障，使得律师在现实社会中履行职责阻力重重，在执业过程中 也受到各方面的阻力，笔者认为律师在执业过程中承受诸多的压力，主要包括 公检法系统、委托人、社会其他组织及个体。 1公检法系统与律师的权利义务不对等 我国律师法不再将律师定义为国家法律工作者，使得律师身份一般化， 政治地位低下，使得律师作为第三方民间力量对国家司法制约作用难以凸现。 原因就是我国法律中有关律师职业保障的硬性规定相对缺乏，相反，追究律师 责任的某些规定却过于严格且不尽科学。主要体现在律师责任在整个司法责任 系统中不平衡。制定法律责任的一个基本原则应当是权力与责任成正比的关系， 权利越大，所要承担的责任也应越大，但在目前我国律师和司法机关在权利义 务上严重失衡，在刑事诉讼中体现的更为明显。比如刑法第 306 条规定的 律师涉嫌伪证的内容就是个典型。此外，律师在执业过程中还有可能被追究泄 露国家秘密和其他妨碍证据方面的责任。这些直接导致律师在执业过程中不敢 过多的参与调查取证，使法律规定律师所享有的权利得不到充分的保障，换一 种方式限制了律师的手脚，使得律师在执业过程中瞻前顾后，在法庭发表意见 和为刑事被告人做辩护的力度大打折扣。在当前控诉平衡体系中，律师无疑是 最为薄弱的一环，当事人的合法权利得不到最大限度的保护。在我国刑事诉讼 中，检察机关代表国家提起诉讼，律师作为被告人的辩护人，应当站在被告人 的立场，为其主张自身的权利，为其辩护。检察官与辩护律师由于出自不同的 目的，就决定了在诉讼过程中，双方的立场应当是对立的。从律师制度产生的 意义，就是需求第三方的力量以来实现社会的公平、公正的实现，因此应当在 立法上保障律师有足够的能力在刑事诉讼中维持控辩双方力量的平衡。根据控 辩平衡理论，检察官和律师的地位应当是平等的，任何一方都不应该享有特权， 然而在我国，检察机关却实际上存在着特权，因为检察官在享有起诉权的同时， 还拥有对律师的监督和批捕权，作为不同利益的代表者，检察机关为了达到自 己的目的，就极有可能滥用这一特权。事实上此类的事件在司法实践中并不少 论我国律师社会角色的定位 14 见，这就使得律师在为被告人辩护时有所顾虑，还得考虑检察机关的意见，要 在当事人的利益和检察机关的利益之间寻求一个平衡点，甚至有可能成为第二 控诉人。这些都是与律师制度本质完全相违背的，也会使得控辩关系失衡，使 得律师角色的矮小化，律师职业道德和理念都受到严重的歪曲。 2律师享有的权利不具有强制性 我国律师享有的权利不具有强制性。虽然律师法规定了律师在执业过程中 应当享有某些方面的特权，但在我国的法律条文中并没有出现若侵犯律师的相 关权利则需承担相关的法律责任的规定，因没有相关的责任措施来加以保障， 律师的权利往往最终会归于形式。具体来看，律师在办理案件的过程中，有时 为了查明事实真相，而法院又不会主动调查取证，按照诉讼法谁主张谁举证的 证据规则，律师在办理案件过程中为了主张自身的请求不得不需求一些相关机 构、单位以及个人的帮助，向其调查取证，法律上也赋予了律师这些权利。根 据律师法第 31 条的相关规定，律师承办法律事务过程中，享有调查取证的 权利，但这要在经过有关单位或者个人的同意的情况下，才能向他们调查情况 的，按照这一规定，即意味着律师在办理案件中需要向有关部门调查取证时， 是建立在经过该部门及个人的同意的基础上的。 而在实际办案中，因为律师需 要调查取证的部门和个人在不予配合的情况下无需承担任何责任，基于各种因 素的考虑，甚至仅仅因为怕麻烦就会不予配合，这些变相剥夺了律师的该项权 利，会给律师办案的难度加大，案件事实也难以查明，律师所起到的作用也非 常有限。因为律师的权利不具有像公检法机关那样的强制性，对于漠视律师权 利的行为缺乏相应的责任制度，导致律师依法享有的权利更多还是由别人决定 的，得不到充分的保障。 3当事人的利益与公共利益难以达到平衡 律师产生的根源在于公民、组织对法律服务的需求。有需求者就有供应者， 律师的业务就是向社会提供法律服务，律师与公民、组织之间是一种委托与被 委托的关系，双方法律地位平等。当事人之所以委托律师，是因为当事人已陷 入法律方面的困境，自身能力不能够应付而委托律师帮助，有的当事人是因为 尹年长、袁晓勇： 浅析律师角色的社会定位兼谈律师法对律师权利义务的设计 ， 湛江海洋大学学 报 ，第 2006 年第 5 期。 二、我国律师角色定位的困境 15 自身的合法权益受到侵害，有的或是因为自己违法的行为而身陷难题，相应的 委托人的目的是要主张自身的合法权益，或者尽量减少因其违法或犯罪行为可 能带来的不利影响。在处理法律方面的难题上，律师有着自身的优势，律师掌 握丰富的法律知识和熟练的法律技巧、丰富的实践经验，一旦律师与委托人双 方签订合同即意味着律师必须要全面地提供法律服务，必须以委托人的利益为 出发点，妥善处理委托人的交待的法律事务。律师也只有以委托人的利益为中 心，积极的实现委托人的利益，才能最终实现自己的利益，赢得委托人的信任。 季卫东教授说过“律师的职业伦理的核心内容是为最大限度地确保客户的合法 权益而奋斗，即所谓党派性忠诚原则” 。从这一方面来看，律师在为委托人谋 取利益时，律师基于其特殊的职业伦理的要求，要做到忠诚义务，替当事人保 密，决不能借口公共利益的需要而任意泄露委托人的秘密，如此极有可能以牺 牲公共利益为代价，从而与公平、公正的法治观念背道而驰。而律师是以法律 为业，法治的好坏、法制是否健全又直接影响到律师职业角色的前途，律师在 执业过程当中需要充当法治的维护者，使法律得到正确的实施，社会正义得到 维护，这在律师执业过程中是一个很难把握好的度。另外，律师职业的服务性 与独立性也会产生矛盾，造成律师职业的困境。我国律师法将律师定义为法律 社会工作者，将律师职业推向市场，导致律师职业的政治属性弱化，社会地位 一般化，没有职业的荣誉感和神圣感。律师角色地位问题一直是困扰律师行业 的一个社会问题，律师社会地位一般化，很容易使社会一般公众认为律师是提 供法律服务的个体户，与社会上其它提供服务的人员没有什么本质的区别，套 用俗语就是拿人钱财，替人消灾，实质上这是对律师职业的一种曲解。从表面 上看，律师是为当事人提供法律服务的，但实质上律师的服务不同于其他服务 性的工作。律师作为一种民间力量，保障法律的正确实施、维护社会的公平、 公正，律师需要对中国的法制建设