（法学理论专业论文）外资准入阶段国民待遇研究.pdf

摘要 国民待遇原则是在国际经济贸易长期实践过程中形成的一项重要法律制度。 它最早适用于国际贸易领域，解决货物过境以及入境后的待遇问题。第二次世界 大战之后，随着经济全球化和投资自由化的发展，国民待遇逐渐被纳入国际投资 领域，成为国际投资法的一项重要原则。 在传统国际投资法中，东道国享有决定外资进入领域和条件的权利，虽然有 些投资条约规定必须给予外国投资以国民待遇，但国民待遇一般只适用于外资进 入后的阶段。晚近出现的一些双边和多边投资条约中开始提出要将国民待遇扩大 适用到外资准入阶段，而且在发达国家的推动下，准入阶段国民待遇已经成为发 达国家缔结国际投资条约的普遍条款。这些条约法的实践片面有利于发达国家， 而严重地削弱了东道国对外资的传统管辖权，对国家的经济主权造成干扰，所以 当前大部分发展中国家对此尚持迟疑态度。 本文着重研究了国民待遇的法理基础，外资准入阶段国民待遇的条约法实 践，并从国家经济主权等方面探讨了实行准入阶段国民待遇应注意的问题，最后 以中国为例提出了应对准入阶段国民待遇的态度和措施。对广大发展中国家而 言，一方面应顺应投资自由化的发展趋势，逐步减少对外资不合理的限制措施， 实行全面的准入后阶段国民待遇；另一方面，应慎重对待准入阶段国民待遇，发 展中国家应坚守国家的经济主权，有条件和渐次推进外资准入阶段国民待遇。 关键词：国民待遇外资准入经济主权 a bs t r a c t t h en a t i o n a lt r e a t m e n ti sa ni m p o r t a n tl e g a ls y s t e mf o r m e di nt h e l o n gh i s t o r y o ft h e p r a c t i c e so ft h eg l o b a le c o n o m i ct r a d e i tw a s o r i g i n a l l ya p p l i e dt ot h ef i e l do fg o o d sp a s si na n do u t o ft h et e r r i t o r yo fa c o u n t r yi nt h ef i e l d so fi n t e m a t i o n a lt r a d e u n t i la f t e rt h es e c o n dw o r l d w a r ，w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m a t i o n a le c o n o m ya n d i n v e s t i g a t i o nl i b e r a l i z a t i o n ，n a t i o n a lt r e a t m e n tw a sg r a d u a l l yb r o u g h ti n t o t h ef i e l d so fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n ta n db e c o m ea ni m p o r t a n tp r i n c i p l e o fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n tl a w i nt h et r a d i t i o n a li n v e s t m e n tl e g a ls y s t e m ，t h eh o s tc o u n t r yh a st h e r i g h tt od e t e r m i n et h ea r e a sa n dc o n d i t i o n so ft h ef o r e i g ni n v e s t m e n t a l t h o u g hb a s e do nt h es o m ei n v e s t m e n tt r e a t y ，i ts h o u l dg i v et h ef o r e i g n c o u n t r yt h en a t i o n a lt r e a t m e n t t h a ti st os a yt h en a t i o n a lt r e a t m e n ti so n l y u s e di np o s t e s t a b l i s h m e n to fi n v e s t m e n t t h en e w l yp u b l i s h e dt r e a t i e s a d v o c a t et h en o t i o no ff r e ea c c e s sa n da s kf o rt h en a t i o n a lt r e a t m e n ti n f o r e i g ni n v e s t m e n ta d m i s s i o n a n dt h en a t i o n a lt r e a t m e n ti nf o r e i g n i n v e s t m e n ta d m i s s i o nh a sb e c o m et h ec o m m o nc l a u s ei nm o s to ft h e t r e a t i e st h a td e v e l o p e dc o u n t r i e sc o n c l u d e t h i sb i n do ft r e a t yp r a c t i c e w e a k e nt h ef o r e i g ni n v e s t m e n tj u r i s d i c t i o no fh o s tc o u n t r i e ss e r i o u s l ya n d i so n l yo nb e h a l fo ft h ei n t e r e s tt os o m ed e v e l o p e di n v e s t m e n te x p o r t i n g c o u n t r i e sa n ds h o u l db ep a i da t t e n t i o nt od e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h el e g a lb a s i so fn a t i o n a lt r e a t m e n ta n dt h ep r a c t i c eo fn a t i o n a l t r e a t m e n ti nf o r e i g ni n v e s t m e n ta d m i s s i o nw e r er e s e a r c h e di nt h i sp a p e r ； t h em a i np r o b l e m si nt h ep r e e s t a b l i s h m e n tn a t i o n a lt r e a t m e n tw a s d i s c u s s e db a s e do nt h en a t i o n a le c o n o m i cs o v e r e i g n t y ：a tl a s t ，t h e a t t i t u d e sa n dm e a s u r e m e n t si nc h i n aw e r e p r o p o s e d f o r f o r e i g n i n v e s t m e n ta d m i s s i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t f o rm o s td e v e l o p i n g c o u n t r i e s ，o no n eh a n d ，t h ec o u n t r i e ss h o u l dd e c r e a s et h er e s t r i c t i o n st o f o r e i g ni n v e s t m e n ta n di m p l e m e n tn a t i o n a lt r e a t m e n ta f t e rf o r e i g n i n v e s t m e n te n t e r e di n t o ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h e ys h o u l da d o p ti n v e s t m e n t l i b e r a l i z a t i o ns t e pb ys t e p ，a n di m p l e m e n tn a t i o n a lt r e a t m e n ti nf o r e i g n i n v e s t m e n ta d m i s s i o no nt h eb a s i so ft h ec o n d i t i o n sa n dp o l i c i e so ft h e o w nc o u n t r i e s n a t i o n a lt r e a t m e n t ；f o r e i g ni n v e s t m e n ta d m i s s i o n ； e c o n o m i cs o v e r e i g n t y u 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 作者签名：越羞主 日期： 磁皋选 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定， 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论 文的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复 制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编 入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 日期：鉴 上- j l 刖舌 国民待遇原则是国际经济贸易长期实践过程中形成的一项重要法律制度。它 最早适用于国际贸易领域，解决货物过境以及入境后的待遇问题。国际投资是国 际贸易发展的结果。因此，适用于国际贸易的原则大多可以移植适用于国际投资。 涉及国际投资待遇的原则主要包括不歧视、公平公正、最惠国待遇和国民待遇原 则。最惠国待遇和国民待遇是将不歧视原则具体化。在各项原则中，最惠国待遇 和国民待遇原则对国际投资有直接和重要的影响，两者中又以后者即国民待遇为 最为重要。目前通说认为国民待遇原则涉及国际投资的各个阶段和各个方面，包 括外资的进入、外商投资企业的经营、资本和投资利润的汇出等。 本文所讨论的外资国民待遇，只是就东道国应给予外资的国民待遇进行研 究。而国民待遇可以适用于国际贸易领域和国际投资领域，由于这两个领域各自 的本质和特征上的差异，国民待遇在诸多方面表现也不同。因此，有必要区分国 际贸易中的国民待遇和国际投资中的国民待遇。 外资国民待遇与国际贸易领域的国民待遇的差异主要表现在：第一，二者发 展程度和依托的法律机制不同。国际贸易领域中，国民待遇的依托机制包括国内 法、，双边和区域协定和全球性多边协定，而且这几个层次中，全球性协定具有极 为重要的作用。而国际投资领域的国民待遇的依托机制则主要是各国国内法、双 边和区域协定。国际层面的投资规范远未真正形成。这就决定了二者适用范围上 和在各自领域中所起作用上的巨大差异。第二，适用对象不同。国际贸易领域的 国民待遇传统上是给予“商品”的，而国际投资领域的国民待遇在实际上是给产 生的新的价值，而投资将资本投入运营，资本带来了新的价值，实现了增殖，增 加了社会财富的总量。第三，在各自领域中的重要性不同。贸易领域的国民待遇 主要是作为最惠国待遇的补充而发挥作用。而投资领域的国民待遇却至少和最惠 国待遇具有同等重要的作用。因为，基于市场经济所需的平等原则，东道国需要 在本国投资者与外国投资者之间、外国投资者之间都建立一种公平竞争机制。前 者需要国民待遇，后者则由最惠国待遇保证。 目前，国民待遇原则被许多国家国内法、双边投资条约及多边投资条约所采 纳。国民待遇原则在国际投资领域中的传播离不开发达国家的推动。在最早的友 好通商航海条约中，国民待遇原则就已见雏形。之后，随着经济全球化的发展和 国际经济交往的加深，作为资本输出国的发达国家为保护本国的对外投资，与发 展中国家签订了大量双边投资条约，使得国民待遇原则广为流传。大部分发展中 国家对国民待遇的态度也经历了一个渐进的从保守到认识最后到接受的过程。这 使得国民待遇原则的适用范围大大扩大。与此同时，w t o 体制下国民待遇制度的 确立更促使了这一制度的普遍适用。随着全球贸易的扩大和投资自由化趋势的发 展，国际投资领域的国民待遇原则总体上朝着外延更加宽泛的方向发展，主要体 现在市场准入方面的种种限制开始被拆除，外资在内国受到的保护逐渐加强。 外资待遇标准问题是国际投资法的核心问题，因为它不仅关系到外资在东道 国的法律地位，而且和东道国的权益密切相关。在国际投资法理论与立法上，通 常以外国投资机构的建立为准将外国投资活动，大致划分为两个阶段，即外资准 入阶段( a d m i s s i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n t ) 和外资运营阶段( o p e r a t i o no f f o r e i g ni n v e s t m e n t ) 。据此，国民待遇的适用范围主要可分为外资准入前 ( p r e - e s t a b l i s h m e n t ) 国民待遇和外资准入后( p o s t e s t a b l i s h m e n t ) 国民待遇 两大类。目前，国际上就给予外资国民待遇基本上已达成了共识，国民待遇原则 只适用于外资准入后阶段，对于在投资准入阶段实行国民待遇仍然是一个争议较 大的问题。 2 0 世纪8 0 年代，美国在和发展中国家缔结促进与保护投资的双边条约时， 要求在外资准入阶段实行国民待遇，这是当时唯一要求缔约国在准入阶段将外国 投资与内国投资同等对待的双边投资条约。此后，外资准入阶段的国民待遇就成 为美式双边投资条约的重要内容之一。发达国家较多的在条约实践中加入了准入 阶段的国民待遇，这在双边投资条约，区域性投资条约和多边投资条约中均有所 体现。 在外资准入阶段实行国民待遇原则在发达国家之间已经不存在很大异议，但 这个问题在发达国家和发展中国家之间仍然存在着斗争与妥协。对广大发展中国 家而言，外资准入阶段国民待遇仍然是一个争议较大的问题，尽管从国家主权的 原理来说，外资准入是发展中国家国内管辖事项，发展中国家完全有权决定外资 进入的范围和条件，可以自由决定国民待遇的适用范围。然而必须承认的是，国 际投资自由化已经成为股无法阻却的浪潮，就像国民待遇适用的历史演进一 样，在任何国家都有一个渐进的从保守到认识最后到接受的过程。所以，对于大 2 多数国家，尤其是发展中国家来说，对准入阶段国民待遇问题不能一味地持保守 回避的态度，而应积极应战，充分利用好这把双刃剑，为国内的经济发展做出贡 献。 目前，中国是仅次于美国的第二大吸引外商投资的国家，但就经济发展水平 而言仍然是一个发展中国家。因此，中国作为引资大国，一方面要顺应全球经济 自由化的发展趋势，不断减少对外国投资的限制，为外国投资者及其投资创造健 康、良好的投资环境；另一方面，在一定程度上又需要通过政府行为引导外资的 投入并对其实施某种程度的管制，以保护和鼓励国内产业的发展。现阶段，外资 准入阶段国民待遇对于中国而言仍然是一个比较敏感的问题。对国际上有关外资 准入阶段国民待遇问题的深入研究能对中国参与区域性和双边自由贸易协定起 到积极的借鉴作用，为中国在未来的多边投资立法中争取到主动地位，从而对中 国经济的发展起到推动作用。 第一章外资准入阶段国民待遇的法理依据 一、外资准入阶段国民待遇概述 ( 一) 传统国民待遇的概念及其演进 国民待遇是传统国际法上关于外国人待遇的一种标准，其基本含义是指一国 给予外国人和本国人以相同的待遇，即在同样条件下外国人和本国国民享有的权 利和承担的义务相同。 国民待遇原则实施的历史，大致经历了三个阶段：第一阶段，无条件国民待 遇阶段。在法国资产阶级革命的高潮中，1 7 8 9 年发表的人权宣言针对欧洲 的封建统治，以自由、平等原则为指导，并在国内法中把国民待遇原则扩展到外 国人在法国的民事权利上，实行了无条件国民待遇原则。第二阶段，以互惠为条 件的国民待遇阶段。当资产阶级逐渐稳固了自己的统治之后，发现无条件国民待 遇原则有时会被外国人占了便宜，不利于本国人民事权力的行使，于是，又是法 国率先在1 8 0 4 年的法国民法典中，提出了以互惠为条件的国民待遇原则。 该法典第l l 条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享 有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。 之后，欧洲许多国家竞 相仿效。第三阶段，以国际法为依据的国民待遇阶段。进入二十世纪以来，发达 市场经济国家为维护本国人在外国的权利，限制外国人在本国的权利，一般都规 定外国人在本国只在某些方面享有国民待遇。 国民待遇具有以下两个特征： 第一，国民待遇实施大多依据互惠原则，不存在无条件的国民待遇。也就是 说，内国给予外国人国民待遇，要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民 待遇为条件，两国相互在民商事领域中给予对方国民以一定的对等的民商事权利 和待遇。国民待遇原则的本质是一种缔约双方通过约定而创设的权利义务关 系，因此，它并不构成国际习惯法。即使是多边协议中的国民待遇条款，都在不 同程度上赋予了缔约方不适用国民待遇条款的自由。 张庆麟：论当代国际投资法中的国民待遇，珞珈法学论坛( 第1 卷) ，武汉大学 | l 版社2 0 0 0 年，第 1 8 1 页。 赵维田：w t o 不歧视规则的新发展一论 有关“不歧视”的规定，政法论坛第2 0 卷第4 期，第2 3 页。 4 第二，国民待遇原则的授予具有一定的自由度。虽然就一般原则而言，依照 国民待遇原则，外国人应当与内国人具有相同的民事权利地位，但这绝不是意味 着外国人在内国与内国人享有完全相同的民事权利。而且，还表现在国际经济交 往中，不同的国内法律和法规对国民待遇原则有着形形色色的限制。一般说来， 发达国家限制少些，发展中国家限制多些。即使是发达市场经济国家，如果全面 研究了其法规中的限制条款，也令人咋舌。总之，无论是过去的关贸总协定的缔 约方还是现在的世贸组织成员方，从发达国家到发展中国家，国民待遇的实施度 是很不相同的。国际法允许各国对国民待遇的适用范围享有一定的裁量权，即意 味着主权国家根据本国特定利益的需要，自行决定在何领域适用该项待遇。而且 各国在已适用国民待遇制度的领域内，仍可依据该国具体风俗习惯及经济利益规 定若干使用国民待遇的例外，公共秩序和国家基本安全是公认的例外。 最早将国民待遇原则适用于国际贸易与投资领域的国家是美国，美国通过与 其它国家签订友好通商航海条约，( f r i e n d s h i pc o m m e r c ea n dn a v i g a t i o n t r e a t i e s ，简称f c n ) 使得国民待遇广为传播。圆例如，1 9 5 3 年4 月2 日美国 与日本签订的日美友好通商航海条约就对国民待遇的含义做出了解释：“国 民待遇一词应指在缔约国一方领土内所给予的待遇，不低于该方的国民、公民、 产品、船舶或其他物品在相同的情形下所给予的待遇。 之后，随着发达国家 私人在国际范围内的实践，国民待遇的含义逐渐丰富，适用范围日渐广泛，国民 待遇逐步从民事领域拓展到经济领域，并成为国际经济法的一项重要制度。 国民待遇原则的演变史向我们展示：它是从民事领域向经济领域逐步拓展 的。在经济领域，它也经历了一个从产品贸易到服务贸易再到投资领域的国民待 遇的推进过程。将国民待遇原则适用于国际投资领域，就构成了外资国民待遇， 它主要解决外国投资者及其投资在东道国的法律地位、法律权利以及法律保护等 问题。迄今为止，国民待遇原则已经成为大多数国家普遍承认和接受的外资待遇 标准。 。余劲松：( 研究，法学评论2 0 0 1 第2 期，第1 0 1 页。 。王贵国：国际投资法，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 1 页。 江平、王家福：民商法学大辞书，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 8 页 5 ( 二) 外资准入阶段国民待遇的涵义 外资待遇又称国际投资者待遇，是指外国投资者及其投资在东道国从事投资 活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的法律地位、权 利义务的标准，投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下国家征用 投资财产时的补偿标准等。世界各国的外资立法及国际有关协议和条约都始终 围绕着外资待遇问题，可以说外资待遇是所有外资法律、协定和条约的核心。 外资准入阶段国民待遇指东道国给予外国投资者在投资的设立方面不低于 本国投资者的待遇。具体包括在投资设立的条件和投资进入的领域上享有和本国 投资者同等的待遇。在国际投资立法实践中，对于“外国投资者 这一概念的理 解有狭义和广义之分。狭义理解的依据是国籍，拥有外国国籍的投资者及其投资 可以享受东道国给予的国民待遇。现实情况是外商投资企业一般都被授予东道国 国籍，这意味着它将不能享受外资国民待遇，但同时它们还受东道国外资法调整， 又无法享受东道国国民待遇。所以广义理解较为合理，它不仅考虑东道国的国籍， 还考虑实际控制因素，看控股权是掌握在本国人还是外国人手中来进行判断。同 理“国民_ 词也应做广义理解。 一般而言，国民待遇是给予外国投资的。然而，如何界定“外国投资 ，在 理论上尚未达成完全一致的认识，但对于“外国投资”包含外国投资者、外国资 本和在东道国的投资，而不是外商投资企业则达成了共识。外商投资企业是具有 东道国国籍的法人或非法人的经济组织，它们本身就为东道国国民，根本就不存 在对它们适用国民待遇的问题，所以对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的 提法，外商投资企业只不过是个外壳，用于承载外商投资者的投资及其由此而生 的权利和义务。因此我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商 投资者及其投资，而非外商投资企业。 随之而来的是外国投资者、外国资本和投资行为的界定问题。所谓外国投资 者，是指不具有东道国国籍的外国自然人、法人与非法人经济实体，一般根据其 国籍来界定。当投资者为自然人时，外国投资者是指根据东道国的国籍法，没有 取得东道国国籍，并且在投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的 人。当投资者是法人时，成立地( 注册地) 标准和住所地标准是两个常用的判断法 。慕亚平：国际投资的法律制度，广东人民出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页。 6 人国籍的标准，实际控制原则也被一些国家所采用。通常情况下，判断自然人与 法人的国籍都是依据东道国法律来进行的。在此问题上，我国的外资立法存在例 外情况：在我国，香港、澳门、台湾的自然人、法人与非法人经济实体虽然不具 有外国国籍，但其赴大陆投资者被视为外国投资者，享受外国投资者的待遇。出 现这种情况是因为我国特殊的历史、政治条件所致，也是为满足我国吸收外资的 需要。 关于外国资本的界定，一般来说有三种标准：第一，资本所有者标准。即凡 非东道国国籍的自然人、法人、非法人实体所有的资本均属外国资本，有些国家 也会将本国内其他法域或地区投资者所有的资本视为外资，如我国；第二，资本 的来源地标准。即将来源于东道国境外的资本视为外资，而不问资本的所有者是 否为外国人；第三，混合标准。即兼采资本的所有者标准和资本来源地标准来判 断是否属于外国资本，只有同时符合了这两项标准的资本方可视为外资。 外国资本的形式多种多样，包括：动产和不动产，以及所有物权，如抵押权、 质权、用益权和类似权利；公司股份、股票和其它形式的参股；债权和所有具有 经济价值的行为请求权；版权、工业产权、专有技术和商誉；特许权，包括勘探、 开采和开发自然资源的特许权；用于再投资的收益等。 关于投资行为，国际投资法一般只强调国际直接投资行为，直接投资是指伴 有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经 营管理有较大的控制权。在投资行为的具体形式方面，主要包括：第一，组织、 控制、经营、维护和处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其 他设施；第二，制定、履行和执行合同；第三，取得、使用、保护和处置所有各 类财产，包括工业产权和知识产权、借入资金、购买和发行股票、购买和出售外 汇；第四，雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工等。各 国会根据投资协议的不同目的而采用或宽或窄的范围。意欲促进投资自由化的发 达国家一般会主张采用较为宽广的投资定义，而更多的考虑国内发展承受能力的 发展中国家会主张较为狭窄的投资定义以便于东道国的控制。 世界经济一体化要求投资自由化，投资自由化要求对外资实行国民待遇。虽 然对外资实行国民待遇并没有成为普遍的国际实践，但绝大多数发达国家和少数 发展中国家已对外资实行了国民待遇。虽然对国民待遇在宏观管理方面还有不少 7 限制，但在外资运营阶段，国民待遇已成为一项原则。因此，对外资准入实行国 民待遇决定着国际投资自由化进程。外资准入是国际直接投资自由化的重要体 现，它是指东道国允许外资进入的自由程度即东道国在哪些领域允许外资进入， 接受何种外资，外资进入应符合的条件等。国际投资自由化就是要逐步在世界范 围内消除人为的政策障碍，建立一套必要的竞争、监督、管理机制和规则，在最 大程度上保障国际市场的畅通，达到全球资源的合理、优化配置和最佳的经济效 益。外资待遇是前提和基础，外资准入是外资待遇的具体体现。国民待遇是外 资准入对宽松投资环境要求的应有之义。 在国际投资法理论与立法上，通常以外国投资机构的建立为准，将外国投资 活动大致分为两个阶段，即外资准入阶段和外资运营阶段。据此，外资国民待遇 的适用范围主要可分为准入前和准入后国民待遇两大类。有的国内学者进一步将 准入前的国民待遇划分为有限的准入前国民待遇和全面的准入前国民待遇。有限 的准入前国民待遇是指把国民待遇扩展到准入前阶段，但东道国仍然在准入的程 度和条件上保留一定的控制权。这种方式适合于希望以渐进方式实现自由化的国 家。全面的准入前的国民待遇是指东道国原则上承诺给予准入前国民待遇，只在 例外清单上列出不适用于国民待遇的产业和部门，提倡投资自由化的国家往往采 用这种方式。 二、外资准入阶段国民待遇的法理依据 国民待遇原则能够得到国际社会公认，并在国际法中予以广泛地确定，有其 深刻的法理学渊源。它是人人平等的人权思想、法哲学公平正义原则、国际法互 相尊重主权原则和民商法平等互利原则的综合体现。一般认为，国民待遇原则是 基于人人平等和自由的人文思想以及人类社会长期共存的需要。 外资国民待遇是东道国给予外商投资的一种待遇标准。从形式上看它是一个 法律问题，其要解决的是外资在东道国的法律地位问题。外资国民待遇同样有着 自己的法理基础。 ( 一) 国民待遇原则与平等 。卢炯星：中国外商投资法研究，法律 i 版社2 0 0 1 年版，第1 3 2 页。 。徐箐：加入w t o 与我国外资法的完善，载法学2 0 0 1 年第l 期，第6 7 页。 余劲松： 中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题，载国际法学2 0 0 5 年第2 期，第1 4 页。 国余劲松主编：国际经济法问题专论 ，武汉大学出版社2 0 0 3 年4 月第l 版，第3 3 2 - 3 3 4 页。 8 人类平等意识的根源在于人渴望得到尊重和摆脱别人的统治。平等要求每 个人，作为社会的一分子，都能享有作为其自身或因其所从事的行为而应该享有 的权利。世界人权宣言第1 条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平 等。 第2 条进一步规定“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分 种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出 生或其他身份等任何区别，并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的 或者国际的地位之不同而有所区别。即是对平等的一种反映和要求。“在同类 的人们所组成的社会中，大家就应享有平等的权利。 这是平等思想的起源， 反映了人们的一种本能的愿望。“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这 些共同点所及的范围内，他们是平等的。 国民待遇原则的理论基础是“人人平等，这也得到了国际社会的普遍认可。 平等包括人的尊严平等，地位平等，权利平等。平等反对任何形式的等级制度以 及与之相伴的身份特权、财产特权和精神特权等各种特权。对于国际层面而言， 一个国家能否将其另一国家的国民视为本国国民来看待，也体现着平等的法理思 想。有人认为，平等是基于国籍这一“共同点”，不同国籍的国民不具备此共同 点。但可以看出不同国家的国民国籍不同，确实在此方面无“共同点 ，那么在 此“点 ( 国籍) 所及的范围内，不同国家之国民确实不平等。但生存权、发展权 是人之存在并且还将继续存在的根本保障。各国国民在享有生存权和发展权方面 是平等的。 在国际社会大家庭中，成员之间经济往来是普遍存在的，而且有着悠久的历 史。成员之间的贸易与投资等民事权利正是生存权与发展权的具体实现形式。如 今，国际社会大家庭的联系日益紧密，在民事领域中相互让步以便减少摩擦是各 国经济发展的前提条件。而国民待遇原则成为国际经济往来的基本原则之一就是 因为它满足了国际社会物质生活条件发展的需要。 外资国民待遇的法理根源即在于平等原则的要求。因为虽然国籍是国家区分 美 博登海默著：法理学一法律哲学和方法，张智仁译，一 ：海人民出版社1 9 9 2 年2 月第l 版，第2 6 9 页。 圆国际人权法教程项目组编写： ，载国际法学2 0 0 5 第2 期，第l 页 1 7 定国民待遇原则在缔约国适用，除非缔约国明确规定不适用于国民待遇的例外情 况。在该协议中，这些例外长达四页之多。这种在附件中的例外和保留不仅能够 增强法律与政策的透明度，而且能够使缔约国保持一定的灵活性、维护国家的经 济主权。 二、区域性投资条约中的外资准入阶段国民待遇 ( 一) 北美自由贸易协定( n a f ，i i a ) 1 9 9 2 年达成的北美自由贸易协定( n a f t a ) 可以说是美式双边投资保护协 定样本的翻版和改进。在n a f t a 第十一章所规定的各项义务中，实施非歧视性 待遇是一项基本义务。它要求作为n a f t a 缔约方的每一东道国给予来自其他缔约 国的投资者及其投资以国民待遇、最惠国待遇和符合国际法的最低待遇标准。 n a f t a 第1 1 章在投资条款的内容方面不仅对当今美国签订的自由贸易协定，产 生了巨大的影响，也为未来的国际投资立法提供了一个发展的“定势模式。 国民待遇条款是n a f t a 的重要内容，其具体规定如下： n a f t a 第1 1 0 2 条第1 款规定，每一成员方应给予另一成员方的投资者的 待遇，不得低于其在相同情况下给予其本国投资者在投资的设立、取得、扩展、 管理、经营、销售或其他处置等方面的待遇。 ， 第1 1 0 2 条第2 款规定，每一成员方应给予另一成员方投资者的投资的待 遇，不得低于其在相同情况下给予其本国投资者的投资在投资的设立、取得、扩 展、管理经营、销售或其他处置等方面的待遇。 第1 1 0 2 条第3 款规定，成员方根据第l 款和第2 款给予的待遇是指， 涉及到州或省，待遇不得低于州或省在相同情况下给予一成员方的投资者及投资 最优惠的待遇。 此外，n a f t a 第1 1 0 8 条采用“否定式清单 的方式规定了对1 1 0 2 条的保 留和例外。根据该条规定，在附录一或附录三所列的产业中，成员方已经实施了 与协议不相符的措施，这些措施可作为第11 0 2 条的例外。在附录二所列的产业 中，成员方仍然可以维持协议生效之前就己实施的措施，但不得增加新的与国民 待遇义务不相符合的措施。 。陈安主编： 国际经济法学( 第二版) ，北京大学h 版社2 0 0 1 年版，第2 7 2 页。 。魏卿：n a f t 对当前美国自由贸易协定投资条款的影响，载河北法学 2 0 0 5 年第2 期，第1 1 8 页。 1 8 由以上规定可以看出，n a f t a 的投资规则在两个方面更加前进了一步。 第一，n a f t a 规定的各项待遇，特别是国民待遇和最惠国待遇，在原则上适用 于投资的各个层面，包括开业、扩张、管理、经营以及销售或者投资的其他处置。 将投资待遇从通常意义上的开业后阶段，扩展到了开业前阶段，覆盖了投资活动 的整个过程。在当今国际投资立法实践中，多作为东道国的发展中国家往往强烈 地反对在开业前阶段对外国投资者及其投资实施国民待遇。可见，在有墨西哥这 样一个发展中国家参加的n a f t a 中，美国和加拿大作为发达国家为达到在更加广 的范围内实施上述待遇的目的，做出了多大的努力。 第二，所有的这些国民待遇不仅在协定缔约各方的中央政府一层加以实施， 而且作为地方一级的省或州政府也要保障其执行。这在纵的方向加大了投资待遇 的适用范围。这种高标准的待遇要求使美、加、墨三国在投资方面从理论上不存 在什么实质性差别。 美国和加拿大因为本身的投资体制就已经极为开放，两国的保留清单较短， 美国最重要的例外是海运业，而加拿大主要是文化产业。与美国和加拿大不同， 墨西哥的例外清单要长得多，主要包括能源业、制造业以及根据本国宪法必须由 其政府控制的产业。墨西哥作为n a f t a 缔约国中唯一一个发展中国家，要接受如 此高标准的待遇要求是需要极大勇气和挑战精神的。作为发展中国家的墨西哥通 过谈判在附件中作了长达一百页的保留和例外，可见n a f t a 中的国民待遇也是打 了一定折扣的。 墨西哥曾经一度主张外国投资者及其投资应受东道国国内法律约束，反对外 国在任何情况下以外交手段干预其投资者与东道国之间的争端。从2 0 世纪8 0 年代后期开始，墨西哥出现了严重的金融债务危机，本国经济对外国资本的依赖 程度加深，使得墨西哥对外国投资的态度发生了重大变化，逐步放开了对外国投 资的限制。1 9 9 3 年，墨西哥制定了外国投资法，通过这一法律它不仅放开了 对于外国投资的限制，而且还完善了对外国投资的保障机制。墨西哥的经验揭示， 发展中国家的外资政策和法律制度不是一成不变的，而影响这种变化的决定性因 素是国家经济发展的实际需要。 n a f t a 是2 0 世纪9 0 年代出现的一个非常重要的区域性多边自由贸易协定。 。叶兴平： 对多边国际投资立法的影响，载深圳大学学报2 0 0 2 年第3 期，第 3 0 3 l 页。 1 9 n a f t a 的投资规则具有高度自由化的特征，在某种程度上代表了区域投资自由化 规则的发展方向。n a f t a 最显著的特点是采取将国民待遇贯彻于外资准入阶段的 高度自由化模式。从n a f t a 关于外资准入的规定可以看出，n a f t a 照搬了美式双 边投资条约的投资待遇规则。因而，n a f t a 被西方学者视为多边投资自由化的有 代表性的立法。 ( 二) ，载河海大学学报2 0 0 1 年第3 期，第3 页。 囝魏国君：国际经济法学，北京大学出版社2 0 0 3 版，第2 2 0 页。 2 0 实际上，对于国内立法与投资条约之间的关系是应当予以注意的。许多发展 中国家立法对外国投资予以各种限制。因此，条约规定的国民待遇条款无论怎样 没有限制，至多也只能扩及到国内投资法规所未涉及的事项，如果投资法规予以 限制，则以国内法为主，条约中有明文规定的除外。可见，亚太经合组织投资 原则的规定是可取的，它照顾了各方的观点。 然而，为了实现贸易与投资的自由化，亚太经合组织不是采取条约等有强制 约束力的形式，而是选择了以成员经济体自愿单边行动为基础的、独特的协调自 由化机制。在既定的合作目标和时间表的框架内，由a p e c 各成员根据各自的不同 情况，单方面地、自主自愿地采取单边自由化行动，削减关税和非关税壁垒，推 动贸易与投资自由化。因此，其条款在法律上不具有约束力，这使得准入前国民 待遇的实施大打折扣。 三、多边投资条约中的外资准入阶段国民待遇 ( 一) 多边投资协定( m a i ) 国际社会多年来一直未放弃确立具有普遍约束力的国际投资实体法的努力。 1 9 9 5 年到1 9 9 8 年，主要资本输出国进行了一次缔结综合性多边投资条约的尝试。 虽然三年的艰苦谈判的结果只是起草了一个多边投资协定草案，但从草案一系 列关于自由的投资准入、强有力的投资保护和全面高效的争端解决程序的核心规 则来看，该草案堪称是迄今为止最高水平的多边投资条约文本，因此具有极高 的研究价值。 由经济合作与发展组织起草并组织谈判的多边投资协定( m a i ) 全面提高了投资保护的待遇标准。这种提高主要体现在市场准入、具体领域内的 非歧视性待遇两个方面。 m a i 草案第三条有关国民待遇的规定是：“任何缔约方应给予来自另一缔约 方的投资者及其投资不低于它在类似情形下给予本国的投资者及其投资在投资 的设立、获得、扩大、经营、管理、维持、使用、享有、出售以及其他方式处置 资产的待遇。”这种将国民待遇原则扩大适用到外资进入前后各个阶段的立法方 式充分反映了多边投资协议谈判方对美国谈判意图和对美式双边投资条约实践 的迎合。这也是美国积极支持多边投资协议谈判的一个重要原因，即力图通过一 。余劲松：国际投资法，法律出版社1 9 9 4 版，第2 5 6 页。 。刘笋：国际投资保护的国际法制： ，法律出版社2 0 0 3 版，第7 1 页。 2 1 个多边条约达到美式双边投资条约不能达到的目的促使全球范围内各国都 做出外资准入阶段国民待遇的承诺。根据m a i 第3 条第1 、2 、3 款的规定，在外 资准入方面，m a i 把给予外国投资和投资者待遇扩大到投资设立阶段，而不仅仅 限于投资设业后的经营运作阶段。这意味着，m a i 成员国不仅要保障已经在本国 境内设业的外国投资者及其投资享有不低于东道国当地投资者和投资在相同情 况下享有的待遇。而且，除少数例外，只要某一部门或领域对本国投资者开放，就 必须对外国投资者开放，这实际上要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权 力，实质上就等于无条件的开放国内市场。 在国民待遇的例外方面，草案规定，成员国可以基于公共秩序和国家安全对 国民待遇作出保留，但这种保留不能滥用。同时，草案采用了停止条款和回转条 款来限制例外规定。根据停止条款，成员国在m a i 实施之后，不得增加新的例外； 根据回转条款，成员国要逐步减少乃至最终取消所有的保留。 m a i 高度的国民待遇标准无疑彻底否定了东道国的外资管辖权，因此，经合 组织议定m a i 的消息一经向外透露就在世界上引起一片抗议之声，最终导致m a i 的流产。因为m a i 的诸多投资自由化的特性，它在一定程度上代表了国际投资 规范发展的最新动向和趋势。从完善国际投资规则、促进国际投资自由化的角 度看，其对国际投资法律体制的国民待遇制度向更完善的方向发展，无疑具有一 定的积极推动作用。 ( 二) ，法律出版社2 0 0 3 版，第4 9 页 投资的促进、保护和待遇。 第l o 条第1 款规定各缔约国应鼓励来自于他缔约国的投资者进行投资，并 为其制造稳定、公平、有利和透明的条件。此类条件应包括承诺在所有时间给予 他缔约国投资者之投资以公平、公正的待遇。他缔约国投资者之投资应受到最及 时的保护、得到安全；任何缔约国均不得以任何方法通过不合理或歧视性的手段 影响他缔约国投资者管理、经营、使用、享有、出让投资的权利。无论在何种情 况下，他缔约国投资者之投资均不应受到低于包括条约法在内的国际法要求的标 准。 第1 0 条第2 款是关于非歧视性原则的规定。对于已经设立的投资，各缔约 国毫无疑问应当给予他缔约国的投资者以国民待遇或最惠国待遇，以其中更优惠 的待遇为准；而对于投资的设立，第2 款和第3 款规定各缔约国应尽最大努力 ( b e s te f f o r t ) 给予其他缔约国的投资者不低于其给予本国投资者或任何其他缔 约国或任何第三国的待遇，以其中最优惠的待遇为准。 第5 款和第6 款又进一步规定，对于投资的设立，各缔约国应竭力 ( e n d e a v o r ) 将第3 款所述之待遇的例外限制在最低限度内，并应逐步取消现行的 影响其他缔约国投资者的限制，各缔约国承诺对于第3 款所述之待遇不得提出新 的例外。 可见，对于准入阶段国民待遇的适用，条约采用的都是“尽最大努力或“竭 力 等不具备法律约束力的字眼。实际上，能源宪章条约是各缔约方相互妥 协所达成的一个折衷方案。因此，根据该方案，缔约国不承担给予准入前国民待 遇的条约法义务。 通过对以上双边投资条约、区域性投资条约和多边投资立法的简要分析，可 以看出国民待遇已随着投资自由化浪潮得到了很大程度的发展。可以说美式双边 投资条约开创了将国民待遇原则适用于外资准入阶段的先河，之后出现的 n a f t a 、m a i 、e c t 等都借鉴了某些美式双边投资条约的实践。这些投资条约反应 出以下三个问题： 第一，在外资准入阶段实行国民待遇只是以美国为首的一小部分国家的做法， 并没有得到世界绝大多数国家的认可。体现了作为主要资本输出国的发达国家追 求高标准投资自由化的要求。主导者是发达国家，参与者也以发达国家为主。发 2 3 达国家经济实力雄厚，有较强的国际竞争力，实行准入阶段国民待遇对发达国家 来说是极为有利的。 第二，国民待遇在许多国际投资立法中还处于“软法义务”地位，缔约国可以 就是否接受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限 制。同时，也存在将国民待遇原则与最惠国待遇原则