（宪法学与行政法学专业论文）法之适用范围的立法技术研究.pdf

法之适用范围的立法技术研究 法学硕士论文摘要 专 业宪法学与行政法学 研究方向立 法 学 作者姓名朱 春 芳 指导教师徐 向 华 教授 法之适用范围的规定直接关系到有关适法者的权益他们可以由此获得法律 保护也可以由此承担法律义务人们通常是从一部规范性法文件的适用范围的 规定中来认定自己与该规范性法文件的关系因此立法者必须明确规范地制 作法 1 之适用范围条文 本论文采用数据库的形式对我国规范性法文件的适用范围条文进行实证分 析通过分析笔者发现在立法技术日趋成熟的大环境下规范性法文件的适 用范围条文依然存在一些问题主要体现在其一适用范围条文的缺失和隐含 设置其二适用范围条文之条款设计和条次安排的混乱其三适用范围条文 之适用原则的错误确定其四适用范围条文之适用载体的选择失当其五适 用范围条文之文字的不规范 本论文主要从立法技术入手正确制作适用范围条文提高立法质量笔者 认为适用范围条文的正确制作分为三个方面一为适用范围条文的明确设置 二为适用范围条文的正确排列, 其中包括条款设计和条次安排两方面三为适用 范围条文的准确表述其中包括适用原则适用载体和文字表达三方面 本论文在结构上共分为三个部分第一部分是导言主要阐述写作初衷目 的和研究方法第二部分是正文这是本论文的主干部分共由三章组成其中 1 本论文在理论上论述适用范围条文时称之为法之适用范围条文 在实证上分析适用范围条文时称之为规范 性法文件的适用范围条文 第一章主要涉及法之适用范围的界定以及作用第二章对我国规范性法文件的适 用范围条文进行实证分析第三章剖析适用范围条文存在的问题探寻原因和提 出制作适用范围条文的正确途径第三部分是结语提出对提高立法技术和完善 立法的展望 关键词规范性法文件 适用范围条文 制作 立法技术 a s t u d y o n l a w - m a k i n g s k i l l s o n t h e s c o p e o f l e g a l a p p l i c a t i o n ( a b s t r a c t ) m a j o r : c o n s t i t u t i o n a l a n d a d m i n i s t r a t i v e l a w r e s e a r c h f i e l d : l e g i s l a t i o n a u t h o r : z h u c h u n f a n g t u t o r : p r o f . x u x i a n g h u a p r e v i s i o n s o n t h e s c o p e o f l e g a l a p p l i c a t i o n s a r e d i r e c t l y c o n c e r n e d w i t h t h e r i g h t s a n d i n t e r e s t s o f t h e p e o p l e . d u e t o t h o s e p r o v i s i o n s , t h e y c a n n o t o n l y o b t a i n l e g a l p r o t e c t i o n , b u t a l s o t a k e o n c e r t a i n o b l i g a t i o n s . n o r m a l l y , a p e r s o n c a n i d e n t i f y t h e r e l a t i o n b e t w e e n h i m a n d a n o r m a t i v e l a w , i n t e r m o f i t s p r o v i s i o n s o n t h e s c o p e o f l e g a l a p p l i c a t i o n . s o , t h e l e g i s l a t o r s h a l l m a k e s u c h a d e f i n i t e a n d n o r m a t i v e p r o v i s i o n . t h e a u t h o r w i l l m a k e a p o s i t i v e r e s e a r c h o n s u c h p r o v i s i o n s o f c h i n e s e n o r m a t i v e l a w s i n f o r m o f d a t a b a s e . a f t e r s u c h a f f o r d s , t h e a u t h o r f i n d o u t , t h e r e a r e s o m e p r o b l e m s o n s u c h c h i n e s e p r o v i s i o n s , u n d e r s u c h a c i r c u m s t a n c e t h a t l a w - m a k i n g s k i l l s b e c o m e i n c r e a s i n g l y c o m p l e t e . t h e p r o b l e m s a r e a s f o l l o w s . f i r s t l y , a l a c k o f s u c h p r o v i s i o n o r c o n c e a l i n g s u c h p r o v i s i o n s ; s e c o n d l y , t h e c o n f u s i o n o n t h e d e s i g n a n d a r r a n g e m e n t o f s u c h p r o v i s i o n s ; t h i r d l y , i n v o c a t i o n o f w r o n g p r i n c i p l e i n a p p l y i n g s u c h p r o v i s i o n s ; f o u r t h l y , i n a p p r o p r i a t e c h o i c e o f t h e v e h i c l e t o r e f l e c t s u c h p r o v i s i o n s ; f i f t h l y , a b n o r m a l w o r d i n g o f s u c h p r o v i s i o n s . t h e t h e s i s b e g i n s w i t h l a w - m a k i n g s k i l l s t o i m p r o v e t h e l e g i s l a t i o n o f s u c h p r o v i s i o n s . i n t h e a u t h o r s o p i n i o n , t h e a p p r o p r i a t e m a k i n g o f s u c h p r o v i s i o n s c a n b e d i v i d e d i n t o 3 a s p e c t s : o n e i s c o n c e r n e d w i t h d e f i n i t e e s t a b l i s h m e n t o f s u c h p r o v i s i o n s , a n o t h e r i s a b o u t c o r r e c t a r r a n g e m e n t o f s u c h p r o v i s i o n s , i n c l u d i n g d e s i g n a n d o r d e r o f r e l e v a n t a r t i c l e s , t h e o t h e r i s a c c u r a t e a r t i c u l a t i o n o f s u c h p r o v i s i o n s , i n c l u d i n g a p p l i c a t i o n p r i n c i p l e , a p p l i c a t i o n v e h i c l e a n d t h e w o r d i n g . i n s t r u c t u r a l p o i n t o f v i e w , t h e t h e s i s c o n s i s t s o f 3 p a r t s . p a r t i s t h e p r e a m b l e , w h i c h i n t r o d u c e s t h e r e a s o n s , a i m s a n d m e t h o d o l o g y o f s u c h s t u d y . p a r t i s t h e m a i n b o d y o f t h e t h e s i s , w h i c h i s c o m p o s e d o f 3 c h a p t e r s : c h a p t e r o n e i s c o n c e r n e d w i t h t h e i d e n t i f i c a t i o n o f s u c h p r o v i s i o n s a n d t h e r o l e o f s u c h p r o v i s i o n s ; i n c h a p t e r t w o , t h e a u t h o r s h a l l a n a l y z e s u c h p r o v i s i o n s o f c h i n e s e n o r m a t i v e l a w s i n a p o s i t i v e w a y . i n c h a p t e r t h r e e , t h e a u t h o r w i l l p u t f o r w a r d t h e d e f e c t s i n p r e s e n t l e g i s l a t i o n s , s e e k t h e r e a s o n s a n d p r e s e n t t h e s o l u t i o n s . i n p a r t , t h e a u t h o r h o p e a n d b e l i e v e , t h e l a w - m a k i n g s k i l l s w i l l b e i m p r o v e d a n d t h e l e g i s l a t i o n s w i l l b e p e r f e c t e d i n t h e f u t u r e . k e y w o r d s: n o r m a t i v e l a w p r o v i s i o n s o n t h e s c o p e o f l e g a l a p p l i c a t i o n m a k e l a w - m a k i n g s k i l l 法之适用范围的立法技术研究 导言 如果法律仅仅是一种治理社会的工具一种遏制恶的手段那么完善法律 充其量只具有操作的意义假如我们将法律以及法律营造起来的社会秩序和体系 视为一种信仰一种生活方式一种人类生存的必要条件和内容那么提高立 法技术完善法律规范才具有历史的合理性和生命力因为人类在完善法律的进 程中做出的努力与其说是完善法律还不如说是完善人类自身 1 站在这样的历史高度立法技术的提高变得刻不容缓自建国以来在相当 长的时期里 立法一直处于异常落后直至面临几近被废弃的命运 近二十多年来 立法有了快速发展取得了引人瞩目的成就但这仍然远远不敷国家生活社会 生活和人民生活的需要并且所立之法质量不高已成为掣肘法治的瓶颈 就整体而言迄今为止立法还只是服务于某种目标的手段尚未被视为一门科 学执法司法守法中大量存在的问题有许多便是由立法上的先天不足所引 起今天中国立法的发展不仅要注意数量更要追求质量而质量必须要靠 技术来保障由此立法技术必须规范化科学化 所谓立法技术就是制定和变更规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技 巧的总称它不是一种活动而是在立法实践和立法研究中所产生的一种智 力成果它也不仅仅限于法的结构而是涵盖于整个立法活动过程尽管法的结 构技术是立法技术中非常重要的内容 本论文选择法之适用范围条文的制作作为倡导立法技术的对象这是因为 一部规范性法文件的适用范围直接关系到适法者的权益因此它的制作必须实 现三易让所有阅读该规范性法文件的人包括司法者执法者和守法者 易读易懂易操作无论其具有什么背景或者专业知识 1 孙潮 立法技术学浙江人民出版社 1 9 9 3 年 1 1 月第一版第 1 页 本论文主要运用实证分析的方法来研究我国规范性法文件的适用范围条文 的制作情况即笔者从自 1 9 7 7 年 1 2月至 2 0 0 3年 2月制定的法律行政法规 地方性法规和地方政府规章中抽取 7 4 1 部规范性法文件并通过计算机 e x c e l 软 件建立适用范围条文制作情况数据库根据数据库形成了 1 5 份统计表和 1 8 份统 计图本论文通过运用图表等技术手段力图更为客观清晰地反映适用范围条文 的制作情况同时还运用个案分析的方法以突出反映适用范围条文实践存在 的问题 需要指出的是由于国内专门关注研究这一领域的资料十分有限因此 本论文的观点和论证难免有偏颇之处诚望得到各位老师朋友的匡正 第一章 法之适用范围的理论研究 第一节 法之适用范围的界定 一法之适用范围的涵义 一法之适用范围的侧面理解 在理论界学者很少对法之适用范围作出明确定义一般仅通过对其种类或 内容的论述予以阐释 例如中国台湾学者罗传贤从种类的角度出发把法之适用范围理解为适 用规定 为立法时避免重复规定 而明定某种事项运行适用同样事项已有之规定 或标示出性质属于普通法或特别法之事项者在法条中极为常见他把适用范 围分为规范适用范围者表示特别法之性质者和表示普通法之性质者 2 我国大陆学者孙潮从内容的角度介绍法之适用范围他认为我国法律总 则对法律适用范围的规定中一般包含了法律效力范围中的对人的效力和空间效 力等内容 3 法律适用范围一般涉及特定人特定地域特定行为特定客体 等方面立法者只有抓住法律适用范围中的关键要素加以规定界定才能明确有 效 4 甚至有些学者用调整对象来代替法之适用范围认为调整对象就是某 法律所调整的以一定主体之间的权利与义务关系的形式所表现出来的特殊的 社会关系并从人物行为关系等四个方面来界定调整对象 5 二法之适用范围的正面理解 上述对法之适用范围的理解都仅是旁敲侧击它们并没有从正面来阐述 而要真正理解法的适用范围必须先理解法的效力及其效力范围和法的适用, 在 2 罗传贤 立法程序与技术五南图书出版公司 1 9 9 7 年 7 月初版第 2 3 4 页 3 孙潮 立法技术学浙江人民出版社 1 9 9 3 年 1 1 月第一版第 1 2 1 页 4 孙潮 立法技术学浙江人民出版社 1 9 9 3 年 1 1 月第一版第 1 2 2 页 5 参见周旺生 张建华立法技术手册中国法制出版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 4 6 7 页 区别于这三者的基础上才能完整地理解何谓法的适用范围 1 法的效力及其效力范围 法的效力是指 法律在属时属地属人属事四维度中的国家强制作用力 6 而法的效力范围就是这种国家强制作用力所指向的领域 即属时维度 属地维度 属人维度和属事维度具体而言所谓属时维度是指法的时间效力即法律何 时开始生效何时终止效力以及法律对其颁布以前的事件和行为是否有溯及力 的问题 7 所谓属地维度是指法的地域效力即法律在哪些地域范围内发生效 力 8 所谓属人维度是指法的对人效力即法律对哪些人产生作用力的问题这 里的人包括自然人和法律拟制人其中法律拟制人主要指法人国家机关 社会组织 9 三种所谓属事维度是指国内法律秩序的属事效力范围的问题通 常就体现为国家在其对国民的关系中有多大权限的问题 1 0 由此可见法并不仅仅对某类确定的具体的社会关系有效力只要它处于 法所调整的时空内法对其就有一种潜在的效力当这种社会关系因某种因素符 合了法的规定时这种效力就会由潜在转为实在 2 法的适用 英语中的法的适用a p p l y a l a w , a p p l i c a t i o n o f l a w指一切社会活 动主体对法律的运用它既包括国家机关及其工作人员运用法律来解决具体纠 纷确定具体主体的权利义务活动也包括公民和一般社会组织在自治的条件下 运用法律的活动其特点主要是主体对法律中权利和权力的运用对于遵守一项 义务或履行一项职责则一般不称为法的适用如果仅指国家机关及其工作人员 运用职权去实现法律则一般称为法律实施或实施法律e n f o r c e a l a w , e n f o r c e m e n t o f l a w 1 1 6 张根大 法律效力论法律出版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 2 1 页 7 张贵成 刘金国法理学中国政法大学出版社1 9 9 2年第一版第 2 4 2 页转引自张根大法律效力 论法律出版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 3 1 页 8 沈宗灵 法理学高等教育出版社 1 9 9 4 年第一版第 3 4 8 页转引自张根大法律效力论法律出 版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 3 2 页 9 张根大先生把法律拟制人分为法人 国家机关和社会组织三种参见法律效力论第 8 2 页 10 奥凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译中国大百科全书出版社 1 9 9 6年第一版第 2 6 9 页 转引自张根大法律效力论法律出版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 3 2 页 11 黄建武 法的实现法的一种社会学分析中国人民大学出版社1 9 9 7年 4 月第一版 第 1 9 5 - 1 9 6页 我国理论界对法之适用的理解仅限于国家机关和由国家授权的社会组织的适 法活动具体而言法的适用是国家专门机关或国家授权的社会组织依法运 用国家权力把法的一般规范用于具体的人或事调整或保护具体社会关系的活 动这种活动的结果是产生变更或消灭一定的法律关系以及保护一定法律 关系得到实现 1 2 由此可见当某一具体的人或事实际触及法时法的适用就会产生并且这 一活动是由国家机关和由国家授权的社会组织进行的 3 法的适用范围 对法之效力及其效力范围和法之适用的理解是拉开法之适用范围的理解之 序幕是演奏法之适用范围的理解之前奏只有在对前者理解的基础上 才能完整地理解法的适用范围 对法之适用范围的正确理解应该包括三层含义一为主体如果说法的 适用是针对具体的 特定的对象 那么法的适用范围则针对某一范围内非具体的 不特定的对象当针对某一范围内非具体的不特定的对象时权力的行使必须 受到权利的制衡法的适用范围应该容忍权力和权利的共存因此法之适用范 围的主体不仅应有行使权力的国家机关和由国家授权的社会组织更应有行使权 利的公民和一般社会组织二为范围只有在某个确定的时间段和符合法之规定 的领域内法的适用才会产生其中这个领域即为法的适用范围它包括 空间对象和事项至于确定的时间段应由法之效力范围的属时维度加以规 定三为社会关系法的适用范围是针对某一被纳入法之调整范围的社会关系 因此这种社会关系是确定的实在的而非不确定的潜在的 由此可见相对于法的效力及其效力范围和法的适用法的适用范围有两个 明显的特征其一相对于法的效力及其效力范围法的适用范围是一种针对某 类确定的实在的社会关系而法的效力及其效力范围不仅仅针对某类确定的 实在的社会关系还针对某类不确定的潜在的社会关系其二相对于法的适 12 黄建武 法的实现法的一种社会学分析中国人民大学出版社 1 9 9 7 年 4 月第一版第 1 9 5 页 用法的适用范围针对某一范围非具体的不特定的对象而法的适用针对具体 的特定的对象而且前者主体不仅仅包括国家机关和由国家授权的社会组织 更包括公民和一般社会组织而后者主体仅为国家专门机关和由国家授权的社会 组织 二法之适用范围的内容 法之适用范围的内容主要包括三个方面即适用空间适用对象和适用事 项 一适用空间 适用空间是指法适用于什么领域一般来说适用空间分为域内域内部 分地区和域外域内适用即法适用于整个领域内主权国家的法通常适用于主 权范围内的所有领域包括陆地水域及其底土上空及其延伸意义上的领土 如刑法通常采用较严格的域内适用发生在外国的犯罪除非针对本国或本国公 民否则刑法不适用它 域内部分地区适用 即法并不适用于整个领域 而仅在领域部分空间内适用 例如联邦制国家的州的法只适用于本州我国的自治条例和单行条例只适用于 本自治地方经济特区法只适用于本经济特区 域外适用即本国之法有条件地适用于领域之外包括他国领域公海和公 共空间这里的有条件是指必须符合国际法原则 1 3 和国际条约如我国刑 法第四至七条就对域外问题作了规定 二适用对象 适用对象是指法适用于什么人这里的人包括自然人和法律拟制人 其中法律拟制人主要指法人国家机关社会组织三种一般来说确定适用对 象的原则有属人主义原则属地主义原则保护主义原则和以属地主义为主属 13 国际法原则主要指 属人原则保护原则互利原则和连带原则参见张根大法律效力论法律出 版社 1 9 9 9 年 1 月第一版第 6 9 - 7 0 页 人主义和保护主义为辅之原则 属人主义原则即凡是本法所指向的人不论他所处的空间位置如何都适 用本法如一国国民无论所在何处都适用该国之法而位于该国的外国国民和 无国籍人则不适用所在国之法 属地主义原则即法适用于其管辖范围内所有的人而不问其国籍或户籍如 何如当某国人在外国时则不适用该国之法 保护主义原则即凡损害法所管辖范围内的利益不论行为人的国籍户籍 或处所如何都适用该法 以属地主义为主属人主义和保护主义为辅之原则由于属人主义原则和极 端保护主义原则都不符合当今潮流同时属地主义原则尽管有其长处但难免会 有顾及不到的地方而以属地主义原则为主属人主义和保护主义为辅之原 则正好取其之长弃其之短 三适用事项 适用事项是指法适用于何种事项这是法之适用范围的重要内容之一法 调整的是人的行为而人的行为必与一定的事项有关所以法的适用范围就需要 有一个事项范围例如合同法只适用于与合同有关的事项侵权行为法只适用于 侵权事项宗教法只适用于与宗教有关的事项法对于未规范的事项不发生适用 后果 三法之适用范围与其他概念的关系 一与依照按照参照的补充关系 如果说法之适用范围的适用是适用性规范那么依照按照和参 照就是准用性规范要明确适用与依照按照参照之间的关系 必须先理解何谓依照按照参照 依照按照参照均是引出某一标准作为依据的用语三者的用法 略有不同 依照和按照在词意上没有本质的区别根据辞海解释依照 意为按照 1 4 而按照即按制度办事 1 5 因此这两个词汇在意义上均指根据某 种规定或方案来处理某种情况但是在立法技术中依照与按照还是 应该有所区别前者通常引出法规作依据如民法通则第五十六条规定民 事法律行为可以采用书面形式 口头形式或者其他形式 法律规定用特定形式的 应当依照法律规定 而后者引出的依据通常是某种规定或者指示命令规则 如中国人民银行法第三十一条规定中国人民银行负责统一编制全国金融 统计数据报表并按照国家有关规定予以公布 与依照按照的意义不同参照是参考依照的意思通常是指以 某一规定或标准作为参照物以其作为处理事务的重要依据但不是必须按照该 规定或标准来办理参照物的作用在于1 在没有其他条文可引用的情况下 以参照物作为行为的依据2 在有其他条文可引用但理解有困难或者有分歧 的情况下参照物作为帮助理解的依据发挥作用前者如中华人民共和国消费 者权益保护法第五十四条规定的农民购买适用直接用于农业生产的生产资 料参照本法执行后者如中华人民共和国职业病防治法第七十八条规定 的本法第二条规定的用人单位以外的单位产生职业病危害的其职业病防治 活动可以参照本法执行 从上述对依照按照和参照的理解可以得知当某一特殊社会 关系尚无自成体系的法可以适用时可以间接地适用与其性质相似的社会关系所 指向的法由此依照按照参照与法之适用范围之间是一种补充关 系是前者对后者的补充 二与保留和过渡条款的平衡关系 在世界法学和法律发展史上法不溯及既往的原则即法律一般只适用于生 效后发生的事实和关系而不适用生效前的事实和关系已成为现代法制的基本原 14 参见 辞海上海辞书出版社 1989 年 1 月第一版第 1821 页 15 参见 辞海上海辞书出版社 1989 年 1 月第一版第 630 页 则和各国立法的通例 1 6 但是法不溯及既往并不是绝对的新法的实施必然在 某种程度上对过去开始的并处在进行过程中的行为产生积极或消极的影响因 此新法必须对这类行为作出明确的判断以确定新法对此行为是否适用以及如 何适用保留和过渡条款即能解决这一问题 保留和过渡条款原多用于国际条约和商业合同其中保留条款在英美法 系国家和大陆法系国家的作用是不一样的在英美法系国家保留条款的作用是 保留或挽救即将失效的法权利特权和义务并不创设新的权利和义务 1 7 而在大陆法系国家保留条款的作用在于使法所授予的权利或认可因某种情 况的发生而使之归于消灭或予以撤消 1 8 过渡条款的主要作用是通过规定一个特 殊条款来明确适用该法生效前的情形 同样我国于 2 0 0 0年公布实施的立法法在坚持法不溯及既往的前 提下首次明确肯定了适用该项法治原则的例外情形其八十四条规定法 律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章不溯及既往但为了更 好地保护公民法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外立法法 的这一规定为我国规范性法文件制作过渡条款提供了实在法上的依据在我国 通过特殊规定以明确适用某法生效前情形的过渡条款时有所见例如中华人 民共和国证券法第二百一十一条第一款明确规定的本法施行前依照行政法规 已批准在证券交易所上士交易的证券继续依法进行交易即是如此 由此可见当新法的事实势必对原有的权利义务产生消极的作用时保留和 过渡条款的设置会保留或挽救原有权利义务以起到平衡作用 此外需要强调的是为了充分发挥保留和过渡条款的平衡作用设置两条 款时应当遵循如下规则 1 9 其一价值规则保留和过渡条款涉及到法之溯及力问题因此应该以保 16 参见徐向华 中国立法关系论浙江人民出版社 1 9 9 9 年 1 1 月第一版第 2 6 3 页 17 参见吴大英 任允正李林比较立法制度群众出版社 1 9 9 2 年 1 2 月第一版第 6 8 3 - 6 8 4 页 18 参见吴大英 任允正李林比较立法制度群众出版社 1 9 9 2 年 1 2 月第一版第 6 8 4 页 19 以上四规则参见 徐向华中国立法关系论浙江人民出版社 1 9 9 9 年 1 1 月第一版第 2 6 4 - 2 6 5页该 书将设置规则表述为适用原则谨慎设计和表述排列位置 护当事人利益为原则即凡新法有利于当事人的则适用新法凡旧法有利于当 事人的则适用旧法当尚不能明确新法的价值的则由当事人选择适用 其二衔接规则保留和过渡条款无论是对新法还是旧法的适用都应该 注意新法与旧法之间的衔接绝不能因制定某部新法而导致法与法之间的断层 其三时限规则由于保留和过渡条款使现存权利与依新法所产生的权利会 发生矛盾为尽快消除矛盾保持这两种权利的一致性应当在保留和过渡条款 中规定一个合理的时限以明确权利保留或过渡的最后期限 其四排列规则根据我国法的结构要件排列原则一般将保留和过渡条款 置于附则或法规后部这也符合各国立法通例如美国统一州法典委员会统一 法案或者示范法案的起草规则所规范的法案格式便将这两个条文安置在法案尾 部的生效日期条款和废止法律条款之后 2 0 第二节 法之适用范围的作用 法的适用范围不仅对法本身具有重要意义而且对人们的权益也至关重要 具体而言法的适用范围具有以下作用 第一保障法的正确实施法的适用范围说明的是该法调整的范围包括空 间主体和事项每一部法都有自己特定的适用范围立法者必须在该法的适用 范围内设定明确的权利和义务规范这样法的正确实施才有合法依据才能得 以保障如果一部法尚未设置适用范围或未正确设置适用范围那么立法者就 很难准确设定权利和义务规范法也就谈不上正确实施 第二为人们判断某一行为是否适用于某法提供依据每一部法都有其特定 的适用范围对发生于某地某人的某行为是否适用于该法都明确予以规定可以 说法的适用范围直接关系到人们的权益他们可以根据该法的适用范围对自己 20 参见 美国统一州法典委员会统一法案或示范法案的起草规则本文参考的是 1994 年 4 月由徐向华译 朱榄叶校的版本 处于某地的某种行为是否适用该法作出判断从而获得该法的保护并且承担该 法规定的义务如果一部法尚未设置适用范围或虽已设置但不为人们所了解 那么人们将会迷惑于浩然大海般的法而无所适用 为增强适用范围之作用的感性认识笔者以具体的立法例为证 原上海市婚姻登记管理办法将适用范围确定为中国公民在本市范围 内办理结婚离婚复婚登记的适用本办法它将适用对象宽泛模糊地确 定为中国公民以致适用范围不明确从而导致实践中的 麻烦近年来 人口流动频繁涌入本市的外来人口大量增加很多外省市居民男女双方根据该 法适用范围条文的规定要求在本市办理婚姻登记本市婚姻登记管理机关依据 国务院 1 9 9 4年颁布的婚姻登记管理条例关于当事人结婚的必须双方亲 自到一方户口所在地的婚姻管理机关申请结婚登记的规定不予受理如果让他 们返回原户籍地申请结婚登记必然会增加成本且不顺应社会发展此时该 法的适用范围起到禁锢社会发展的反作用为此上海市人民政府作了必要的修 改将适用范围条文修改为本市居民之间本市居民同外省市居民之间在本 市范围内办理结婚离婚复婚登记的适用本办法 2 1 其适用对象为本市居民 本市居民与外省市居民明确了该办法的适用范围从而使该法恢复了保障行 使权利督促履行义务的功能 由此可见法的适用范围是法之整体结构的必需要件在立法实践中每一 部规范性法文件都必须明确且规范地制作适用范围条文 21 参见 上海市人民政府关于修改上海市婚姻登记管理办法的决定1 9 9 9 年 1 0 月 2 9 日上海市人民 政府令第 7 3 号发布 第二章 我国法之适用范围条文的制作现状实证研究 第一节 选样和数据库设计说明 一规范性法文件 2 2 样本 为了保证样本选择的覆盖面并由此保证实证研究结果的可信度和科学性 本论文按照以下方法选择法律行政法规地方性法规和地方政府规章除有分 别叙述之必要外以下统称为法规样本 一法律样本 以中国法律法规信息系统 2 3 中收录的法律为样本该系统收录了由全国 人民代表大会及其常务委员会自1 9 7 8 年2 月至2 0 0 3 年2 月制定的法律 共计2 1 6 部本论文将 2 1 6 部法律全部作为分析样本 二行政法规样本 以中国法律法规信息系统中收录的行政法规为样本该系统收录了由国 务院自 1 9 7 8 年 2 月至2 0 0 3 年 2 月制定的行政法规共计 5 3 5 部为了使各位阶 的法规样本数量基本持平以保证实证分析结果的科学性本论文按照3 1 的比例进行随机抽样处理具体方法是按照系统编录的序列进行自然编号之 后抽取 1 4 7 1 0依次类推最后选取了三分之一即 1 7 8部行政法规 作为分析样本 三地方性法规样本 以中国法律法规信息系统中收录的上海市地方性法规为样本该系统收 录了由上海市人民代表大会及其常务委员会自 1 9 7 7 年 1 2月至 2 0 0 3年 1月制定 的地方性法规共计 1 6 8 部本论文将 1 6 8 部上海市地方性法规全部作为分析样 本选择上海市地方性法规为样本是因为笔者查阅过大量有关上海市地方性法 22 这里的 规范性法文件包括法律行政法规地方性法规和地方政府部门规章其效力状态包括有 效和失效以下总称法规本次选样覆盖失效法规是为了能全面客观地展示当时的立法技术 23 本系统由全国人大信息中心法规部收录 出版 规的起草和审议资料这对本论文的研究十分有益 四地方政府规章样本 以中国法律法规信息系统中收录的上海市地方政府规章为样本该系统 收录了由上海市人民政府自 1 9 7 7 年 1 2月至 2 0 0 3年 1月制定的部门规章共计 7 1 8部同样为了使各位阶的法规样本数量基本持平以保证实证分析结果的 科学性本论文按照4 1 的比例进行随机抽样处理具体方法是按照系统 编录的序列进行自然编号之后抽取 1 5 9 1 3依次类推最后选取了 四分之一即 1 7 9 部上海市地方政府规章作为分析样本选择上海市地方政府规 章为样本是因为笔者对上海市地方政府规章的起草和审议过程有所了解并掌 握了相关资料这将有益于本论文的研究 需要说明的是自 1 9 7 8年以来国务院各部门发布了极其繁多的文件其 中不乏为规范性文件而非规范性法文件由于两者的区分在立法法实施前缺 乏法定标准而学理标准尚存分歧因此为避免因人为区分规范性法文件与非 规范性法文件而可能造成的混乱本次选样未覆盖部门规章 综上本论文共采集了 7 4 1 部法律行政法规上海市地方性法规上海市 地方政府规章作为研究样本具体分布见表 1 表 1 法规样本分布情况 法律 行政法规 上海市地方性法规 上海市地方政府规章 数量部 2 1 6 1 7 8 1 6 8 1 7 9 百分比 % 2 9 . 1 5 2 4 . 0 2 2 2 . 6 7 2 4 . 1 6 二数据库设计 为了对 7 4 1 件法规样本进行适用范围条文的制作情况分析本论文通过计算 机 e x c e l 软件建立了适用范围条文制作情况数据库设定了基本属性参数和分析 参数等两大类参数 一基本属性参数 为了便于对适用范围条文的制作与相应法规的制定时间位阶之间的关联性 进行分析本数据库从制定时间分布和位阶分布两个角度来具体分析其制作情 况 具体设计方案如下 1 制定时间之基本属性参数 由于每届人民代表大会及由其产生的同届人民政府的组成人员不同其立法 理念也不尽相同也由于有权立法主体及其主观认识的差异可能影响适用范围条 文的制作因此为客观描述这种差异并探寻发展规律和趋势本次统计按每 届人民代表大会的任期作为一制定时间单元具体是 1 法律的制定时间单元以每届全国人民代表大会的任期为一时间单元 即分别以 1 9 7 8年 2月- 1 9 8 3年 5月即第五届1 9 8 3 年 6月- 1 9 8 8 年 2月即 第六届1 9 8 8 年 3 月- 1 9 9 3 年 2 月即第七届1 9 9 3 年 3 月- 1 9 9 8 年 2 月即 第八届1 9 9 8 年 3 月- 2 0 0 3 年 2 月即第九届作为五个时间单元 2 行政法规的制定时间单元国务院的每届任期与全国人民代表大会的 每届任期相同为求统一行政法规也以每届全国人民代表大会的任期作为一时 间单元即分别以 1 9 7 8年 2月- 1 9 8 3年 5月1 9 8 3年 6月- 1 9 8 8年 2月1 9 8 8 年 3 月- 1 9 9 3 年 2月1 9 9 3年 3月- 1 9 9 8 年 2月1 9 9 8年 3月- 2 0 0 3 年 2月作为 五个时间单元 3 上海市地方法规的制定时间单元以每届上海市人民代表大会的任期 为一时间单元即分别以 1 9 7 7 年 1 2月- 1 9 8 3 年 3月即第七届1 9 8 3 年 4月 - 1 9 8 8 年 3 月即第八届1 9 8 8 年 4 月- 1 9 9 3 年 1 月即第九届1 9 9 3 年 2 月 - 1 9 9 8 年 1 月即第十届1 9 9 8 年 2 月- 2 0 0 3 年 1 月即第十一届作为五个时 间单元 4 上海市地方政府规章上海市人民政府的每届任期与上海市人民代表 大会的每届任期相同为求统一上海市地方政府规章也以每届上海市人民代表 大会的任期作为一时间单元即分别以 1 9 7 7 年 1 2 月- 1 9 8 3 年 3 月1 9 8 3 年 4 月 - 1 9 8 8年 3 月1 9 8 8年 4月- 1 9 9 3年 1月1 9 9 3年 2月- 1 9 9 8年 1月1 9 9 8年 2 月- 2 0 0 3 年 1 月作为五个时间单元 需要说明的是尽管法律行政法规与上海市地方性法规上海市地方政府 规章的各时间单元的起始时间不尽相同但由此引起的制作适用范围条文之细微 差 异 可 忽 略 不 计因 此为 方 便 统 计 分 析 与 表 述本 调 查 分 别 将 1 9 7 8 . 2 - 1 9 8 3 . 5 / 1 9 7 7 . 1 2 - 1 9 8 3 . 31 9 8 3 . 6 - 1 9 8 8 . 2 / 1 9 8 3 . 4 - 1 9 8 8 . 3 1 9 8 8 . 3 - 1 9 9 3 . 2 / 1 9 8 8 . 4 - 1 9 9 3 . 11 9 9 3 . 3 - 1 9 9 8 . 2 / 1 9 9 3 . 2 - 1 9 9 8 . 1 1 9 9 8 . 3 - 2 0 0 3 . 2 / 1 9 9 8 . 2 - 2 0 0 3 . 1作为第一时间单元第二时间单元第三时间单 元第四时间单元第五时间单元下文所提到五个时间单元即如此 2 位阶之基本属性参数 基于各位阶之法规的制定主体不同及其立法理念和立法习惯乃至相应的立 法技术不同适用范围条文的设计也因此可能相异为清晰了解这种差异并把 握相应规律本次统计按不同的位阶作为一分析单元即分别以法律行政法规 上海市地方性法规上海市地方政府规章作为分析单元 同样需要说明的是下文所提到的四个位阶均按照位阶之高低予以排 列即法律行政法规上海市地方性法规上海市地方政府规章 二分析参数 为全面了解适用范围条文的设置排列和表述等方面的状况本实证统计共 设计了七个分析参数具体如下 1 适用范围条文的设置及其方式之分析参数 适用范围条文的设置及其方式之分析参数指法规是否设置适用范围条文 以及采取何种方式设置在这一分析参数中将明确设置隐含设置没 有设置分别以阿拉伯数字123 表示 具体如下 明确设置指立法者以适用遵守按照依照保护执 行的范围 等字样表述的适用范围条文如中华人民共和国破产法 试行第二条规定 本法适用于全民所有制企业中华人民共和国测绘法 修订第二条第二款规定 在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测 绘活动应当遵守本法 2 4 等等适用范围条文的设置及其方式之分析参数栏中 填写1 隐含设置指以通贯法规全文的核心性定义条文 2 5 代替适用范围条文 如 上海市职工教育条例第二条规定 本条例所称职工教育是指对企业事业 单位在职人员和重新就业人员所实施的政治文化科学技术业务等方面的 教育和培训适用范围条文设置及其方式之分析参数栏中填写2 没有设置指全文未以上述明确或者隐含方式设置适用范围条文的情况 适用范围条文设置及其方式之分析参数栏中填写3 2 适用范围条文的条款设计之分析参数 适用范围条文的条款设计之分析参数指法规 2 6 或以专条或以分条亦或 以将适用范围与其他内容合为一条之方式制作适用范围条文在这一分析参数 中将专条分条合条专款 a合条专款 b 分别以阿拉伯数字1 234 表示 具体如下 专条指专门以一条条文或分款或不分款制作适用范围条文如中 24 再如 上海市妇女儿童保护条例第二条规定 本条例保护的对象是居住和进入本市的妇女和不满六 周岁的儿童中华人民共和国科学技术进步奖励条例第二条规定 本条例奖励的范围包括应用于社 会主义现代化建设的新的科学技术成果推广采用已有的先进科学技术成果科学技术管理以及标准计 量科学技术情报工作等矿山安全条例第二条规定 一切矿山企业事业单位及其主管部门都必 须执行本条例的规定均属于明确设置 25 定义条文一般分为核心性定义条文和非核心性定义条文 其中非核心性定义条文又分为章定义条文节 定义条文和条定义条文如中华人民共和国公司法第一章总则第二条规定的本法所称公司是指依照 本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司即为核心性定义条文第五章公司债券第一百 六十条位于本章第二条规定的本法所称公司债券是指公司依照法定程序发行的约定在一定期限还本 付息的有价证券即为章定义条文第二章第三节国有独资公司第六十四条第一款位于本节第一条 规定的本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公 司即为节定义条文第三章第一节第七十四条第二款规定的发起设立是指由发起人认购公司应发行 的全部股份而设立公司即为条定义条文此款仅为该条文中所含词汇下定义 26 这里的法规仅包括明确设置适用范围条文的法规 以下各分析参数亦如此 华人民共和国信托法第三条规定 委托人受托人受益人以下统称信托 当事人 在中华人民共和国境内进行民