（法学理论专业论文）法的确定性与立法语言之选择.pdf

山东人学硕士学位论文 中文摘要 法的确定性一直以来都是法律人为之追求的目标。而关于法的不确定性的 争论也并未停止，相信今后这样的争论还会继续进行下去。本文以法的确定性 为切入点，在立法语境下，结合语言学相关理论，探讨法的确定性与立法语言 之间的逻辑关系，同时借以婚姻法为研究对象，最终在具体操作层面上归 纳出如何实现法的确定性的立法语言选择标准。 第一部分是介绍立法语境下对法的确定性的界定。首先划定关于法的确定 性问题的讨论范围，通过对法律现实主义和语言哲学的评述，得出这样的结论： 法的确定性其实就是法律条文经由语言文字所表达的含义具有确定性、客观 性，同时更应看到我们所追求的确定是一种相对的确定，以及追求确定性在我 国当下的现实意义。承接上文，既然追求法的确定性是立法过程中的重要目标， 文章第二部分丰要是通过对立法语言的本体研究揭示立法语言与法的确定性 的逻辑关系，两者是如何互动、互为影响。作为实现法的确定性的基础和前提， 立法语言的语体风格是怎样体现法的确定性；第三部分为文章的主体，以婚 姻法为范例，探讨立法过程中，立法语言实现法的确定性的语言选择标准， 文章最后落脚存制度化的途径归纳巾。 通过前期资料搜集，笔者发现从各种视角出发研究法的确定性这一问题着 实成果丰硕，而对立法语言本体的关滓和研究，立法学界和语言学界也在不同 层而铺开，但的确很少有将这两个问题联系在一起，从法的确定性与立法语言 的逻辑关系这个角度为切入点，这正是本文的创新点所在。本文的逻辑结构开 篇涉及理论比较抽象和宏观，行文至主体部分结合具体的法律来论述女| l 何通过 立法语言的选择实现法的确定性，最后归纳出实现法的确定性的方法。婚姻 法既是本文的分析对象又作为一个分析工具，理沦与文本孝h 结合，既有说理 又有实函f ，避免将文章写成仅从遣词造句的角度利用语法理论来简单分析立法 文本中的语用错误。 关键词：法的确定性；立法语言；立法技术；词语选择；句法选择 a bs t r a c t t h ec e r t a i n t yo fl a wh a sa l w a y sb e e nt h eg o a lo fl e g a lp e r s o n d e b a t e so nt h e u n c e r t a i n t yo fl a wn e v e rs t o p a n di ti sb e l i e v e dt oc o n t i n u ei nf u t u r e w i t ht h e c e r t a i n t yo fl a wa si t ss t a r t i n gp o i n t ，t h i st h e s i s ，i nt h el e g i s l a t i o nc o n t e x t ，c o m b i n i n g t h er e l a t e dl i n g u i s t i ct h e o r i e s ，d i s c u s s e st h ei n t e r a c t i v el o g i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ec e r t a i n t yo fl a wa n dt h e 、l e g i s l a t i v el a n g u a g e ，a n di nt h ee n ds u m su pt h e s e l e c t i o nc r i t e r i ao fl e g i s l a t i v el a n g u a g et or e a l i z et h ec e r t a i n t yo fl a wo nt h e s p e c i f i co p e r a t i o n a ll e v e lb yt a k i n gm a r r i a g e l a wa sar e s e a r c ho b j e c t p a r t1i n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no ft h ec e r t a i n t yo fl a wi nt h el e g i s l a t i o nc o n t e x t f i r s t l y , t h et h e s i sf i x e st h es c o p eo fd i s c u s s i n gt h ec e r t a i n t yo fl a w t h r o u g hr e v i e w o fl e g a lr e a l i s ma n dt h ep h i l o s o p h yo fl a n g u a g e ，i tc o n c l u d e st h a tt h ec e r t a i n t yo f l a wi si nf a c tt h a tt h ei m p l i c a t i o no fl e g a lp r o v i s i o n sg e t sc e r t a i n t ya n do b j e c t i v i t y a f t e rl i n g u i s t i ce x p r e s s i o n m e a n w h i l e ，w es h o u l ds e et h a tt h ec e r t a i n t yw h i c hw e s e e kf o ri sar e l a t i v ec e r t a i n t ya n di t sr e a l i s t i c a l l ys i g n i f i c a n tt os e e kt h i sc e r t a i n t y c u r r e n t l yi no u rc o u n t r y s i n c es e e k i n gf o r t h ec e r t a i n t yo fl a wi sa ni m p o r t a n tg o a l d u r i n gt h ep r o c e s so fl e g i s l a t i o n ，p a r t2 ，t h r o u g hr e s e a r c h i n gt h el e g i s l a t i v el a n g u a g e p r o p e r , m a i n l yr e v e a l st h el o g i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e g i s l a t i v el a n g u a g ea n d t h ec e r t a i n t yo fl a w , i 。eh o wt h et w oi n t e r a c ta n di n f l u e n c ee a c ho t h e r ；a n dh o w t h e s t y l eo fl e g i s l a t i v el a n g u a g e ，t h eb a s i sa n dp r e m i s et or e a l i z et h ec e r t a i n t yo fl a w , r e f l e c t st h ec e r t a i n t yo fl a w p a r t3i st h eb o d yo ft h i st h e s i s ，w h e r et h es e l e c t i o n c r i t e r i ao fl e g i s l a t i v el a n g u a g et or e a l i z et h ec e r t a i n t yo fl a wi nt h ep r o c e s so f l e g i s l a t i o n t h e t h e s i sf i n a l l ye n d sw i t ht h es u m m a r i z a t i o no fa p p r o a c h e st o i n s t i t u t i o n a l i z a t i o n t h r o u g ht h ed a t ac o l l e c t e dp r e v i o u s l y , i ti sf o u n dt h a tf r u i t f u ls t u d i e sh a v eb e e n c a r r i e do u to nt h ed e f i n i t e n e s so fl a wf r o mv a r i o u sv i e w p o i n t s m e a n w h i l e ，s t u d i e s o nl e g i s l a t i v el a n g u a g ep r o p e ra r ca l s os t a r t e do nd i f f e r e n tl e v e l si nt h ef i e l do f l e g i s l a t i o na n de v e nt h a to fl i n g u i s t i c s h o w e v e r , f e ws t u d i e sc o n n e c tt h e s et w o i s s u e st o g e t h e r , t a k i n gt h el o g i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed e f i n i t e n e s so fl a wa n dt h e l e g i s l a t i v el a n g u a g ea sas t a r t i n gp o i n t r e g a r d i n gt ot h es t r u c t u r eo ft h i st h e s i s ，i t 2 山东大学硕士学位论文 b e g i n sw i t hr e l a t i v e l ya b s t r a c ta n dm a c r o s c o p i ct h e o r i e s ；t h eb o d y , c o m b i n e dw i t h s p e c i f i cl a w s ，d i s c u s s e sh o wt o r e a l i z et h ed e f i n i t e n e s so fl a wb yc h o o s i n g l e g i s l a t i v el a n g u a g e a n df i n a l l y , i ts u m m a r i z e st h em e t h o d st or e a l i z et h e d e f i n i t e n e s so fl a w t h et h e s i st a k e sm a r r i a g el a wa sb o t hi t sa n a l y s i so b j e c ta n d a n a l y s i st 0 0 1 w i t hc o m b i n a t i o no ft h e o r i e sa n dt e x t ，a r g u m e n ta n de v i d e n c e ，i t a v o i d sb e i n gs u c hat h e s i st h a ta p p l i e sg r a m m a rt h e o r i e st oa n a l y z i n gs i m p l yt h e p r a g m a t i ce r l - o r si nt h el e g i s l a t i v et e x t so n l yf r o mt h ea n g l e o fd i c t i o na n ds e n t e n c e m a k i n g k e y w o r d s ：l a wc e r t a i n t y ；l e g i s l a t i v el a n g u a g e ；l e g i s l a t i v et e c h n o l o g y ；t h e c h o i c e o fw o r d ；s y n t a c t i cc h o i c e ； 山东大学硕士学位论文 绪论 语言是法律的载体。1 8 世纪英国哲学家大卫休谟( d a v i dh u m e ) 有一段阐 述法律与语言关系的经典语录：“法与法律制度是一种纯粹的语言形式，法的 世界肇始于语言，法律是通过词语订立和公布的。法律行为也涉及言辞的思考和 公开的表述与辩论。法律语言与概论的运用，法律文本与事实相关的描述与诠释， 立法者与司法者基于法律文书的相互沟通，法律语境的判断等等，都离不开语言 的分析。”德国法学家魏德士认为：“无论是发展程度如何的社会，其法律的形 成、解释、理解和运用，很大程度上是籍有语言而获得落实的，换言之，语言就 是法律各个层面的媒介、过程乃至产物。” 这些论断都事实地指明了法与语言 的密切关系，法律是由语言订立和公布的，法律的意义世界是由语言建构起来的， 如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。 语言是表述法律的工具，法律不能脱离语言而独立存在。自法律诞生之日起， 就有了法律语言。法律语言这一概念源于西方，我国对法律语言的关注与研究在 二十世纪八十年代陆续出版的著作中初见端倪。法律语言是“民族共同语在长期 的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动且具有法律专j i p 特色 的一种社团方言，包括表述各种法律规范的立法用语和为诉讼活动、非诉讼的法 律事务服务的司法用语”。 本文选取立法语言作为研究对象，旨在关注法律创 制过程巾的语言运用问题。目前对于立法语言的研究，大致沿着两条路径进行： 一是从语言学角度，根据语言学系统来观察、分析立法语言功能域的语料，描写 立法语言现象，主要是以静态的法律语言用字、用词、用句为主流，附有立法语 言表达技巧方面的研究，以揭示立法语言的特点和运用规律。另一条路径是将立 法语言作为立法技术的微观表达技术这一角度来构建立法语言研究体系。国外对 这方面的研究成果颇丰，最值得关注的是美国立法学家里德荻克逊( r e e d d i c k e r s o n ) ，他一生倾注大量心血重视立法起草研究，将立法语言归入立法技术 的一部分，他的代表作是立法起草和法律起草基本原理。 综上所述，目前我国对于立法语言的研究大多停留在宏观层面，将立法语言 。转引 j 舒【日茕：战后德阳法哲学的发展路向，载比较法研究，1 9 9 5 年第9 卷第4 期，3 4 8 页。 4 参见 德 f f l 恩魏德上：法理学，丁小存，吴越译，法律出版社2 0 0 3 年版，笫7 0 页。 5 潘庆厶：法律语言是种囱别j ：门然语占的技术语言，载i i 。汉人学学报：人文科学版，2 0 0 4 年第2 明。 山东大学硕士学位论文 作为法律语言的分支语言类别做独立研究的著作仅仅有陈炯教授的立法语言学 导论。在已发表的学术论文中，以立法语言作主题词搜索得出3 8 3 条记录，研究 方向分布于论述立法语言本体特征：如立法语言语体风格，立法语言规范化问题 及各种部门法立法语言表述标准。可以说，法律语言的研究具有重大的理论价值 和现实意义，这一研究对于正在努力建设社会主义法治国家的中国来说又有着非 常特殊的意义和价值。同时我们也应看到，立法语言学的研究方向应向纵深展开， 如何将立法学与语言学的思路、研究视角及研究方法恰当结合在一起共同运用到 立法语言的研究中，避免出现“两种思维、两张皮”的尴尬局面，是值得深思的。 基于此，本文力图尝试在立法语言的框架下，选择一个全新的视角，即将法 的确定性问题作为切入点，分析法的确定性与立法语言的关系，探讨法的确定性 是如何影响立法语言的选择适用，以及在法律文本中是如何体现法的确定性这一 终极目标，最后总结归纳出实现文本确定性的方法，以维护法律的权威性和公正 性。或许法的确定性与立法语言看上去是毫不相十的两个概念，但其中又有着千 丝万缕的联系。法的确定性一直以来都是个常议常新的问题，同时却也是法律人 孜孜追求的目标，由于各种因素的影响，立法语言会不可避免地存在不确定性和 模糊性，这种语言天生的不自足传递到法律层面又会导致法的不确定性，然而司 法结果则是不容含糊的确定性结论，探析在立法过程巾，立法语言如何实现法的 确定性的问题就凸显其重要意义。原因有二： 首先，立法语言要实现其准确传导立法者统一意志的功能。在法学与语言学 的交叉领域，我们关注研究立法语言，不仪是因为成文法最显著的外部特征之一 在于它经由文字以及文字构成的语言排列组合而成，更重要的在于立法语言是在 法律创立过程中，立法主体表述立法意图、目的和体现立法政策的一种专门载体。 “作为一种社会调整手段，法律规范首先要进行价值的选择和确认，在此基础上， 其行为指引功能、社会保护功能才能有效发挥，而前提是价值的选择和确认有赖 于规范的准备表达。”立法者通过纯熟的运用立法语言来表达立法意图、传递 价值，进而在司法实践场合中，籍有表达法律规范的语言来确定法律的意义，实 现法律的功能并对司法实践产生影响。因此，考夫曼称赞：“最好的法律文奉是 出色的文学作品，他们用精确合适的词语塑造出一种世界经验，并帮助我们通过 - 周少华：伪证罪：一个规范的沾境分析，载法学研究2 0 0 2 年第3 期。 2 山东大学硕士学位论文 同样精确的富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道 上”。 其次，立法是司法的前提，科学的立法语言文字，既是保证立法质量的必不 可少的条件，也是保证法的有效实施的工具，如果立法条文语义含混，逻辑不清， 歧义百出，词不达意，必然会影响法律的正确实施，亵渎法律尊严，法律丧失确 定性、指引性，可能会引起新的法律争讼，甚至会阻碍依法治国进程和社会主义 法制建设。因此，对立法语言研究具有重要意义。作为具有强制力的社会行为规 范准则，必须是用词准确、逻辑严密、内容和形式俱佳的文献，不仅可以为法律 的遵守和操作带来极大地方便，节约司法资源，还可以捍卫法律的权威，实现从 形式的公正到实体的公正。 文章的逻辑结构大体为：第一部分是介绍立法语境下对法的确定性的界定。 关于法律的确定性与不确定性问题，相信今后这样的争论还会继续进行下去，只 是我们选择站在其中一方或将它们的立场予以折衷的时候将带有自身的特定语 境。在这一部分首先划定对法的确定性问题的讨论范围，通过对法律现实主义和 语言哲学的评述，得出这样的结论：法的确定性其实就是法律条文经由语言文字 所表达的含义具有确定性、客观性，同时也应看到我们所追求的确定是一种相对 的确定，以及对确定性的追求在我国当下的现实社会意义。承接上文，既然追求 法律的确定性是立法过程中的重要目标，文章第二部分主要是通过对立法语言的 本体研究揭示立法语言与法的确定性的逻辑关系，两者是如何互动、互为影响。 其次，作为实现法的确定性的基础和前提，立法语言的语体风格是如何体现法的 确定性；第三部分为文章的主体，在此探讨在立法过程中，立法语言实现法的确 定性的语言选择标准，文章最后落脚在制度化的途径归纳中。其中选择婚姻法 做例证分析，又说理又具实证，理论与文本相结合，避免将文章写成仅从遣词造 句的角度利用语法理论来简单分析立法文本中的语用错误，而要突出立法语言作 为微观立法表达技术的意义。 一、立法语境下对法的确定性的追寻 。参见【德 阿尔图考大曼，温弗里德哈斯默尔，当代法哲学和法律删论导论，郑永流洋浚i 律f i ；版 社2 0 0 2 年版，笫2 9 3 贞。 3 山东大学硕士学位论文 ( 一) 法的确定性问题之争 法的确定性一直以来都是法学的基本问题之一。自概念法学起各派法学家都 对这一问题做了深刻的研究，尤其是二十世纪二三十年代对法的确定性的大讨论 更是进一步发展了这一理论，法学家们站在不同的角度对法的确定性展开争论。 在传统法学中，法学家按意识形态的不同而形成了两个阵营，一是规则主义，这 种观点主张立法是完备的，事先已经将所有可能存在的法律适用情形都预见了， 法官只要严格按照逻辑三段论就可以实现法律的可预测性和确定性。法律的确定 性是靠两个方面来实现的，一是无漏洞的成文法典，二是逻辑三段论。另一种观 点是规则怀疑论，该派极力夸大法的不确定性，成文法从来就不是完善的，逻辑 三段论也不能保证法律确定的实现。笔者看来，事实上，法律是否具有确定性， 这关乎到人类对于社会秩序的需求与渴望，关乎法治理念的确立，以及要不要法 治的根本。在传统法理学研究视野范围内，法律之所以称为法律便在于其具有明 确性、可预测性和普遍性。“如果没有这些性质，人们如何有效地安排自己的行 为，预测自己行为的法律后果? 社会岂不因此而没有任何秩序? 此外，没有这些 性质，判决某人承担法律义务是不公正的，因为他事先不知道实施某种行为在法 律上是不对的。换言之，在没有这些性质的情况下导致的法律溯及既往，使法院 判决失去了正当性基础。” 1 、法的确定性的原始形态 法的确定性作为一种主流的价值观念或意识形态是在启蒙运动之后的资产 阶级法治实践中逐步成熟的。回顾现代法律发展史，这时期的西方社会经历了文 艺复兴思想解放运动后正进入对理想主义极力推崇的全盛时代，在理性主义哲学 思潮的影响下，在法学领域形成了理性主义法律观，表现为1 9 世纪欧洲法典化运 动的愈演愈烈和德国概念法学的兴起。另一方面，从经济社会发展的进程看，近 代自由资本主义经济对经济行为后果的精确可预测性的要求表现在法律领域里， 不谋而合的亦是对法律确定性的极力主张。在概念法学的法治图景中，立法者充 满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言 的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表决手段。由于 法律本身可以做到完美无缺，逻辑自足，法律适用者( 法官) 只能像是一台“自 t 参见刘星：法律是什么，中国政法大学 l ：版社1 9 9 8 印版，第2 8 贞。 4 山东人学硕士学位论文 动售货机”：拖入法条和事实，输出法律判决。归纳起来，其基本信条是：l 、成 文法是法律的唯一渊源；2 、强调法律体系具有逻辑自足性；3 、法律的适用过程 偏重于形式逻辑的操作，限制、排除法官的自由裁量权和司法活动的造法功能。 在法典编纂方兴未艾之时，在实证主义哲学观影响下产生的分析实证主义法 学以法律的确定性作为基本信条，认为法律是一个封闭的体系，具有逻辑自洽性， 具备相对自治、自己发展的能力，不必考虑如何形成的，正确的法律判决能够通 过逻辑方法从事先确定的法律规则中推导出来，而不考虑社会目标、政策、道德 标准，构成法律确定性的内涵所在。值得肯定的是分析实证主义法学对法的确定 性的追求有了这样的逻辑起点法律规则的确定性；同时对法的确定性的论证 是以法律词句( 这些词句描述了法律所要使用的行为) 具有明确含义为语言前提 的，它认为：“对每一个案件来讲，通过一种自动的程序，人靠j 就能够从法律中 推导出唯_ 的、正确的判决，而与特定时期的政策或法律要达到的目的无关。” 2 、对法的确定性的质疑 传统的规则主义重视逻辑在法律中的地位，强调法的确定性却走向绝对化的 极端，其弊端显而易见的：惧怕司法权侵入立法权从而破坏法治国家的基本精神 和三权分立原则，其理论的路径和重心是探寻一个包罗万象、完整清晰、逻辑严 密的法典，不给法官造法的机会和余地，甚至连解释法律也被认为是一种对成文 法的背离。强调实在的法律体系具有逻辑自洽性，而恰恰是这一点被逻辑科学的 研究成果彻底否定了，法律体系在逻辑上不自足。众多法学流派也对这种逻辑 自足性提出了质疑，如利益法学代表人物赫克的论述：“法律的漏洞在所难 免，这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题； 其二，立法者表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表 现出来。 如果说，法的现代性的最初阶段表现形式可以看作是对于立法中心 主义的坚决信守，也就是对法律文本的异乎寻常的尊重和维护，对作为文本的逻 。参见朱景文主编：对两方法律传统的挑战美国批判法律研究运动，广西师范大学i i i 版丰十2 0 0 4 年版， 第5 4 页。 4 这一结论得益于哥德尔的不完令性定理和塔斯基的对语言的分析。哥德尔的j ：作表明：任何一个复杂到 一定程度的理论系统，j e 兀矛盾忭- 与完备性4 i l 兼得。塔斯皋的上作表明：任一既定的自然语言构成的解 释系统，鄙是有限的。凶而也是不自足的。红这样的解释系统中，总仃些看来是基本的语言，任系统r l 得1 i 到 i ! l ! 定和解释，含则解释会出现逻辑循环。参见。l i 洪：论制定法推理，载法帮学j 法社会学论丛 ( 网) ，郊水流蕾编，中困政法人学出版社2 0 0 1 年，第1 8 0 - 1 8 2 页。 3 参见王洪：论制定法推理，载泓：哲学与法社会学论丛( 四) ，郑永流 编，i t j 国政洲i 大学版社2 0 0 1 i ：版，第1 7 8 炙。 山东大学硕士学位论文 辑描述的法律规则的稳定性和清晰性的信任，那么自利益法学之后，这种对立法 文本确定性的绝对维护受到挑战，学者从不同视角来瓦解对法律确定性绝对化维 护的立场，自由法学和现实主义法学紧随其后，在这条道路上越走越远。 自由法学代表人物埃利希，将法律分为“书本上的法律”和“行动中的法律”， 他表达了自由法学的基本立场：“无论是现在还是其他任何时候，法发展的重心 不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。从本质上说法律规 则都是不完整的，在社会发展面前总是滞后的，而只有法官能够也应当根据社会 生活的变化去自由的发展法律。”自美国大法官霍姆斯扛起“法律的生命从来就 不在于逻辑而在于经验”的旗帜之后，现实主义法学揭开了攻击法律确定性的序 幕。霍姆斯认为：逻辑有其自身的局限性，它并不是法律发展的唯一力量，“它 之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是确定性 一般只是幺j 想。”铆其二，在简单案件中法官常常只是需要依靠逻辑就能解决问 题，但是在疑难案件中，逻辑又常常无能为力，此时的法官需要具体分析每个案 i 件的具体语境，同时考虑到相关的价值诉求，才能做出一个相对合理的判决。他 将法律界定为：法律不是别的，而是法院将要做什么的预测。 在此之后，美国实证主义法学派两个著名代表人物卢埃林和弗兰克更将其推 向极致，主要体现在两个方面：l 、法律本身的确定性问题。卢埃林提出的“规 则怀疑论 认为：“书本上的法律”在司法过程中的作用并不像人们所预期的那 么大，“那个根据规则审批案件的理论，看来在整整一个世纪巾，不但是把学究 给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”真正对判决发挥作用的不是“纸面规则 ， 而足官员的行动。简言之，卢氏的观点：“法律是体现在法官的判决中的，因此 法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员、特别是法官的实 际行动。”而实证主义者们又发现法官的个性在具体判案过程中起到很大的作用， 这种个性是不确定的，往往要受到环境、伦理价值观、思维方式等多种凶素的制 约，因此类似案件类似处理的原则在司法实践中并不总是能够实现，因而法律的 确定性是不存在的。2 、对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑，如弗兰克 的“事实怀疑论”。他认为法律的制定者不仅制定不出包罗万象、永恒不变的成 文法典，就是制定出来也没有什么意义，因为法律规则本身足不确定的，其在司 参见曹牯：论法律的确定性与不确定件，载法律科学( 曲北政法学院学报) ，2 0 0 4 年第3 期。 6 山东大学硕+ 学位论义 法审判当中只是占微不足道的一部分，并认为对法律的确定性的追寻只是以儿童 恋父心理来对法律进行期待的一种“基本神话”；他不仅认为规则本身是不确定 的，就是裁判案件事实小前提也是不确定的。他通过对美国初审法院的调查，发 现法院确定事实的过程也充满那么多的不确定因素：证人的不确定因素；证据的 不确定因素：律师和陪审团的不确定因素；法官的不确定因素等等，由此他认为 法院确定法律事实的过程也是充满非理性和主观性的，最终将法官审理案件的依 据放在法官的个性和感觉甚至一次不愉快的心情上。 可以说现实主义法学是将目光完全放置于法律适用领域去论证法律是不确 定的，与自由法学和现实主义法学相比，利益法学在法官背离成文法、质疑成文 法的确定性方面走得还不是太远，几乎是针对规则主义对法律确定性的绝对化而 提出反思和批判的。而自由法学和现实主义法学则完全否定了规贝i j 主义，包括其 合理的一面，并最终从立法的神话走向司法的神话。“甚至把法官的裁判看成是 非理性的，建立在预感之上的，即建立在心理学上，可能受到多方面的制约或心 血来潮的。”进一步讲，现实主义法学看到的是规则主义者片面追求法律确定 性的价值和其绝对化的一面，试图用一种社会实证主义的立场来描述规则在法律 适用过程中指导和控制案件的有限作用，来打破规则主义适用法律的僵化、机械 和呆滞的情形。但它却走向另一个极端：完全否定法律规则在法律适用的作用， 过于强调社会要素或法官个人价值，把法官拔高到法官即是立法者的位置，把司 法寄托在法官的预测、法官的个性、法官的感觉乃至法官的心情时，其便如同规 则主义看不到实际生活一样，规则怀疑主义也对规范视而不见。 综上所述：规则怀疑者们对法律确定性的批驳有失偏颇。主要总结如下几点： ( 1 ) 以疑难案件作为切入点，进而彰显法官在法律过程中的作用。但是， 在司法实践的历史与现状中，可以发现疑难案件并不占据主导地位。一般而言， “大多数案件属于简单明确的案件。就规则语言来说，由于日常语言本身在一般 情况下是清楚明确的，所以规则语言通常也是明确的，于是便不存在解释的问题。 除此之外，就人们行为的特征来说，在各种行为领域中，行为具有不断的连续的 重复性，这使得规则可以不断地重复使用；就规则适用者的主观状态来说，在大 多数情况下，其价值认识基本上是一致的，对公正、公平、正义等价值 q 参见【德】科因：法哲学林容远译，华夏j 版社2 0 0 2 勺i 版，第1 2 8 贞。 7 山东大学硕士学位论文 理念会有较为一致的选择。 而就立法者的立法能力来说，一方面，现代立法 者通常会缜密思考立法内容从而使立法规则较为完善，另一方面，立法者也会不 断总结教训从而减少规则的漏洞。这样，立法规则便具有较为广泛的涵盖能力。 ( 2 ) 现实主义法学的观点之一是通过否认法律规则含义的相对的确定性从 而否认法律规则的存在。我们必须承认，在某些情况下，人们的确会对规则的含 义做出不同的理解和陈述，但是在特定的环境和语境下，人们完全会对规则的含 义具有大致相同的理解并作出大致相同的陈述。例如基于相同的文化传统和社会 背景，人们完全可以具有较为致的理解方式。例如在婚姻法中规定一夫一 妻制，夫妻互尽赡养义务，这没有任何可以质疑的地方。再如，它否定法律意义 的明确性，坚持认为法律规范语言的含混性和多变性。然而，现代语言学研究表 蕾 明：“语言的含混性及多变性是就整个人类语言的发展历程而言的，就特定时空 下而言。 法官所面对的文本法律更多的恰恰应是意义的明确性，而不是含混性 或多变性，在一部封闭的法律条文中，表述法律规则的语言应该是确定的、明确 的，不确定只是针对在司法适用中的疑难案件来讲的，即使我们承认司法适用中 的特殊情况是可能存在，但也不可因此而否认法律文本的确定性，如果没有法律 文本的确定性可言，那么法律之下的预期何以存在，公正司法何以实现? 仅以在 法律适用中的不确定性全盘否定法律文本的确定性，过分轻视立法的价值，有违 法治的基本原则和基本精神之嫌。 ( 二) 一种对法的相对确定性的基础追寻 随着时间的推移，学界对法的确定性的争论依然继续，尤其是当代，后现代 法学受西方哲学语言学转向的影响，通过对人类语言的反思来否定法的确定性， 因为语言是不确定的，继而法律语言也是不确定的。同以往法学理论对法的确定 性的批判比，解构、语言学等方法使后现代法学显得更加彻底，但是它的破坏性 过大过多，“只破不立 的情景遭人诟病。棚信对于这一终极问题的探讨永远不 会停止，在当代中国法治语境下，对于法的确定性问题应该持怎样的态度，这关 乎我国社会法治进程。 1 、法在实然状态下是确定的 参见刘星：i i 律的不确，定性美国现实主义法学述评， ，山大学学报( 增刊) 1 9 9 6 年版，第1 9 9 贞。 山东大学硕士学位论文 哈特维克勋爵在1 8 世纪的时候断言：“确定性是和谐之母，因而法律的目的 就在于确定性。”固对此，博登海默将“把众多的、不同的和多样的人类行为和 关系归结为某种程度的秩序”作为法律的基本功能之一。拉德布鲁赫更直接地指 明了法的确定性是法的基本的乃至首要的功能：“法律秩序的存在要比法律的正 义和功利更为重要。正义和功利构成法律的第二位主要任务，而所有人平等同意 的第一位任务则是法律确定性，即秩序与和平 。 法律为何具有确定性，从实 然和应然两个状态加以分析： ( 1 ) 从法的本质属性来讲，法的明确性、普遍性和强制性构成了法本身的 确定性。 早前已有学者颇为系统的阐述了“成文法具有普遍性、明确性和强制性三大 属性。” 但为未曾指明确定性是作为法的首要目标而存在，成文法的普遍性和 强制性实是服从于法的确定性的，本文认为法的普遍性、明确性和强制性构成法 本身的确定性。 首先，明确性的法律必须规定“一定行为与一定后果之间稳定的冈果关系， 相应地，必须依照限定规则给予实际行为以法律后果，否则行为人对其实然行为 在法律上的后果无法预测。”这是法律的明确性对预测、引导功能之体现；更 进一步讲，制度经济学的著名学者诺斯认为：制度是通过向人们提供一个稳定的 日常生活结构来减少不确定性。法律作为维护基本秩序、调和人际矛盾的基本制 度，法律规范必须力求明白清晰，避免规范之间的相互矛盾、抵触，尽可能减少 疏漏。“在人性的认知局限和其他局限既定的情况下，制度要富有效率，就必须 易于理解。为此，它们应当是简单而确定的，对违规的惩罚应当得到清晰地传达 和理解。” 这就要求表述规则的立法语言避免模糊和漏洞；明确性的法律还要 求法具有公开性和不溯及既往。当一套法律规则成为互动的行为人能够共享的规 则体系时，可预见性才是可能的，显然也更具有客观性。法律若溯及既往，就意 味着用行为人在行动当时并不能知道的法律来制裁，这样有用以不公开的法律惩 罚行为人之嫌，法律的公正大打折扣，凯尔森正是将“溯及既往的法律和不如的 4 转引白【美 博登海默：法理学法律哲学和矗法，张锼仁译，上海人民 5 版社1 9 9 2 年版，第2 9 3 页。 啭引自沈宗灵：现代西方法理学，北京大学j l ：版社1 9 9 2 年版，第8 4 页。 4 参见东方玉树：成文法二属件：权力j 权利的i l ，衡态，衽i 律科学，1 9 9 3 年第5 期。 雪参见李琦：论法律效力关于法律上的力的一般原理，f 】外法学，1 9 9 8 年第4 期。 3 参见 德 柯武刚、史漫1 5 ：制度经济学社会秩j 与公j 政策，韩韧华译。商务印书馆2 0 0 0q - 版 第1 页。 9 山东大学硕士学位论文 法律同时加以讨论。 其次，法律的普遍性指：“法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行 为，而是一般的人和行为，可以反复适用。 这一点先贤早已指出：“法律的对 象永远是普遍的决不考虑个别的人和个别的行为。关于法的普遍性和确 定性的之间的关系，本文认为：社会制度分为一般性指导和个别性指导。一般指 导是对一类人或一类行为予以指引的方式( 如说：“这类人当出现某种情况时必须 实施某种行为”) ；个别指导是对特定人或特定行为予以指引的方式( 如说：“你 现在必须将这个东西拿到那边去”) 。显然，在社会行为的调整中，两种指引都 是必要的，而法律规则属于前一类指导。只有法律适用于“一般的人和行为”， 对行为的预期才可能存在，法律才可能为人类生活提供确定性。 最后，法律的强制性一方面表现在通过立法行为为行为人设定模式是强制性 的，另一方面，对具体的法律行为给予相应的法律后果是强制性的，并且，对合 法行为的肯定性法律后果给予强制性保证是法的强制性的必然和主要体现。固可 见遵循一套限定规则实施强制，法的强制性是内在臣服于法的确定性的。 ( 2 ) 从逻辑角度来看，法律具有确定性表现在：“意思中心”使法律具有明 确性。 语言作为人类表达思想、进行交流的工具在一定的语境下总是具有相对明确 的指示范围和内涵。如果语词的含义不可把握，语词与其运用的语境没有某利，大 致的对应关系，那么日常生活中运用语言进行成功交流的事实何以可能发生，社 会生活何以可i h - , 匕h ? 如果法律借助于语言符号不能给人以确定的信息，那么在与 “法律”相遇时，人们何以可能对法律条文的规范含义有共同的理解，法律调整 何以可能，人类制定法律的意义何在? 语言交流理解的成功说明语言具有相对明 确的内涵和外延。英国分析法学家哈特从分析人类语言包括法律语言的特征出 发，认为构成规则的日常语言同时具有“意思中心”和“开放结构”。“意思中心 即是指语言的外延总是具有意思明确的中心区域，在这个区域范围内人们般不 会对语言的意义产生争议，而语言的“开放结构 是指语言还存在一些易引起人 们争议的意思不明确的外延区域，语言的这种双重结构决定了由语言构成的法律 4 7 参! ! 东办下树：成文法i 属性：权力j 权利的平衡态，法律科学，1 9 9 3 年第5 期。 2 参见f ”、 j 1 i 梭：社会契约论，何兆武滢，商务印书馆1 9 8 0 i 版，第5 0 页。 3 参见尔方卡树：成文法三属性：权力与权利的平衡念，法律科学，1 9 9 3 年第5 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 规则既具有一定的明确性又具有一定的模糊性。然而在成文法典被创造出来之 后，意思中心即明确无歧，法律规则是明确的，而相对不确定性仅仅是表现在法 律适用于现实世界中。 ( 3 ) 从实践角度来看，法律制定出来后被自觉遵守说明法律具有确定性。 哈特在法律的概念一书中，将人们对待法律规则的心理态度分为规则的 内在方面和规则的外在方面。其中，规则的内在方面是指行为人自觉把规则要求 作为自己行动的指南并同时作为评价他人行为的理由，而规则的外在方面与之恰 恰相反，是说行为人对规则持有消极抵触态度，即使遵守了规则也是以一种“被 迫 的心态遵守，哈特认为人们对规则内在态度的存在至少证明，有相当一部分 人，包括法律官员都会自觉接受和服从规则的指导，说明法律规则在默默地发挥 着社会整合的作用。因此，法律规则事实上被大多数人自觉遵守说明法律规则具 有实效，法律具有确定性。 2 、法在应然状态下是确定的 法律不仅在实然状态下具有确定性，在应然状态下也具有确定性。 ( 1 ) 人类对秩序的需求，决定法律应当具有确定性。一般认为，对法的确 定性的追求，是人类社会对秩序存在需求这一客观事实的反映。所谓秩序是指“在 自然进程和社会进程巾都存在着某种程度的一致性，连续性和确定性。无序则明 白存在着断裂( 或非连续性) 和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式 这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。”固通过对周遭世界 的观察，人类生活虽然存在着战争、文化冲突等混乱状态，但从总体上看，有序 与无序相比更占优势，有序的生活方式更有利于人类社会的存续，秩序在人类生 活中起着极为重要的作用，芸芸众生在安排各自的生活时都遵循某些习惯，并按 照一定的方式组织他们的生活和空闲时间。在正常情况下，传统、习惯、业已确 定的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控 制在合理稳定的范围之内。古罗马著名谚语“只要有社会就会有法律”，概括了一 社会现实的这个方面。管正是基于对秩序的需求，人们才创制了法律这种“游戏 规则”，种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或 官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高的有序性和稳定性。 1 参见 荚 博臀海默：认理学法律哲学与法律方法，i 1 国政泊i 大学 f ：版种1 9 9 9 年版，第2 2 0 贞。 4 参见李墒：i 三= 的确定性以及相对性从人类生活的基本事实i l l 发，法学研究，2 0 0 2 年第5 期。 1 l 山东人学硕士学位论文 “也正是由于遵循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性，所以人们通常都 能够知道对他们的要求以及他们应当避免采取何种行为，以防出现相反的且不利 于他们的后果。”法律作为现代社会实现秩序的主要手段，当然应该趋向于确 定，这样才能实现使人类生活趋于稳定、安全、有可预见性可言的目标。尤其是 在中国法治建设的初级阶段，法律移植的社会背景及社会不同构的特殊情况下， 法律要真正使人信服从并形成秩序力量，确定性有着特别重要的意义。 ( 2 ) 现代社会中，“法治”要求法律应当具有确定性。人类对于秩序的需求 是追求法的确定性的第一个前提，而对有正义的秩序的追求导致了法治。法治的 目的是实现法的统治而非人的统治，为了达到这个目的，其中的关键是保持法的 确定性。前文所述，法的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定 的因果关系，将人类一定行为模式同定化、法律化了。法律正因有可预见性，人 们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，从而根据法律趋利避害地设计自 己的行为；法律若失去确定性，人们将因不能预料自己行为的法律后果而无所适 从，从而达不到法律规则治理的目的，并且法治所要求的法律确定性首先就要表 现在立法文本的确定性，其次才表现在司法过程中的确定性，而法律文本的确定 性是前提、是第一性的，本文正是基于此展开论述。 3 、法应该并且能够实现相对