（诉讼法学专业论文）论自白任意性标准.pdf

1 j 苏州大学学位论文使用授权声明 l i l tl l ii i i ii 1i il i i iiil y 17 317 6 7 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在 年一月解密后适用本规定。 非涉密论文日 论文作者签名： 导师签名： 辄妒、 期：笙出侈 论自白任意性标准摘要 论自白任意性标准 摘要 我国现行法律对自白任意性判断采取实质化查证的方式，这种查证方式导致查证 效率低、违法讯问行为无法得到遏制、犯罪嫌疑人权利易受侵犯。纵观法制发达国家 和地区的自白任意性规则，我们不难发现自白的形式化查证已经成为一种通例。形式 化查证由程序保障规则与任意性证明两部分构成，以此确定任意自白形式。从程序性 保障规则的违反是否对自白的排除有绝对效力看，形式化查证又有严格查证与一般查 证之分。笔者试以分析两种形式化查证形成的原因，从平衡犯罪控制与保障人权的立 场出发，构建我国自白任意性标准。 关键词：自白任意性实质化查证形式化查证 作者：刘峰 指导老师：张成敏 o nt h es t a n d a r d so f v o l u n t a r yc o n f e s s i o n o nt h es t a n d a r d so f v o l u n t a r y c o n f e s s i o n a b s t r a c t c h i n e s ee x i s t i n gl a w so nt h ej u d g m e n to fv o l u n t a r yc o n f e s s i o ni se s s e n t i a lj u d g m e n t t h ee f f i c i e n c yo ft h i sk i n do f j u d g m e n ti sv e r yl o w , s ot h a ti tc o u l dn o tb a ni l l e g a lq u e s t i o n a n dv u l n e r a b l et ov i o l a t i o n so ft h er i g h t so fv o l u n t a r yc r i m i n a ls u s p e c t s t h r o u g h o u tt h e c o u n t r i e sa n dr e g i o n so fd e v e l o p e dl a ws y s t e m ，t h ej u d g m e n to fv o l u n t a r yc o n f e s s i o ni s f o r m a lj u d g m e n t w ef i n dt h a tt h ef o r m a lv e r i f i c a t i o nh a sb e c o m eag e n e r a lp r a c t i c e f o r m a lv e r i f i c a t i o ni sc o n s i s t e do ft h ep r o c e d u r a ls a f e g u a r d sa n dp r o o fo fv o l u n t a r i n e s s ，i n o r d e rt od e t e r m i n et h ef o r mo fv o l u n t a r yc o n f e s s i o n p r o t e c t i o nr u l e sf r o mt h ep r o c e d u r a l v i o l a t i o ni st h ee x c l u s i o no ft h ec o n f e s s i o no ft h ea b s o l u t ee f f e c to fv i e w , t h e r ea r es t r i c t v e r i f i c a t i o na n df o r m a lv e r i f i c a t i o n it r yt oa n a l y z et h er e a s o n sf o rt h ef o r m a t i o no ft w o f o r m a lv e r i f i c a t i o n ，t h e nb u i l d i n gs t a n d a r d so fv o l u n t a r yc o n f e s s i o nf r o mt h es t a n d p o i n to f b a l a n c ec r i m ec o n t r o la g a i n s tp r o t e c th u m a nr i g h t s k e yw o r d s ：c o n f e s s i o n v o l u n t a r i n e s se s s e n t i a lv e r i f i c a t i o nf o r m a lv e r i f i c a t i o n i i w r i t t e n b y ：l i uf e n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gc h e n g m i n 目录 弓i言1 一、任意自白的形式化倾向3 ( 一) 我国任意自白的实质化倾向3 ( 二) 形式化查证的合理性5 二、形式化查证的类型7 ( 一) 严格的形式化查证7 ( 二) 一般形式化查证9 l 、诉讼告知9 2 、同步录音录像1 0 3 、其他程序保障规则11 ( 三) 分析与借鉴1 2 三、任意自白制度之权利条件1 5 ( 一) 不自证其罪原则的确立一1 5 ( 二) 合理可行的沉默权规则18 ( 三) 翻供权2 l ( 四) 鼓励供述的机制一2 3 四、我国自白任意- 陛标准的构建2 5 ( 一) 自白的概念2 5 ( 二) 任意自白的程序保障2 8 l 、诉讼告知2 8 2 、同步录音录像规定2 8 3 、超期羁押2 9 ( 三) 自白的任意性证明3 0 1 、刑讯逼供的绝对禁止3 0 2 、利诱：鼓励与禁止3 2 理、法律与禁忌3 3 当讯问手段3 4 ：；! ； ：1 8 ：；9 表的论文4 2 z l ：； 论自白任意性标准引言 引言 有学者认为，诉讼证明方式经历了由神示主义到口供主义再到物证主义的转变， 我国刑事司法改革也应实现物证主义的目标。但笔者认为这种观点是值得质疑的。 在西方法制发达国家，物证技术的发展并没有导致口供的消亡或者减少。相反，这些 国家的认罪率一直居高不下。英国的一项研究报告表明大约有5 0 的犯罪嫌疑人在讯 问中认罪；美国的一项统计指出犯罪嫌疑人的总体认罪率为4 7 7 。由此可见，口 供在发达国家仍占据重要地位。造成这种现象的原因首先在于口供具有其他证据所不 拥有的特殊价值。在某些案件中，除了犯罪嫌疑人外，侦查机关没有其他线索，获取 口供成为侦破案件的唯一突破口。其次，在高智商犯罪日益多发、证据日益复杂化、 法院案件激增的今天，口供可以减轻裁判者的压力。据德国学者统计，被告人作出自 白的案件所花费的审理时间，仅为一般案件的三分之一 。 我国学者对物证主义的推崇，源于对科学证据限制性认识的不足。在物证主义证 明方式下，口供的审判中的使用受到了严格的限制，诉讼证明的重点是收集口供以外 的其他证据，特别是物证。而物证若想证明案件事实则要通过物证技术手段提取信 息，西方国家在诉讼过程未出现物证主导的现象，除了因为物证技术手段的高昂花费 外，还因为在长期的司法实践过程中，法院已经认识到科学证据的缺陷。英国学者归 纳了科学证据五个方面的缺陷 ：第一，科学证据不能完整地证明被指控的犯罪事实。 例如在盗窃现场发现的被告人指纹只能证明被告人到过犯罪现场，而不能证明被告人 实施了盗窃行为。第二，法庭科学不是纯粹的科学。理想的科学实践要求有充分可靠 的材料，而法庭科学家不得不从一开始就与大量减少的原始材料和有限的信息做斗 争。此外，理论上认为科学是公正地追求事实，而实际上，有时科学家的心理动机会 使其行为方式与产生无可争议知识的纯科学形象相反。第三，在法庭上运用的一些科 学原理并不是科学。一些假冒的科学，通过可实验性、可重复性、可证伪性的标准以 。樊崇义，陈永生：从口供本位到物证本位，检察实践，2 0 0 0 年第3 期。 口左卫民等： 中国刑事诉讼运行机制实证研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 4 页。 。j o a c h i mh e r r m a n n b a r g a i n i n g j u s t i c e - - - 一ab a r g a i nf o rg e r m a nc r i m i n a l j u s t i c e ? 5 3u p i t t l r e x , 7 5 5 ( 1 9 9 2 ) o 樊崇义，陈永生：从口供本位到物证本位，检察实践，2 0 0 0 年第3 期。 麦高伟、杰弗里威尔逊主编：英国刑事司法程序，姚永吉等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 1 页至2 5 1 页。 l 引言论自白任意性标准 及经过一段时间达成一致的预期，可以进行评价。但有一些科学则难以通过这些方法 评价。例如某些心理学理论的运用，有些人认为这些技术是科学的，有些人则指责它 们是推测性的、幻想的。第四，科学证据往往需要专家到法庭上作证，而在法庭上作 证的“专家 可能并不是专家。纯科学趋向于朝狭窄的专业化方向发展，而法庭科学 家经常是他们科学技术方面的通才。因此，决定是否属于“专家 的标准并不是其专 业知识，而是其在法庭上的表现。第五，科学证据要向非科学家提出，并受他们评价。 当裁判者确定一方的专家证据比另一方专家的证据更有利的情况时，通常不是建立在 科学考虑的基础上，裁判者更倾向于采信更有资格的专家证言，或者似乎更有效的专 家证言，或者更被裁判者偏爱的专家证言。 由此可见，对于物证主义我们不能盲目崇拜，即使科技不断发展我们也不能忽视 口供的重要性。在重视口供的同时我们也应注意避免不当取供现象的发生，自白任意 性标准正是为避免这种现象而产生的。 2 论自白任意性标准一、任意自白的形式化倾向 任意自白的形式化倾向 ( 一) 我国任意自白的实质化倾向 自白任意性要求产生于英国，这一要求的提出使犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼 中免受刑讯逼供的危险。在英国法官曼斯菲尔德爵士首次提出不适当自白应当排除的 观点后，另一位英国法官阐明了排除非任意性自白的用意，“通过抱有某种希望的奉 承或者使人产生恐惧的刑讯从被告人处强行取得的自白，当其被作为有罪证据加以考 虑时是如此值得疑问，以致于不应当给予其任何信任，因此它应被排除 。从这一表 述看，虽然非任意性自白排除的最终目的在于保障自白的可靠性，但这一目标的实现 以禁止刑讯逼供为手段。所以，刑讯逼供与自白任意性要求是矛与盾的关系。 对于刑讯逼供，我国在立法上也予以了否定。我国刑法第2 4 7 条规定了刑讯 逼供罪，“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人 证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四 条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。这罩的刑讯逼供是指肉刑与变相肉刑， 即直接针对肉体的暴力手段以及虽未使用暴力但可使犯罪嫌疑人、被告人遭受肉体痛 苦的行为。由于刑法是规定犯罪与刑罚的法律部门，刑罚是国家最严厉的制裁方式， 所以刑法只将严重侵犯法益的行为规定为犯罪固。因此，刑法第2 4 7 条所规定的刑 讯逼罪只适用于情节严重的取供行为，对于情节显著轻微的刑讯逼供方法，不能以犯 罪论处固。此外，在我国法官只有在犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下才能作出 有罪判决。所以在认定被告人是否构成刑讯逼供罪这一问题上，我国采用的是实质化 查证的方面，即有确实充分的证据证明司法工作人员实施了刑讯逼供行为。 解决以刑讯手段获得证据的可采性问题并不是刑法的任务，而是刑事诉讼法的任 务。我国刑事诉讼法第4 3 条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其 他非法的方法搜集证据”。但对于以不正当手段获得的证据的效力问题该条文并未明 。弗洛伊德菲尼：非法自自在刑事诉讼中作为证据使用，郭志嫒译，中国法学2 0 0 2 年第4 期。 o 张明楷：刑法( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 o 张明楷：刑法( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 3 6 页。 3 一、任意自自的形式化倾向 论自白任意性标准 确说明。在之后出台的最高人民法院关于执行 若干 问题解释( 以下简称刑诉解释) 第6 1 条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经 查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人 陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。人民检察院刑事诉讼规则第2 6 5 条也 规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方 法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据 。由 此可见，现在自自可采性标准所禁止的取证行为已经从刑讯逼供扩展到了非法取证行 为。但从刑诉解释第6 l 条所使用的“查证确实 这一表述上看，在非法自白判 断标准上，我国也是采用了实质化查证的方式，而承担举证责任的是被告人一方。 无论是由公诉人证明刑讯逼供罪，还是由被告人证明侦查过程确实存在刑讯逼供 行为，在司法实践中都是难以实现的。造成这一现象的原因在于刑讯逼供的实质化查 证难以实现。不法取证行为通常发生在侦查机关的讯问室，这种环境与外界隔绝，能 够证明不法行为存在的主体只能是侦查人员，而要让侦查人员证明不法取证行为，在 中国当前环境下是难以实现的。另外，不法取证的发生与查证上的时间间隔也增加 了查证的难度。不法取证行为往往发生在侦查阶段，而查证则是在法庭审理阶段才启 动的。被讯问人因侦查人员的暴力取证行为所造成的身体伤害可能已经在这段时间在 已经痊愈，而对于侦查人员施加的精神压力而言，那就更难核实了锄。基于这种查证 难现状，有学者甚至提出在刑法领域通过转移举证责任的方式解决查证难问题 。 实质化查证导致的查证难，除造成刑讯逼供犯罪不能受到有效惩罚、非法证据无 法被排除这些直接后果外，还会导致更深层次的问题。这些问题包括：第一，错案的 形成。有学者通过对5 0 起刑事错案的发析，其中因被告人虚假口供引发的错案占4 7 例。同时，这5 0 起案件中，有4 起已经确定存在刑讯逼供，有4 3 起可能存在刑讯i 逼供。由此可见，刑讯逼供是造成错案的重要因素。第二，刑讯逼供行为不能得到 有效遏制。美国联邦最高法院在论证非法证据排除规则合理性时，提出了阻吓理论。 有研究表明当前警察出庭作证的案件中，警察都是作为公诉方证人，而未见作为被告方证人的情形。参见：王 超，警察作证制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 年版，第2 0 至2 l 页。 o 何家弘：拿什么对屡禁不止的刑讯逼供说不，法制e t 报2 0 0 9 年4 月6 日。 张冰：浅析刑讯逼供举证责任倒置的可行性和必要性，检察实践2 0 0 1 年第4 期。 回何家弘、陈然：刑事错案中的证据问题，政法论坛2 0 0 8 年第2 期。 o 何家弘、陈然：刑事错案中的证据问题，政法论坛2 0 0 8 年第2 期。 4 论自白任意性标准、任意自白的形式化倾向 侦查人员不法取证的目的在于取得线索、侦破案件，如果这一目标顺利实现，无异于 激励侦查人员更广泛地采取不法取证行为。只有让侦查人员无法从不当取证行为中获 得好处，这样的行为才会受到遏制。第三，限制侦查水平的提高。刑讯逼供是一种“懒” 方法。长期以来，侦查人员先通过刑讯手段迫使犯罪嫌疑人供述，再根据供述内容查 找相关证据。在这种侦查方法下，侦查水平的体现集中于刑讯手段的有效性，而对侦 查人员的证据查找、逻辑推理等其他侦查能力提高没有帮助作用。 ( 二) 形式化查证的合理性 为提高查证效率，避免实质化查证的弊端，我国不少学者提出在自白排除领域应 设置非任意自白推定规则。这些推定就属于自白的形式化查证。形式化查证的目标是 实现违法讯问的特征化，确立自白的任意性形式。 台湾学者认为自白排除的理论及其判断标准经历了三个阶段：第一个阶段为真 j 实性阶段。在这一阶段自白只要与真实相符，那么就可以作为证据使用，即使该自白 是通过刑讯逼供手段获得的。第二个阶段为任意性阶段。在这一阶段如果自白不是犯 罪嫌疑人、被告人自由意志的产物，那么即使这项自白与事实相符，也不得被采纳为 证据。第三个阶段为保护性阶段。在这一阶段为保障自白的真实性及犯罪嫌疑人、被 告人的自由意志，法律设置了许多保障措施，只要违反这些法律保障，自白即不具有 证据能力。但笔者认为，上述学者提出的自白排除理论并不是阶段说，而是类型i 兑。 不可否认，程序保障措旋在自白任意性判断过程中发挥着越来越重要的作用。但纵观 法制发达国家和地区的自白任意性立法，我们不难发现现行的自白任意性判断实际上 是程序性保障规则与任意性证明并存。 程序性保障与任意性证明在自白排除过程中是一种递近的关系。一项自白欲被法 庭采纳，首先应由公诉机关证明取证过程遵守了相关程序要求。如果未遵守这些程序 要求，公诉机关则要证明取证情形符合某些例外规定或其它法律容许的理由。当自白 的取得符合程序要求或公诉机关为未符合程序要求取得自白提出法律容许的理由后， 法院还应当判断讯问手段的合法性。只有符合合法性要求的自白才能作为证据使用。 在程序性保障方面，大多数国家和地区都建立了权利告知规则。权利告知的内容 国王兆鹏：刑事诉讼讲义( 二) ，王兆鹏出版2 0 0 3 年版，第2 4 页。 5 一、任意自自的形式化倾向 论自白任意 通常包括保持沉默的权利与获得律师帮助的机会。同时为维护犯罪嫌疑人的基本权 利，许多国家和地区都禁止超期羁押并要求讯问过程的同步录音录像。有的国家还针 对未成年人讯问适用特别程序保障，如英国的适当成年人到场制度。违反上述程序保 障获得的自白通常直接推定不具有任意性。但有的国家和地区适用不可反驳的推定， 有的国家和地区则适用可反驳的推定。这些不同的国家和地区的不同态度，形成了严 格的形式化查证与一般的形式化查证之分。 在任意性证明方面，各个国家和地区在成文法上对讯问行为的禁止作出了规定。 德国刑事诉讼法典第1 3 6 条a 规定，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服 用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法进行讯问，不得实施有损被指控人记忆力、理解 力的措施，禁止使用。日本刑事诉讼法第3 1 9 条规定，不得以强制、拷问或者 胁迫的方式获取自白。我国台湾地区刑事诉讼法第9 8 条规定，讯问被告应出以 恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其它不正之方法。这些规 定除了在形式上没有使用“查证属实”这样的表述外，更为重要的是，在长期的司法 实践中，上述国家和地区形成了为违法讯问行为的特征性判断。公诉机关要想法院采 纳自白，应当证明所采取的讯问手段未符合相应违法性特征。 与实质化查证相比，形式化查证有规则复杂性、查证效率性的特点。规则复杂性 是由权利保障措施严格性决定的。自白任意性规则涉及犯罪控制与保障人权两方面价 值，实质化查证使刑事司法向犯罪控制方向过分偏移，形式化查证则可以在两者之间 实现平衡。查证效率性是因为存在合理的证明责任分配体系，公诉机关承担繁重的自 白任意性证明负担。这种证明负担促使侦查机关在讯问过程中必须遵守相关程序规 则，谨慎使用讯问手段。由此将进一步提高侦查水平的提高。 综上所述，笔者认为，构建我国自白任意性标准应转变当前实质化查证的作法转 向形式化查证。 。德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第6 2 页。 。日本刑事诉讼法，宋英辉译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 3 页。 6 论自白任意性标准二、形式化查证的类型 形式化查证的类型 ( 一) 严格的形式化查证 美国自白任意性规则经历了由一般形式化查证向严格形式化查证的过程，实现这 一转变的正是著名的米兰达案。 米兰达案之前，美国自白任意判断以宪法第十四修正案正当程序条款为基础。 1 9 3 6 年的布朗诉密西西比州案中，联邦最高法院认为，讯问是国家获取有罪判决程 序的一部分，因此要受正当程序条款约束。在正当程序要求下，判断自白任意性要 求法官审查该案中与自自有关的总体情形，这包括：被告人的智力、性格、地位以及 警察在取得自白时所采用的行为等因素 。在此综合情形考量基础上，作出自白是否 可采纳的决定。但这并不代表在正当程序基础时期，美国在自白任意性判断领域就不 存在一些极端因素。以联邦刑事诉讼规则第5 条之( a ) 为基础建立起来的麦克 纳布一马洛里规则，要求犯罪嫌疑人应无必要延误地被带至治安法官面前，否则在非 必要延误期间所获取的自白不具有可采性固。这一规则在1 9 6 8 年的公共交通犯罪与 道路安全中得到修正，非必要延误成为判断自白任意性因素之一，而不再具有决定 性作用。 ? 米兰达判决以宪法第五修正案不自证其罪特权为基础。米兰达案的判决主文由五 个部分组成，从论证过程看，可以分成三个步骤：第一步，拘禁讯问中迫使供述的非 正压力，构成第五修正案意义上的“强迫”；第二步，设置不可反驳推定，即儿拘禁 讯问都是强迫的；第三步，为摆脱拘禁讯问中这种非正式强迫，应当在讯问丌始前由 侦查人员精确详细地向被讯问者口头告知他在讯问中所拥有的权利。这种告知即我们 熟知的米兰达忠告：你有权保持沉默；你所说的话将可能在法庭上成为对你不利的证 据；你有权与律师协商，并于讯问中要求与律师在一起；如果你无力承担律师费，我 国伟恩r 拉费弗，杰罗德h 伊斯雷尔，南西j 金：刑事诉讼法( 上册) ，卞建林等译，中国政法大学 出版社2 0 0 3 年版，第3 4 0 页。 。伟恩r 拉费弗，杰罗德h 伊斯雷尔，南西j 金：刑事诉讼法( 上册) ，卞建林等译，中国政法大学 出版社2 0 0 3 年版，第3 4 3 页。 固约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 0 页。 7 二、形式化查证的类型论自白任意性标准 们将为你聘请一位律师。上述告知内容的前三项构成了自白可采性的绝对前提，第四 项内容在警察知道犯罪嫌疑人已经有律师或者有足够的财产聘请律师时，并不会必然 导致自白不可采纳。 美国自白任意性判断的严格性首先表现在适用范围的宽泛性。米兰达规则适用于 拘禁讯问场合，但对于何为拘禁讯问米兰达判决则未给出答案。美国刑事司法理论认 为，如果从一个理性人的角度看，犯罪嫌疑人处于与正式逮捕相当的状态时，即构成 羁押。在1 9 8 0 年的罗德岛州诉伊尼斯案中，则将讯问限定为“明确讯问”，即如果 警察应当知道他的某些言语和行为可能会合乎情理地从嫌疑人那里引出归罪性回答 时，这种言语和行为就构成了讯问，所以般的人别讯问不认为应当适用米兰达规 则。从上述定义可以看出，米兰达规则要求的拘禁讯问比我们通常理解的讯问室讯问 要宽泛。 第二，有限的例外规则。1 9 8 4 年的纽约州诉奎尔斯案中，警察在巡逻过程中接 到被害人报案，被害人称犯罪嫌疑人携带枪支。当警察逮捕犯罪嫌疑人后，发现犯罪 嫌疑人身上的枪套是空的，于是讯问其手枪的下落，并最后查获得枪支。联邦最高 法院认可了这种无需进行米兰达警告的公共安全例外，因为如果在此情况下进行米兰 达告知可能将对公共安全造成即时和高度的危险固。这即公共安全例外。 第三，严格的“毒树之果”排除。在美国，“毒树之果”判断采用“若非( b u tf o r ) ” 标准，即如果没有之前的非法证据行为，之后的证据就不可能获得。美国刑事司法实 践，在对待违反米兰达规则所获证据的排除问题上，采取了与违反第四修正案相同的 严厉态度。因为自愿法则还要服务于不同于确保证据可靠性的其他目的，因此鼓励执 行法行为去遵循用以达成这些更广泛目标的规则，同时排除“果实” 。值得一提的 是，在俄勒冈州诉埃尔斯塔德案之后，美国联邦最高法院采取了一种更宽松的作法。 o 约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 0 页。 国伟恩r 拉费弗，杰罗德h 伊斯雷尔，南西j 金：刑事诉讼法( 上册) ，卞建林等译，中国政法大学 出版社2 0 0 3 年版，第3 7 4 页。 国约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 6 页。 o 罗纳尔多v 戴尔卡门：美国刑事诉讼法，张鸿巍等译，武汉大学出版社2 0 0 6 年版，第4 3 9 页。 o 约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 7 页。 o 约翰w 斯特龙主编：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 3 页。 8 论自白任意性标准二、形式化查证的类型 ( 二) 一般形式化查证 大多数国家都未采取美国那样严格的形式化查证，在程序保障规则设置方面，通 常都为自白进入法庭提供了较宽阔的入口。 l 、诉讼告知 讯问前进行权利告知已经成为大多数国家和地区的通行作法，但在告知内容上存 在一些差异。在德国，犯罪嫌疑人在接受讯问之前应先被告知其所犯罪嫌以及所涉罪 名，之后进行人别讯问，人别讯问后应要被告知其有权拒绝陈述，且可与其所选任的 辩护律师进行讨论，也可以书面形式进行陈述，如果犯罪嫌疑人陈述对自己有利的事 实，应提出证据证明。我国台湾地区刑事诉讼法第9 5 条规定，讯问前应告知的 事项包括：犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得可以保持沉默，无须违背自己的意思进行陈 述、可以选任辩护人、可以请求调查对其有利的证据。然而，对沉默权与获得律师帮 助的告知是各个国家和地区的共有内容。 但其他国家和地区的诉讼告知规则并没有像美国那么严格。这种宽松性首先表现 在特殊告知内容上。在英国，警察向犯罪嫌疑人告知沉默权后，同时还要向其说明， “当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会 在以后的法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响”。进行 这种告知的原因是，英国1 9 9 4 年通过的刑事司法和公共秩序法对沉默权作出的 限制，在四类情况下可以对犯罪嫌疑人的沉默作出不利推定。 其次，在告知对象及告知时间上的宽松性。根据犯罪嫌疑人是否在押，日本刑 事诉讼法规定了不同的告知内容。该法1 9 8 条第2 款规定，对于未被羁押，没有到 案、滞留义务的犯罪嫌疑人进行讯问前，必须告知其有权保持沉默固。而对在押犯罪 嫌疑人的讯问则无此硬性规定。同时，该第2 0 3 条、2 0 4 条、2 1 1 条、2 1 6 条所规定 的告知选任辩护人的权利，只适用于犯罪嫌疑人被逮捕后，而在其他情况下则无告知 这项权利的规定。 回克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年，第2 2 8 页。 雪中国政法大学刑事法律研究中心：英国刑事诉讼制度的新发展，载诉讼法论丛( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版。 固田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第8 l 页。 9 二、形式化查证的类型 论自白任意性标准 再次，推定的可反驳性。许多国家和地区原则上推定违反告知义务获得的自白应 被排除，但也有不少国家和地区认为在某些情况下，这些自白可以作为例外被采用， 而且这些例外情况比美国的米兰达规则例外要宽泛得多。德国规定了自发性自白可被 采用的规则，即当警察还未来得及向犯罪嫌疑人告知有权保持沉默时，犯罪嫌疑人就 主动承认自己罪行的，这种情况下自白的可采性并不因为未进行权利告知而被排除。 此外，如果警察已经确定犯罪嫌疑入已经知晓其有权拒绝陈述的自由时，未进行上述 告知所获得的自白也可被法庭采纳。就连一贯对告知义务采取强硬态度的我国台湾 地区，在新近的判决中也显现出了缓和的趋势。2 0 0 3 年台湾地区最高法院在一项判 决中提出，如果检察官并非蓄意规避权利告知义务，或者在询问开始时才发现证人有 犯罪嫌疑，而未及时进行权利即将其列为被告人提起诉讼的，其因此所获得的自白， 是否具有证据能力，应权衡个案违背法定程序的情节、侵害被告人权益的种类及严重 程度、对于被告人诉讼防御上的不利程度、犯罪所生的危害或实害等情形，兼顾人权 保障及公共利益的平衡，进行审慎判断 。 2 、同步录音录像 英国警察与刑事证据法第6 0 条首次对讯问录音录像作出了规定。讯问过程 的同步录音录像可将讯问全程直观地固定下来，为法庭判断自白任意性提供了有力的 参考依据，同时可以规范警察的讯问行为。因此，越来越多的国家和地区要求除了制 作讯问笔录之外，还要对讯问全程进行同步录音录像。法国2 0 0 0 年6 月1 5 日通过的 关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律明确规定，对未成年人犯罪，在讯问 时应当进行录音录像4 。我国台湾地区刑事诉讼法第1 0 0 1 条规定，讯问被告， 应全程连续录音；必要时，并应全程连续录像。 但录音录像规则同样没有成为排除自白的绝对条件。警察与刑事证据法守则e 规定了两类不需录音录像的情形：第一类情形是对涉及特定犯罪的嫌疑人讯问。这些 犯罪包括与爱尔兰事务相关的恐怖罪行以及英国( ( 1 9 1 1 年官方保密方第1 条规定 的罪行。第二类情形在得到看守官授权的无需录音录像讯问。这类情形包括，设备故 。克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年，第2 2 1 页。 国克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年，第2 2 0 页。 林山田：刑事程序法，五南图书出版股份有限公司2 0 0 4 年版，第4 2 2 至4 2 3 页。 。陈永生： 论侦查讯问录音录像制度的保障机制，当代法学2 0 0 9 年第4 期。 l o 论自白任意性标准二、形式化查证的类型 障或没有相应设备而又不得延误讯问的情况，以及明确不会对犯罪嫌疑人提起诉讼的 情况。我国台湾地区刑事诉讼法第1 0 0 1 条第l 款则使用了更概括性的表述，即 “有急迫情况且经记明笔录者 就可不必制作录音录像。 录音录像与讯问笔录各有优缺点。录音录像其有同步性、完整性、再现性的优点 。但从英国警察与刑事证据法守则e ，我们不难发现虽然这些规定要求录音录像 的封存应当在犯罪嫌疑人在场的情况下进行，但犯罪嫌疑人无权对录音录像的内容进 行审查，对其复制过程更没有监督的权利。而对讯问笔录，犯罪嫌疑人则有审查无误 后再签字的权利。因此，讯问笔录虽然不能直接地反映讯问过程，但其被伪造、隐匿 的风险也比录音录像要小得多。所以，对于应当制作录音录像的案件中，就有可能出 现录音录像与讯问笔录不一致、录音录像丢失或未制作录音录像的情形。 对于这些问题我国台湾地区的作法较严格一些。出现上述情况，我国台湾地区原 则上认为自白不可采纳，但在2 0 0 3 年的修法过程中，增加了一项例外规定。台湾地 区刑事诉讼法1 5 8 2 条规定，经证明违反上述录音录像规定非出于恶意，且自白 系出于自由意志的，可作为证据使用。英国甚至没有形成上述推定规则，而直接适用 警察与刑事证据法第7 8 条的规定，即“在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官 据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以 后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳 。 这一规定即英国自白任意性判断中的裁量排除。 3 、其他程序保障规则 除了权利告知和同步录音录像外，各个国家和地区还存在一些特殊的程序保障规 则。如夜问讯问禁止，我国台湾地区刑事诉讼法第1 0 0 3 条规定，除符合特殊情 形外，司法警察官或司法警察不得于夜间讯问犯罪嫌疑人。英国警察与刑事证据法 规定2 4 8 , 时之内，必须保证在押嫌疑人连续8 d , 时的休息，不受讯问、旅行或来自警 察的打扰，而且除非被拘禁者本人或其适当的成年或法律代理人要求，或者符合法律 限定的特殊理由外，休息时间应在夜间，不得干扰或被迟延；原则上每隔两个小时应 当有短暂的休息，并保证普通的进餐时间。 徐美君：侦查讯问录音录像制度研究，中国刑事法杂志2 0 0 3 年第6 期。 o 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：英国刑事诉讼法( 选编) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 2 0 页。 二、形式化查证的类型 论自白任意性标准 英国还有适当在场人制度。警察与刑事证据法守则c 规定，警察如果想讯问 一位被拘留的未成年犯罪嫌疑人，无论是在警察署还是在警察署之外，必须有一位适 当的成年人在讯问现场。如果未成年人被警察拘留，羁押官应当通知适当的成年人有 关未成年人被拘留的原因以及拘留地点，并叫他来警察署。同时必须告知被拘留的未 成年人可以从适当成年人那里得到协助和建议，而且有可能的话，可以随时与适当成 年人单独会谈。除个别情况之外，未成年人无论是否被怀疑犯罪，在没有适当成年人 在场的情况下，不得对他进行询问或要求他提供并签署任何书面陈述。如果警察指控 未成年人，任何产生后果的行动都必须在适当成年人在场的情况下进行。 但上述规则都不具有排除自白的绝对效力。对于夜间讯问台湾地区不但设置了一 些特殊情况，这些情况包括：受讯问者同意、因夜间拘留逮捕到场而进行人别讯问、 经法官或检察官许可或有急迫情况的。同时，在不存在上述例外情况下，还允许公诉 机关提出自白可被采纳反证。英国对上述问题则适用裁量排除的作法。 ( 三) 分析与借鉴 严格形式化查证在美国产生有其合理基础：第一，司法能动主义。首先，司法能 动主义形成的原因之一是美国联邦最高法院拥有大陆法系国家法院所不拥有的释宪 权。米兰达判决的基础j 下是突破了传统意义上不自证其罪特权所禁止的“强迫”内 涵，将“强迫”的j 下式压力内涵扩展至非正式压力，使拘禁讯问场合纳入不自证罪特 权保障范围。其次，设置预防性规则的权力。为防止潜在的违宪危险，美国联邦最高 法院有权设置预防性规则。拘禁讯问的特殊场所加剧了犯罪嫌疑人在讯问过程中特权 遭到侵犯的危险，为避免这种情况出现，美国联邦最高法院先推定凡拘禁讯问都含有 i ： 不自证其罪特权所禁止的强迫压力，再通过口头告知权利的方式避免这种压力。第二， 陪审团制度的存在。美国刑事司法中，事实问题由陪审团作出裁判，而陪审团是由一 般民众组成的。虽然陪审团成员在开始法庭审理前会进行必要法律知识的培训，但即 使通过培训陪审团成员仍然容易受到瑕疵证据的影响、律师诉讼技巧的误导。因此， 美国刑事司法程序设计的目的之一就在于避免陪审团受到这些不利因素的影响，如非 。孙长永：侦查程序与人权，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第1 7 1 至1 7 2 页。 窜侯淑雯：司法衡平艺术与司法能动主义， 法学研究2 0 0 7 年第l 期。 1 2 论自白任意性标准二、形式化查证的类型 法证据排除程序安排在审前听证阶段、限制直接询问时使用诱导性问题等。自白作为 一项重要的证据，其对未受过职业法律训练的陪审团而言，影响是不容忽视的。如果 不实行严格的形式化查证，就意味着有更多不可靠的自白将进入法庭，陪审团受到不 当影响的风险就更大。严格形式化查证牺牲了一部分有价值的自白成为证据，同时避 免了更大的错误裁判的风险。美国自白任意性判断是权衡利弊的结果。 一般的形式化查证是建立在职业法官裁判的基础上。虽然大陆法系国家与存在着 类似于陪审制的参审制，但在实际运作过程中，参审法官必须接受职业法官的指导， 在作出裁判时只是遵从职业法官的意志，因此，在参审制下，无论参审法官人数多少， 职业法官都能控制法庭的决议。与陪审团成员相比，职业法官受不可靠自白误导的 危险性要小得多，因此排除规则设计上应当给予法官更多的自由裁量权。但与米兰达 案之前的美国自白任意性判断的缺陷相同，过度的自由裁量权将引发法官的恣意、警 察取证行为没有明确标准、犯罪嫌疑人权利难以得到有效保障。为此，应当在法官自 由裁量之外设计自白排除的刚性规则，作为保障犯罪嫌疑人权利的有效手段，防止法 官恣意。同时，过于严格的刚性规则同样将使犯罪控制与保障人权的价值失衡。一种 合理的处理方式是，将刚性规则作为保障权利的最低限度，在规则之外为法官自由裁 量留下有限的空间。 在此可能会提出一个疑问，为何同属于英美法系的英国与美国查证方式上会存在 差异? 这里首先应当明确一点，即使采取一般形式化查证，其严厉程度也因国家、地 区的不同而有差异。英国的查证方式则属于较严格的情况。这表现在为避免不可信的 自白进入法庭，而要求法院强制排除因非囡家公职人员的言行引发的不可信陈述。英 国的自白可采性规则也发生过由严格形式化查证到一般形式化查证的转变。在英国警 察部门产生初期，其执法权力主要来源于普通法。j 2 0 世纪6 0 年代颁布的一系列成法 零散地规定了一些超越普通法上的权力，但由于没有系统的程序规范，警察的执法行 为经常侵犯普通公民的合法权益。2 0 世纪7 0 至8 0 年代发生的一系警察严重侵犯人 权事件，促使国会制定一部系统规定警察权力及执法程序的法律，这就是1 9 8 4 年的 警察与刑事证据法。在这部法律中，警察讯问前的权利告知不包含不利推定内 国左卫民、周云帆：国外陪审制的比较与评析，法学评论1 9 9 5 年第3 期。 。叶秋华、李温：论1 9 8 4 年英国( 警察与刑事证据法) 的立法背景及其法律价值，河南省政法管理干部学院 学报2 0 0 8 年第6 期。 二、形式化查证的类型 】 1 1 1 论自白任意性标准 容。不利推定内容的告知是在1 9 9 4 年的刑事审判与公共秩序法中修改的。究其 原因，有研究指出在有组织犯罪、职业性犯罪、智能犯罪中，犯罪嫌疑人行使沉默权， 对犯罪的调查和追究形成了较大的障碍。除了权利告知规则改变外，英国的其他程 序保障制度都不具有排除自白的绝对效力，当在法庭上出示这些证据时，法官通常会 向陪审作出指示，以防陪审团受到误导。其实，无论是英国还是美国都走过了形式化 查证宽松化的过程，只是英国突破了严格形式化查证的底线。 比较分析的目的在于借鉴，我国自白任意性规则将面临重大修正甚至重构的现 状，而查证方式的选择将是我们考虑的首要问题。选择自白任意性查证方式，我们应 当注意以下因素：第一，扭转价值失衡的现状。我国当前非法自白的实质化查证，不 但对非法自白的限制范围狭窄，而且查证难度大，非法自白的排除往往以牺牲无辜者 的自由为代价，由此造成为惩罚犯罪而盲目放弃人权保障的结果。有些时候，甚至牺 牲人权的结果也未带到惩罚犯罪的利益，这就是错案的严重后果。因此，我们应当摈 弃实质化查证的方式。第二，侦查水平的限制。长期以来，不少学者都以我国侦查水 平低下为托词主张拒绝采纳一些国际刑事司法准则。这种观点，既无益于我国侦查水 平的提高，导致我国的侦查机关成了“被宠坏的孩子”，也将使我国刑事司法成为国 际社会责难的对象。对于我国的侦查水平现状，应当秉持制度刺激与包容的双重态度。 接受国际公约要求的人权保障机制，设置自白可采性的刚性规则正是一种的刺激手 段。第三，制度基础的相似性。从制度对比角度看，我国刑事司法制度与大陆法系国 家更具有相似性。因此，采用一般形式化查证也能为我国刑事司法改革提供更多可供 借鉴的资料。 综上所述，笔者认为我国自白任意性规则构建应采用一般形式化查证的方式。 j ： 。彭伶：不得强迫自证其罪原则研究，中国检察出版社2 0 0 9 年版，第1 0 5 页。 1 4 三、任意自白制度之权利条件 三、任意自自制度之权利条件 ( 一) 不自证其罪原则的确立 不自证其罪原则是自白任意性规则的基础。由于美国早期的自白法则以正当程序 条款为基础，所以有学者对米兰达案作出了这样的评论，