（法学专业论文）合意的公正——对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考.pdf

中文摘要 辩诉协商制度是一项具备极高诉讼效率与强调个人权利保障的 刑事诉讼制度，它的确立，是现代刑事司法领域最具影响力的变革之 一。其萌芽产生于一百多年前，当时的美利坚合众国检察官们就开始 愿意以一种交易的方式说服被告人承认某项指控，以打赢那些不是很 有把握的官司。至2 0 世纪6 0 年代，务实的美国土壤使这项制度得以 迅速发展。1 9 7 0 年，美国联邦最高法院对辩诉协商制度正式认可并 确立合法地位。截止至2 0 世纪9 0 年代，美国刑事司法实践中对辩诉 协商制度的使用率已近九成。在刑事司法上具有职权主义传统的德国 亦在2 0 世纪7 0 年代开始尝试辩诉协商制度的适用，经过多年的实践 发展，终于在1 9 9 1 年，德国最高法院正式确定了辩诉协商制度的基 本原则。与美国自然源生与德国的实践发展不同，意大利的辩诉协商 制度采取的是一种程序改造的“移植”方式，即直接以美国制度为模 板予以设置，但却可能因为水土不服而显得有些发育不良。 辩诉协商制度作为一种能提高诉讼效率降低诉讼风险的符合实 用主义哲学的制度，已经受到越来越多国家的司法关注。本文通过对 美、德、意三国辩诉协商制度的比较分析，剖析辩诉协商制度的价值 理念及内核，并针对我国司法实践的现状，运用分析、辩证、比较研 究等科学方法，对辩诉协商制度在我国的适用进行了可行性探讨。 关键词：辩诉协商；司法负担；对抗式诉讼 a b s t r a c t p l e a b a r g a i n i n gs y s t e mp o s s e s s e sh i g hl a w s u i te f f i c i e n c ya n d e m p h a s i z e so ne n s u r i n gi n d i v i d u a lr i g h t s i ti so n eo ft h em o s ti n f l u e n t i a l r e f o r m si nm o d e r nc r i m i n a lj u d i c a t u r e a b o u to n eh u n d r e dy e a r sa g o ，i n o r d e rt ow i na nu n s u r el a w s u i t ，p r o c u r a t o r si nt h eu n i t e ds t a t e sb e g a nt o p e r s u a d et h ed e f e n d a n t st op l e a dg u i l t yi naw a yo fb a r g a i n i n g p l e a b a r g a i n i n gs y s t e md e v e l o p sr a p i d l yi n19 6 0 s i n19 7 0 ，t h eu n i t e ds t a t e s f e d e r a lc o u r t h o u s ea u t h o r i z e dt h e l e g a ls t a t u so f p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m u pu n t i l 19 9 0 s ，n e a r l y9 0 o ft h eu n i t e ds t a t e sc r i m i n a lj u d i c a t u r e a p p l i e dp l e ab a r g a i n i n gs y s t e m b e i n ga no f f i c i a ls y s t e mo r i e n t e d c o u n t r y i nc r i m i n a l j u d i c a t u r e ，g e r m a n ya t t e m p t e d t o a p p l yp l e a b a r g a i n i n gs y s t e m i n 19 7 0 s a f t e r m a n yy e a r s o fr e f o r ma n d d e v e l o p m e n t ，i n19 91 ，t h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fp l e ab a r g a i n i n g s y s t e mh a db e e nc o n f i r m e do f f i c i a l l yb yt h es u p r e m ec o u r to fg e r m a n y d i f f e r sf r o mt h eu n i t e ds t a t e sa n dg e r m a n y , t h ep l e ab a r g a i n i n gs y s t e m i n i t a l ya p p l i e st h ew a yo f t r a n s p l a n t i n g ”，i e ，f o l l o w i n gt h ep l e a b a r g a i n i n gs y s t e mo ft h eu n i t e ds t a t e sw i t h o u tp r o c e e d i n gf r o mi t so w n n a t i o n a lc o n d i t i o n s p l e a b a r g a i n i n gs y s t e m n o t o n l y i n c r e a s e st h e e f f i c i e n c y o f l i t i g a t i o na n dr e d u c e st h er i s kb u ta l s of u l f i l l st h ep r a c t i c a lp h i l o s o p h y m o r ea n dm o r ec o u n t r i e sp a i dc l o s ea t t e n t i o nt ot h i ss y s t e m b a s e do nt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fa m e r i c a ，g e r m a n ya n di t a l y sp l e ab a r g a i n i n g i i s y s t e m ，t h i st h e s i sa n a l y s e si t sv a l u e sa n dc o r e a i m i n ga tt h ep r a c t i c eo f l a w s u i ta th o m e ，t h ea u t h o re m p l o y st h em e t h o d so f d i a l e c t i c s ，a n a l y s i s a n dc o m p a r i s o nt oa n a l y z et h ea p p l i c a t i o nf e a s i b i l i t yo fp l e ab a r g a i n i n g s y s t e mi nc h i n a k e yw o r d s ：p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m ；j u d i c i a lb u r d e n ；a d v e r s a r yt r i a l s y s t e m i i i 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 己l 喜 ji 口 自人类社会产生起，犯罪行为便伴生而来。现代经济的高速发展 与社会生活的多样性，使犯罪行为在呈几何式催生的同时亦开始具备 疑难化、复杂化的趋势，虽然针对犯罪的侦破手段随着科技的进步不 断地向系统、专业化方向进化，但目前为止，尚不能完全适应犯罪的 发展速度，特别是对高智商、集团化、专业化犯罪的有效证据取得越 发艰难。疑罪从无原则、沉默权制度、非法证据排除制度的产生与完 善，捍卫了人权，完善了法制，在加强辩护方对抗力的同时，又对公 诉方指控犯罪的有效证据提出了更高的要求。这些无形加剧的司法成 本，使得本就以资源高消耗著称的刑事诉讼制度面对井喷式激增的犯 罪数量更显得力不从心，而增长缓慢的有限司法资源对此仅是杯水车 薪，这直接导致了司法效率的大幅降低与诉讼风险的迅速增大，司法负 担已经成为所有法律人不得不面对的头号难题。基于此，绝对正义的 价值观陷入了难以实现的尴尬境地。迟到的正义即是非正义。如何才 能在保障公正的情况下最大化地提高诉讼效率，已经成为当前我国法 学理论界和司法实务界共同关心和研讨的现实课题。 在西方发达国家中，有一项称之为“辩诉协商”的特别制度：在 公正与效率的激烈碰撞下，契约机制的引入使得一种能在有限司法资 源下最大效率打击犯罪的诉讼制度得以产生，公正，开始以一种合意 的形式呈现。虽然西方法学界对该制度的存废之争从其诞生之日起就 不曾停息，且异常激烈，虽然在我国的法学界，对该制度一直持谨慎 追求绝对真相的正义。 法彦。( 英) 威廉格拉德斯。 硕士学位论文 观望的态度( 有不少学者都对其进行过介绍评析，但很少有结合我国 司法实践进行深入研究) ，然而，不可否认的是，这种强调效率的制 度在当今两大法系的主要国家中都能长期存在并旺盛发展，足以证明 其在司法实务界具备难以想象的生命力。 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 第一章辩诉协商制度的起源与演进 第一节辩诉协商制度的概念及现状 辩诉协商制度( p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m ) ，是指在刑事诉讼的 过程中，控诉方与辩护方针对被指控被告人的定罪量刑问题进行协商 并达成合意，这种合意的形成基本来自于控辩双方的自愿和真实意思 表示。一方面，辩护方必须作出承认被告人有罪的认罪承诺，而另一 方面，控诉方基于该有罪承诺做出降低指控强度( 如减少罪名数量， 降低罪名重量) ，建议从轻处罚的承诺，当辩诉双方达成合意后，共 同将所合意的结果呈报给法官，由法官在充分参考协议内容后做出裁 判的程序。二战结束后，西方发达国家如德、意、英、加等国均在 本国刑事诉讼中对辩诉协商制度进行了不同程度各具特色的司法实 践，并最终通过立法将本国的辩诉协商制度予以确立，辩诉协商制度 开始在世界范围内发展。 一 一、辩诉协商制度在美国的“源生 1 9 世纪中叶，蓬勃发展的美国经济使得刑事犯罪率大幅度飞升， 在司法资源有限性与司法负担日益增加的双重压力下，检察官在刑事 诉讼中遇到没有把握胜诉的案件时，并不介意通过交易的方式说服被 告人做认罪供述，以避开冗长繁杂的陪审团审判制度，使得案件能够 尽快了结。虽然饱受争议，又没有得到法律的认可，但时至2 0 世纪 6 0 年代，在美国的务实主义哲学风格下，这种独特的结案方式在全 指起诉时所指控罪名的轻重程度。 王兆鹏刑事被告的宪法权利 m 】台北：台湾元照出版公司，1 9 9 9 ：2 5 又参见g e o r g e f is h e r p l e ab a r g a i n i n gst r i u m p h j 】y a l el 。v 0 1 10 9 2 0 0 0 ：8 5 7 自然产生，起源产生。 硕士学位论文 美境内得以广泛适用。 1 9 7 0 年美国联邦最高法院在“布雷迪诉美利坚合众国 一案中 正式确定了辩诉协商制度的合法地位。“只要遵循某些程序，辩诉协 商就是合宪的”。这一判决彻底结束了辩诉交易制度在美国的非法 历史。美国联邦最高法院认为，要接受以辩诉协商为基础的认罪承诺， 就必须遵循“自愿 、“理智”的评价标准，即要求法官必须确信被告 人在选择认罪承诺前明白指控的内容、性质和对权利的放弃，以及认 罪后所承担的后果，是真实意思表示下的答辩。紧随其后于1 9 7 4 年 修订实施的美联邦刑事诉讼规则，更是以成文法的形式将辩诉协商的 诉讼模式制度化。 虽然辩诉协商制度从起产生开始就备受攻击，却能在屡受非议下 日益茁壮。据统计，在目前美国司法实践中，通过辩诉协商制度结 案的刑事案件已经超过了9 0 。以纽约市为例，该市1 9 9 0 年因犯重 罪被逮捕11 8 0 0 0 人次中，仅有4 0 0 0 人次按照正常程序开庭审判，其 他人次中，有6 4 0 0 0 人次在侦查阶段就以辩诉协商处理，有5 4 0 0 0 人 次以辩诉协商结案，另5 0 0 0 人次因证据不足撤销起诉。美国的辩诉 协商制度适用于所有的犯罪行为，可以毫不夸张地说，没有辩诉协商 制度，就没有当前的美国刑事诉讼。 二、辩诉协商制度在德国的“演进 在极具职权主义和法定主义传统的德国，法官具有发现案件客观 真实的当然义务，检察官具有严格依法行使控诉权的当然义务。而辩 李学军美国刑事诉讼规则 m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 3 ：4 宋冰读本：美国与德国的司法制度及司法程序 m 】北京：中国政法大学出版 社，1 9 9 8 ：3 4 4 林秉晖认罪协商法制之研究 d 】桃园：中原大学财经法律学系，2 0 0 0 ：2 0 卞建林译美国联邦刑事诉讼规则和证据规则【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：1 0 4 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 诉协商制度的核心辩诉合意却是以规避法官的裁判权及检察官 的法定控诉裁量权才能得以实现的。二战后，德国与各国一样随着经 济复苏开始逐步进入司法的“诉讼爆炸”时代。在诉讼爆炸下，不仅 是法官感到身心疲惫，当事人也一样深受其害。如果法官为了维持案 件的裁判品质，对案件精斟细酌，那案件审理时间必然延迟，当事人 只会得到迟来的正义。如果法官追求提升办案速度，那么办案品 质不可避免的会下降，当事人只会得到粗糙的正义。 而正义无 论是“迟来 的，还是“粗糙”的，势必都无法让当事人满意。日益 沉重的司法负担已经成为德国司法界无法逃避的顽疾。 起初，德国传统的诉讼制度与司法环境对辩诉协商制度极度排 斥。但在沉重的司法负担、低下的诉讼效率以及有限的司法成本的现 实问题下，德国终于选择了一条“程序改良”的道路，在轻罪中进行 程序简化，制定了“简易程序 、“刑事处罚令 以及“暂缓起诉 三 种程序模式，试图通过改良职权主义传统下的司法制度，在形成一种 法检合意后，推动案件适用简化的刑事诉讼程序来缓解司法负担带来 的压力。出于对被告人权利保障的原则，这种法检合意下的程序如果 没有取得被告人的认可将变得毫无意义，而诉讼中对抗的辩诉关系也 决定了被告人不会无故屈服于这种法检合意的意志。司法负担的压力 终于使这种情况发生了变化。实践中，尤其在重大、疑难的案件中， 辩护方诉讼对抗能力的提升，直接导致了控诉方发现案件真实的难度 增加，法官和检察官们为了尽快结案不得不积极地与被告人联系，甚 至愿意通过某种让步来达到说服被告人作出有罪承诺的效果，无心插 柳之下，辩诉协商已然成为德国司法实践中的客观现象。 何兵纠纷解决机制之重构 j 】中外法学，2 0 0 2 ，( 1 ) ：3 5 硕士学位论文 1 9 9 1 年德国最高法院明确了辩诉协商制度的合法性，同时确定 了进行辩诉协商的基本原则：第一，辩诉协商的结果必须在全部案件 当事人在场时公开达成。第二，法官不能提出一个确定的刑罚。第三， 不得以任何形式使人对案件困难程度产生误解。1 9 9 7 年，德国联邦 上诉法院也终于确定了辩诉协商合法化的基础性原则。至此，在德国， 辩诉协商制度已经成为一种无法扭转的事实趋势，并且拥有了较为坚 实的法定性依据。 三、辩诉协商制度在意大利的“移植” 司法负担的急速增加，在二战后的意大利同样存在，甚至更为严 重。为了提高诉讼效率，1 9 8 8 年意大利制定了新刑法，在构建了当 事入主义普通程序的同时，还设置了5 种与普通程序相并列的特别程 序，辩诉协商制度赫然在列。意大利的辩诉协商制度完全以美国为模 板，规定辩诉双方可以在协商达成合意后，共同向法院请求对合意内 容予以认定，但同时，又作出了一些限制，如，辩诉双方不得对犯罪 性质进行协商，对量刑协商的减刑幅度不得超过法定刑的1 3 ，且最 终的确定刑不得超过2 年。不仅如此，它还规定当辩诉双方协商后不 能达成合意时，被告人可以请求法官给予1 3 幅度内的减刑，赋予辩 护方面对法官协商的请求权。 意大利的辩诉协商制度，既不像美国那样的自然原生于本土，亦 不同于德国的在现有机制上改良演进，它是一种基于理性建设哲学思 维下的制度移植。就逻辑而言，这种制度移植是理性的符合法律规则 的，但是却忽略了司法实践中潜在的现实因素。意大利的检察官固定 的升职加薪制度与严格的法定主义准则使得检察官对追求胜诉节约 王世洲德国经济犯罪与经济刑法研究 m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ：1 7 6 宋英辉，孙长永，刘新魁外国刑事诉讼法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ：5 1 8 6 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 司法资源毫无激情；相比于面对难缠的检察官法官，被告人似乎更愿 意期待意大利的大赦制度；而深陷在大量实质审查工作中不得抽身的 法官对此更是毫无兴趣。法律实践者的积极认同，这一使得辩诉协 商制度在德国能够衍生发展的直接动力在意大利却不复存在，这让意 大利“移植 的辩诉协商制度就如同无源之水无本之木，必然会在适 用过程中面l 临水土不服的问题。现实亦证实了这一点，1 9 9 0 至1 9 9 3 年的三年间，意大利司法实践中适用辩诉协商制度结案的案件在正式 审判案件中的比重均不足8 ，且呈现逐年下降的趋势。 第二节辩诉协商制度的缘由分析 任何一种具备强大生命力的法律制度产生，都根植于一定的法制 缘由。笔者以为，造成辩诉协商制度于各国陆续形成并制度化的缘由， 是刑事诉讼的风险机制、刑事诉讼价值取向的转变及司法负担。 一、刑事诉讼的风险机制 自封建社会时起，纠问式的诉讼模式在各国司法历史中均曾占据 绝对的主导地位，它盛行于中世纪后期欧洲大陆国家的君主专制时期 和中国古代封建专制社会，亦是欧洲宗教裁判的一种形式。在纠问式 诉讼下，审判官集侦查、起诉、裁判权于一身，不论是否存在被害人 或其他控告，均能够主动依据职权追究犯罪，侦查和审判秘密进行， 被告人只是诉讼客体，没有任何诉讼权利，以供述为第一证据，甚至 承认刑讯逼供的合法地位。在此模式下，一旦被指控犯罪，被告人必 须举出足以证明自己无罪的证据，否则将被定罪处罚，而如果没有外 力的帮助，被告人面对占有绝大多数社会资源的国家司法机关根本无 力抗衡。 左卫艮简易刑事程序研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 2 3 - 1 2 9 左卫民简易刑事程序研究 m 】m 北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 2 2 - 1 2 3 7 硕士学位论文 资产阶级兴起后，天赋人权论随着资产阶级的殖民扩张被传播到 了世界各地，在此背景下出现的无罪推定、平等对抗、直接言词等司 法原则，使得专制的纠问式诉讼模式被彻底打破摒弃。二战后，世界 形势变化和人权运动的高涨，让人权保障理念逐步深入人心，加强程 序公正的保障已经成为近代法律界的共识，对抗式诉讼模式及其合理 元素已经被越来越多的国家所吸收、采纳，并在几大主要国家和地区 的刑事司法实践中凸显。对抗式诉讼模式最早在1 2 世纪的英国出现， 经历了近7 个世纪的司法实践积累和相关制度的完善，最后在美国得 以进一步实质发展。对抗式诉讼以辩诉双方的诉讼对抗和法官的中立 听证为基本特征，强调程序的法治原则，即诉讼的进行尤其是国家权 力的行使，必须严格地依照法定的程序，并明确违反程序后将面临的 法律后果，注重个人权利的保障和程序的透明公开，意图制造一个能 够使辩诉双方平等的对抗氛围，充分地利用辩诉双方举证质证和调查 取证的主观积极性，对证据进行更为全面、深入的质证分析，从而达 到更好地发现案件真实的目的。 在现代刑事司法的理念下，受无罪推定、审控分离等原则的制约， 检察官必须对所指控的犯罪事实承担举证责任，同时还要经受辩护方 多般质询，这极大地增加了胜诉的难度。同时，对抗式的诉讼模式使 得被告人的权利得到更为充分的保障，拥有与控诉方平等的诉讼地 位，加之程序对公权力使用的严格限制，控诉方在诉讼对抗中无法占 据绝对优势，裁判结果也深受证明责任、证明标准、庭审时的诉讼技 巧等诸多因素影响。由此，现代的刑事诉讼因其条件的不充分性和结 果的不确定性，已经成为了一种风险机制，任何人在提起诉讼时，均 谢佑平、万毅中国引入辩诉协商制度的三重障碍【j 】政治与法律，2 0 0 0 ：4 8 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 会面临因诉讼活动而承担的风险。正是基于这种风险机制，辩诉双方 在诉讼中均在心理上承担着巨大的压力，特别是在疑难、复杂的案件 中，当案件事实与处理方式不能得到确定，辩诉双方出于自身利益因 素的理性考量，均不会排斥在程序机制内进行沟通协商后以妥协达成 的合意来终结诉讼，因为这符合双方的诉讼预期。对于检察官而言， 被告人在某些方面承认了自己有罪，至少能够保证胜诉，在庭审前因 为指控被告人犯罪而采取的一切行为包括侦查、羁押、取证等都不至 于变得毫无意义；而对于被告人而言，与强大的国家刑事控诉权进行 对抗将承受难以想象的巨大压力，能够以一种较为温和的方式取得明 显轻于指控的刑罚，未免不是一种解脱。 二、刑事诉讼价值取向的转变 在传统的刑法理念中，刑事诉讼旨在为案件真实的发现，即刑事 诉讼活动的最终目的是查明真相伸张正义。时间的流逝性和不可逆性 决定了案件真实是非客观不可重复的，诉讼活动只能够通过对相关联 证据收集分析后所证明的法律真相来还原案件真实，并据以进行价值 评价以定性量刑。值得一提的是，法律真相在证明过程中不可避免的 受到诸多因素的影响。首先，虽然案件真实在其存在的过程中会不断 的将其特有信息传递到相邻环境，从而形成证据，但事物是不断发展 变化的，证据中所包含的相关案件真实的信息会因各种原因发生改 变，且对于证据的收集、审查和判断还将受到侦查人员能力水平、侦 查技术等诸多客观条件的限制。其次，出于对证据客观真实性的保证， 诉讼中将对证据的收集、保存、采信的程序进行限制，包含案件真实 信息的瑕疵证据可能会由此被排除。再次，证明法律真相的过程是法 官的主观判断活动，该结果毫无疑问会受到法官个人学识、生活阅历、 硕士学位论文 价值观取向的主观制约。可见，追求案件的绝对真实只能是种不符 实际的幻想，这使得评价罪与非罪的标准亦包含了不确定性，特别在 缺乏足够的证据以证明真相时，让被告人承担全部罪行或者无罪都会 显得缺乏逻辑，也不符合情理。 随着现代刑法理念对个人权利的越发重视，在发生价值冲突时， 法律不再简单的以牺牲个人权利来维护国家、集体的利益，它更注重 让国家利益、集体利益和个人权利达到平衡。现代的刑事诉讼程序也 已经从传统上一味追求案件真实的价值取向上转变，随着个人权益保 障意识的加强，它更倾向于尊重辩诉双方在理性对抗下自愿的真实的 意思表达，这使得控辩双方在平等地位下协商合意的结果开始变得不 j 是那么难以接受，甚至在某些时候会显得更加理性，更加容易被认可。 三、司法负担 属于人类社会“上层建筑”的刑事诉讼活动，其实质是对某具体 犯罪行为进行评价，这一消费特性决定了刑事诉讼活动必将受到经济 因素的限制。出于资源的有限性，国家对于司法活动所投入的资源绝 对无法支持刑事诉讼活动完全按照理想类型模式构造和运行，因为这 是极不现实的，任何一个理性构造的刑事诉讼模式都应具备经济合理 性，即都必须考量制度的司法成本和司法效率。 二战后突如其来的诉讼爆炸让各国司法机制备受压力。据相关统 计，在美国，联邦刑事案件上诉率已经由1 9 6 0 年的2 5 增至1 9 8 3 年 的9 4 5 固。在英国，从1 9 6 5 年至1 9 7 4 年，王室法院的案件数量增 长已经超过一倍。德国同样面临犯罪率暴增，司法资源不足、司法 谢佑平，万毅刑事诉讼法原则：程序正义的基石【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 ：3 9 6 何兵纠纷解决机制之重构 丁】中外法学2 0 0 2 1 杨正万辩诉协商问题研究 m 】贵阳：贵州人民出版社，2 0 0 2 ：3 7 1 0 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 负担过重的问题，1 9 6 3 年每1 0 0 个公民只有3 件犯罪行为，但1 9 8 3 年时已达到7 件，以绝对数量而言，1 9 8 1 年联邦德国全年的案件数 为2 1 3 3 0 0 0 件，而到了1 9 9 0 年已经增至2 8 7 6 0 0 0 件，同时段的案件 增长率为3 5 酽。意大利是刑事案件积压及诉讼时间拖延最为严重的 国家，有相关学者估计，在1 9 8 8 年刑事诉讼法修订以前，意大利待 审的刑事案件已经超过2 5 0 万件，待审时间更是长达1 5 年。呈几何 增长的刑事案件数量严重刺激着各国司法机关的神经，如果不能迅速 调整机制使得刑事诉讼效率能够适应案件增长的速度，司法诉累便 会激增，同时极大地消耗本已有限的司法资源，甚至形成恶性循环。 由此可见，巨大的案件负担使得各国的司法机构均陷入濒临极限的超 负荷运转，并成为随时可能成为冲击社会正常秩序的重大隐患。 以经济学的角度而言，调整机制解决案件负担的办法无外乎“开 源节流 ，即精简刑事诉讼的司法成本，提升刑事诉讼活动的效率。 由此，既能够规避严谨繁琐的诉讼程序，又能体现辩诉双方真实意志 的辩诉协商制度自然会备受各国青睐。 左卫艮简易刑事程序研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：4 3 陈光中、江伟诉讼法论丛第2 卷【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：2 8 7 累积的待审案件，通常指超审限案件 硕士学位论文 第二章辩诉协商制度的价值理念分析 白辩诉协商制度诞生以来，争议就未曾平息，虽然屡受猛烈抨击， 但就目前为止，辩诉协商制度已经取得了完善和发展，在美国、英国、 加拿大等国均大范围适用，德、意、西、日等国亦陆续在一定程度上 对其认可。辩诉协商制度能够成为一种国际性的发展趋势，足以说 明其制度本身具备存在符合世界司法发展需要的积极因素。人无完 人，任何事物都是对立统一的存在，辩诉协商制度自然也有其消极的 因素存在，但笔者以为，就现阶段而言，辩诉协商制度是符合历史发 展需要的选择，是利大于弊的。 第一节辩诉协商制度的积极价值 一、效率 在经济学的概念中，效率是指在一个生产过程中，以一个最少的 成本投入取得一个最大的价值产出，即以最少的资源换取最大的效 果，带入刑事诉讼领域便是以最少的司法成本取得最大的社会效益。 刑事诉讼是一项高消耗的消费性社会活动，它的每一个环节每一个步 骤都势必消耗大量的资源才能够得以维系，这种情况在法制较为完善 的国家更为凸显。司法资源有限性与司法消耗无限性的矛盾，决定了 现代刑事诉讼势必以效率为第一追求的价值目标。 犯罪是社会的产物，社会形态的复杂性和多样性决定了犯罪行为 一样呈现千姿百态，不同的犯罪行为，其恶性、危害性也绝不相同。 辩诉协商制度的确定，可以在刑事诉讼活动中对案件依照犯罪的特性 樊崇义诉讼法学新探【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：8 7 9 - 8 8 0 左卫民价值与结构一刑事程序的双重分析【m 】成都：四川大学出版社，19 9 4 ：5 5 1 2 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 予以分门别类，合理配置司法资源。在英、美等国，检察官在起诉阶 段便适用辩诉协商制度，他们充分发挥主观能动性将案件努力予以区 分，对一些不值得起诉的案件采取协商，力求最有效的运用有限的资 源和时间，指控其他更为严重的案件。而德、日等国的检察院亦在审 查起诉时作有条件的不起诉或者不起诉，从客观上使得司法资源向主 观恶性和社会危害性极大的疑难、复杂案件转移。因此，在起诉阶段 通过辩诉协商，有条件的放弃对轻微刑事案件的指控而集中司法资源 控诉更为严重的犯罪案件，在有限的司法资源环境下，这种资源的优 化配置势必能取得更好的社会效益。 愈发严谨，包含愈多合理元素的制度，所消耗的司法资源就愈多。 仅以美国的陪审团制度为例，在一个普通程序的刑事案件中，法院首 先要在成年的具选举权的美国公民中筛选符合条件的陪审团人员范 围，组织控辩双方决定陪审团成员，然后由陪审团参与案件的全部审 理过程，并对案件的法律事实如罪与非罪的问题进行评价。值得注意 的是，该评价必须是陪审团的一致意见，如有一人反对即不成立，如 果陪审团在规定时间内不能形成一致意见，法院将另行组成陪审团重 新评价。可见，一个普通的刑事案件仅就陪审团的成本输出就不菲， 如果案件特别复杂、疑难，到时陪审团难以形成一致意见时，不仅造 成诉讼时间的延长，司法资源的消耗更会是一个天文数字。或者，我 们可以从另一个角度思考辩诉协商制度在刑事诉讼活动中的高效率 性。根据相关数据，美国刑事司法实践中，辩诉协商制度的适用率已 经超过9 0 。我们以9 0 为基数，从管理和运营的角度分析后不难发 现，如果以维持美国现有社会法律状况不变为前提，辩诉协商制度的 适用率每下降1 0 ，便会要求投入一倍的司法人员和设施，包括法官、 硕士学位论文 书记员、法警、陪审员以及审判庭、羁押室等，也就是说，辩诉协商 制度可能为美国大约节省了整整9 倍的司法资源，从某种意义而言， 如果没有了辩诉协商制度，美国刑事司法将会面临崩溃的危险。 辩诉协商制度虽然牺牲了法官的部分裁判权，使得法官不再对案 件的证据进行实质性审查和评价，但同时规避了复杂的诉讼程序，节 省了大量的时间和司法资源，极大增强了司法效率，从而缓解案件负 担。辩诉协商制度是在诉讼爆炸的特殊时期产生的，沉重的司法负担 决定了辩诉协商制度必须具备效率的价值内涵，这也正是它能够得以 产生并旺盛发展的重要原因。 二、自由 正如德国法学家赫尔曼所言，“有罪答辩和辩诉协商均根植于个 人自由和独立的观点”，辩诉协商制度正是刑事诉讼活动中契约机 制的引入，辩护方能够作为平等的主体与控诉方协商、合意，并能在 一定程度影响诉讼的程序和裁判结果。契约机制中所包含的自由、平 等的价值内涵，在辩诉协商制度中也一样具备。从刑事诉讼的发展历 史上我们不难看出，“被告人”这一诉讼角色经历了一个从没有任何 权利，仅有义务的诉讼客体，到能够积极主动的参与和影响诉讼活动 的诉讼主体的转变，一个从地位低下的“下跪者”到地位平等的“站 立者的转变，这说明了辩诉协商制度正是在历史和社会的发展下， 于刑事诉讼程序中逐渐引入个人权利保障机制的结果。 三、谦抑主义下的刑罚 谦抑主义是一种慎用刑罚的思想，它认为刑罚只能在穷尽所有手 李文健刑事诉讼效率论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：6 7 樊崇义诉讼法学新探【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：5 7 0 1 4 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 段后方可适用。所谓刑罚，是国家给予个人最为严厉的惩罚，它基 于具体犯罪行为的道德评价和法律评价，由国家强制力保障，其目的 在于实现犯罪预防。然而，刑罚的作用是有限的，它并不能抹除业已 发生的犯罪事实，其预防作用在更多的情况下仅仅是通过威慑力来实 现。而犯罪作为一种社会现象，只能以社会的治疗方式予以杜绝， 因此，刑法的轻型化和非犯罪化势必成为了现代刑法发展的趋势。 意大利法学家贝卡利亚曾说“刑罚跟随着犯罪来得愈快，间隔愈 小，刑罚就愈公正，愈有益。这是由于刑罚和犯罪之间的间隔时间 越小，人们对刑罚和犯罪之间的因果关系的印象就越深，也就越能够 体现刑罚的预防效果。辩诉协商制度确立了一种合法的模式，使得 轻微刑事案件可以通过协商的形式向轻型化、非犯罪化过渡，而且是 极为迅速地过渡，同时，这种协商的契约形式，又有助于被告人的认 罪伏法和对社会的犯罪预防，极大的缓解了社会矛盾。 第二节辩诉协商制度的消极价值 辩诉协商制度以牺牲法官裁判权和庭审程序换取刑事诉讼的效 率最大化，从某种程度上而言是对公平正义客观评价标准的放弃，曾 被批评为“以牺牲社会正义和司法公正为代价的交换。 罪刑法定原则规定，法无明文规定不为罪，这就要求在刑事诉讼 中，只能对足以证明构成犯罪的行为予以处罚，即要求刑事诉讼中的 任何评价都必须受客观存在的证据支撑和制约。而辩诉协商制度规避 了对证据的质证过程，使得对犯罪行为的评价不必经过严谨繁琐的客 观论证，亦不再需要客观存在证据予以支持和限制，仅凭控辩双方的 莫洪宪，王树茂刑法谦抑主义论纲【j 】中国刑事法杂志，2 0 0 4 ( 1 ) 陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：3 3 8 ( 意) 贝卡里亚黄风译论犯罪与刑罚 m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ：5 6 陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：3 2 7 - 3 2 8 硕士学位论文 主观意愿便可以定罪量刑。 刑事诉讼活动实质是代表国家社会利益的秩序价值与代表个人 权利的自由价值的冲突，在具体的形式上，表现为以检察官代表的国 家利益与被告人代表的个人权利的对抗，由法官予以裁判。而辩诉协 商制度打破了这种模式，它扩大了辩诉双方的权利，使得检察官和被 告人可以对裁判结果予以协商，法官不需再进行大量的实质审查工 作，仅需对协商后的结果予以形式上的确认。或者做个比喻更能说明 问题。如果把刑事诉讼活动看做一场竞技赛，那么对抗的辩诉双方就 是参加竞技的运动员，法官则是裁判员，而辩诉协商制度对竞技规则 做了改变，作为运动员的辩诉双方可以不必进行竞技，而是通过协商 合意排列名次，然后交由法官确定。可是，在此情形下，对抗是否有 必要存在? 辩诉协商制度的本质，就是淡化刑事诉讼产生的根本原因 秩序与自由的价值冲突，同时选择了一种相互妥协协商的契约方 式对国家利益和个人权利进行平衡。 代表国家利益的检察官自由裁量权的扩张，加之证据客观性制约 限制的缺失，使得检察官权力的行使缺乏必要的机制约束，其正义性 仅仅只能期待检察官个人的道德素养，这极易形成权力的滥用。虽然 检察官在行使控诉权时代表的是国家利益，但毕竟不能完全等同于国 家利益，且当检察官作为职业群体的集体利益或者作为个人的个人权 利与国家利益发生冲突时，基于趋利避害的人性考虑，我们有理由相 信社会正义和法律公正会遭到践踏。比如在美国，定罪率是检察官在 职务上是否能够得以升迁的重要因素，因此，出于切身利益的考量， 检察官更愿意通过协商和合意终结诉讼，以规避通过正常司法程序可 ( 美) 爱伦斯黛丽、南希弗兰克陈卫东、徐美君译美国刑事法院诉讼程序 m 】北京： 中国人民大学出版社，2 0 0 2 ：2 1 0 1 6 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 能带来的风险，可见，一旦检察官对于切身利益的追逐超出必要的正 当性标准，正义就会被玷污。 综上，辩诉协商制度以牺牲证据的实质审查换取诉讼的最大效 率，使得诉讼裁判结果的社会正义性和法律公正性缺乏客观的实质的 证据予以支撑，违背了法律的价值内涵，这决定了辩诉协商制度只可 能是在特定的司法环境下的过渡产物。 硕士学位论文 第三章辩诉协商制度在我国的适用 运动中的法与纸上的法是截然不同的存在，意大利辩诉协商制度 “移植”的经验告诫我们，对一种法律制度仅在哲学逻辑上理性构建 是远远不够的，其能否生根发芽还需要具备充足的阳光、丰富的水分 以及适合的土壤。笔者以为，构建辩诉协商制度以缓解巨大的司法负 担压力是我国司法发展的必然趋势，但就现阶段而言尚未成熟，还需 要考量我国具体司法现状予以循序渐进。从控诉权着手引入契约机 制，不失为一个先行选择。 第一节对辩诉协商制度在我国可行性的分析 一、辩诉协商制度在我国拥有良好的思想基础 自汉“罢黜百家、独尊儒术 以来，儒家思想统治我国己达两千 年之久，亦是我国传统思想文化的根基。“中庸之道”、“和谐文化” 亦是儒家思想的核心理论之一，它倡导人们求同存异，以一种温和的 手段化解矛盾，即所谓的“以和为贵。对比辩诉协商制度，其亦倡 导消除易于使矛盾尖锐的对抗性，采取一种钝性的协商手段，从这点 上说，正与我国传统的“和谐”理念相契合，易于为国人所接受。 现阶段，我国正处于特定的历史发展时期，确定了以经济建设为 中心的主导思想，并以社会主义市场经济机制推动整体社会机制的全 面变革。市场经济机制是以市场作为资源配置基础的，它秉承了市场 的价值理念，追求效率、平等以及资源的合理配置，这也决定了在我 国社会主义法律机制建设中，会以效率优先作为理性的选择方向。辫 诉协商制度特有的追求效率的价值观，符合我国当代的主流思想，必 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 将成为我国法律机制建设中的优先选择。 二、诉讼爆炸是我国发展的必然趋势 事实已经多次证明，经济的高速发展会推动社会的全面变革，这 一社会机制剧烈调整的过程势必造成社会结构的震荡，也正是作为社 会弊端的表现形式犯罪行为滋生的温床。随着我国经济的高速发 展，我国社会开始以社会主义市场经济机制为中心进行全面变革，新 的社会矛盾不断增加，潜在的社会矛盾开始明朗，影响社会治安的新 情况、新问题陆续涌现，社会生活中的犯罪诱因亦随之迅速增加，我 国尚未健全的社会防控机制对此根本无能为力。根据我国犯罪学家的 分析，在我国的市场经济体制最终建立、全社会的机制调整全面完成 以前，刑事犯罪率会一直保持不断上升的趋势。有关数据亦印证了这 一点：1 9 9 0 年度，全国各级法院共审结一审刑事案件4 5 7 5 5 2 件，相 比上一年上升1 7 4 ；1 9 9 5 年度，全国各级法院共审结一审刑事案 件4 9 6 0 8 2 件，相比上一年年上升3 1 5 ；2 0 0 5 年度，全国地方各级 人民法院共审结一审刑事案件6 8 3 9 9 7 件，判处罪犯8 4 4 7 1 7 人，相比 上一年分别上升了6 1 7 和1 0 俨；2 0 1 0 年度，全国地方各级人民法 院共审结一审刑事案件7 7 9 6 4 1 件，判处罪犯1 0 0 6 4 2 0 人，相比上一 年分别上升了1 6 8 和o 9 8 。刑事案件的总量呈现逐年上升趋势。 令人忧虑的是，根据德国最近公开的数据，2 0 1 0 年德国刑事案件总 数约为5 9 3 万件，而德国的人口基数仅为8 0 0 0 万左右。因此不难预 见，我国司法机关面临的刑事案件负担将逐年增加，甚至会迎来高速 井喷期，而有限的经济实力决定了我国每年投入的司法资源绝对不可 任建新最高人民法院工作报告【r 】北京：第七届全国人民代表大会第四次会议，1 9 9 1 任建新最高人民法院工作报告 r 】北京：第八届全国人民代表大会第四次会议，1 9 9 6 肖扬最高人民法院工作报告【r 】北隶第十届全国人民代表大会第四次会议，2 0 0 6 王胜俊最高人民法院工作报告 r 】北京：第十一届全国人民代表大会第二次会议，2 0 0 9 硕士学位论文 能适应刑事犯罪率的上升速度，因此，如何提高司法效率，缓解案件 负担势必成为司法机关的工作重心。 三、我国现行法制中对辩诉协商制度适用的积极因素 我国的刑事司法理念一直以职权主义、法定主义为传统，但近年 来随着国际刑事司法理念的转变逐步发生变化，开始引入吸收法制发 达国家的一些合理元素。 ( 一) 检察官的自由裁量权 中华人民共和国刑事诉讼法第1 4 0 条第4 款规定“对于补充 侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可 以作出不起诉的决定，第1 4 2 条第2 款又规定“对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出 不起诉决定”。可见，我国对检察机关的控诉权并没有实行绝对的法 定主义，而是在“证据不足 、“情节轻微”两种极富可操作性的情形 下，赋予了检察机关自由裁量权，这就使得辩诉协商在起诉阶段的适 用拥有了法律依据。如被告人犯数罪，检察官对认为“证据不足 、 “情节轻微”的罪名可向被告人承诺不起诉，以换取被告人对他罪的 有罪供述。 ( 二) 我国刑法中的“格式协商 中华人民共和国刑法第3 9 0 条第2 款规定“行贿人在被起 诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚 ，第3 9 2 条 第2 款规定“介绍贿赂人在起诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减 轻处罚或者免除处罚 。行贿、受贿、介绍贿赂，是伴生的对合性犯 罪，具有隐秘性的特点，如果不能有效收集行贿人或者介绍贿赂人的 供述，案件的侦破工作将很难取得进展。基于贿赂犯罪侵犯的客体是 合意的公正对辩诉协商制度价值理念及在我国适用的思考 国家机关工作人员职务行为的廉洁性，受贿的国家机关工作人员才是 法律本意予以打击的目标，法律于是规定有条件的对行贿者与介绍贿 赂者予以“奖励。但该法条的本质，是以减轻或免除刑罚承诺换取 被告人的有罪供述，虽然存在绝对限制性的格式条款，但这仍i e l 是一 个在刑事诉讼活动中引入契约机制的行为。 ( 三) 刑事简易程序 受到世界范围内刑事司法程序效率化改革的影响，我国也设置了 刑事简易程序，适用于在基层人民法院受理的案件中，案情简单、争 议不大、犯罪事实清楚、证据确实充分、可能受到的刑罚较轻( 三年 以下有期徒刑、拘役、管制) 的刑事案件。简易程序即对诉讼活动中 的程序，如讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等 予以简化处理，要求被告人作出承认犯罪的有罪供述，而司法机关基 于此在量刑上对被告人予以从宽考量。可见，在刑事简易程序中亦有 着契约机制的存在，以被告人的有罪供述换取从宽处罚的承诺，但与 辩诉协商制度不同的是，辩诉协商制度摈弃了证据的支撑，可予以协 商的范围更广，对定罪量刑均可以协商，而刑事简易程序仅仅是对证据 的质证程序予以简化，并只在“格式条款 从宽处罚下予以协商。 第二节我国适用辩诉协商制度的条件尚未成熟 辩诉协商制度是一种契约机制，契约的特性决定了辩诉协商只会 在一种相对平等的