（法学专业论文）论危险驾驶中的醉酒驾驶行为——以张明宝案、李启铭案为切入点.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 ，l 论文作者签名：鼙缓 日 期：兰! 堕：查 导师签名 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 中文摘要 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 以张明宝案、李启铭案为切入点 中文摘要 随着我国经济的不断发展，汽车的数量越来越多，醉酒驾驶已经成为我国一个非 常严重的社会问题。特别是一些造成重大伤亡后果的案件，已经引起了全社会的关注。 目前我国刑事司法实践对醉酒驾驶造成实害的行为定性还存在争议，即对行为人到底 应该定“交通肇事罪”还是“以危险方法危害公共安全罪”。笔者认为，主观方面是区分 这两个罪的核心因素。笔者通过案例对比、文献资料研究等方法，认为还是应该将行 为人的主观认定为过失，并且应该将我国目前的刑法理念推进至一个新的层次，即将 保障人的权益放在首位。因此，通过将人格刑法学理论的引入，笔者希望可以为未来 相关甚至整个刑法制度改革提供创造性的建议。 关键词：醉酒驾驶间接故意过于自信的过失原因自由行为人格刑法学 作者：邢冲 指导老师：李晓明 英文摘要 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 d i s c u s s i o no nd r u n k d r i v i n gw i t h i nd a n g e r o u sd r i v i n g - s t a r t e db yd i s c u s s i n gz h a n gm i n g b a oc a s e l i q i m i n g c a s e a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m y , p e o p l eh a v eo w n e dm o r ea n d m o r ev e h i c l e s ，a n dd r u n k e nd r i v i n gh a sb e c o m eav e r ys e r i o u ss o c i a lp r o b l e mi no u r c o u n t r y i np a r t i c u l a r , s o m ec a s e sr e s u l t i n gi nh e a v yc a s u a l t i e sc o n s e q u e n c e s ，h a sa r o u s e d t h ec o n c e r no ft h ew h o l es o c i e t y t h ea c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c ei ss t i l lc o n t r o v e r s i a la b o u tt h e c h a r a c t e r i z a t i o no ft h ec r i m i n a lb e h a v i o ro fd r u n k e nd r i v i n gc a u s i n gr e a lh a r m i no t h e r w o r d s ，w h a tk i n do fc r i m es h o u l dt h ep e r s o nb ec o n v i c t e do f , t r a f f i ca c c i d e n tc r i m e o r “c r i m eo fe n d a n g e r i n gp u b l i c s e c u r i t yw i t hd a n g e r o u sm e t h o d s ”t h ea u t h o rb e l i e v e s t h a tt h es u b j e c t i v ea s p e c ti st h ec o r ef a c t o ro ft h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h et w o c r i m e s b y u s i n gs o m er e s e a r c hm e t h o dl i k ec a s ec o m p a r i s o na n dd o c u m e n t a r ya n a l y s i s ，t h ea u t h o r d e e m st h a tt h ec r i m i n a l ss u b j e c t i v ea s p e c ti sn e g l i g e n c ew i t hu n d u ea s s u m p t i o na n do u r c u r r e n ti d e ao fc r i m i n a ll a wm u s tb ei m p r o v e dt oan e wl e v e lt h a tt h ep e o p l e sr i g h t sa n d i n t e r e s t sc o m ef i r s t t h e r e f o r e ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec r i m i n a l j u r i s p r u d e n c eo f p e r s o n a l i t yt h e o r yi no r d e rt op r o v i d ec r e a t i v es u g g e s t i o n sf o rr e l a t e da n de v e nt h ee n t i r e c r i m i n a ll a ws y s t e mr e f o r mi nt h ef u t u r e k e yw o r d s ：d r u n kd r i v i n g ；i n d i r e c ti n t e n t i o n ；n e g l i g e n c ew i t hu n d u ea s s u m p t i o n ： a c t i ol i b e r ai nc a u s e ；c r i m i n a lj u r i s p r u d e n c eo f p e r s o n a l i t y w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y x i n gc h o n g l ix i a o m i n g 目录 导言ii ，i = ； 一、话语的提出及其两个案件折射出的问题3 ( 一) “醉酒驾驶 的背景及其立法的由来3 ( 二) 从两个案例所引申出的矛盾4 ( 三) 话语平台的建立与问题的提出8 二、域外“醉酒驾驶”的立法例及我国的立法状况9 ( 一) 域外关于醉酒驾驶行为的立法状况9 ( 二) 我国刑法的相关立法状况1 3 ( 三) 未来我国“醉酒驾驶”行为规制的立法趋势：1 6 三、对“醉驾主义观点的基本坚持1 9 四、醉酒驾驶行为的主观方面分析原因自由行为的解答2 3 ( 一) 醉酒驾驶的“故意与过失之争”：对行为是故意，对结果是过失2 3 ( 二) 原因自由行为理论的解答与局限2 7 五、人格刑法学对醉酒驾驶的新诠释刑法工具论式微的必然结果3 1 ( 一) 从保障人权的刑法目的谈起3 2 ( 二) 从行为到行为人3 4 ( 三) 用人格来衡量醉酒驾驶的责任3 7 六、结语4 l 参考文献4 3 致谢4 7 论危险驾驶中的j ! 酒驾驶行为 导官 导言 在我国，醉酒驾驶是一个不容忽视的常见现象，其所引发的一系列人身伤亡和财 产损失后果已经严重地危及到了人民甚至国家的利益。但我国刑法长期以来并没有明 确将该行为纳入到规制范围内。直到中华人民共和国刑法修正案( 八) 的出台， 醉酒驾驶才正式入罪。因此，面对近来频发的醉酒驾驶导致的交通事故案件在进入刑 法领域的定罪问题上，就有了三种选择：危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪与 交通肇事罪。 尽管这三种犯罪在刑法典上的表述不尽相同，但是在实践操作中却往往难以严 格区分。特别是在南京“张明宝案件与河北“李启铭案件 中，法院对于客观行为 表现几乎一样的两个犯罪人，却做了截然不同的判决，这更体现了司法实践对理论的 挑战。这三个罪的法定刑相差巨大，如果不在理论上厘清，将难以贯彻“罪刑法定原 则 以及“罪、责、刑相适应原则”。因此，本课题的价值与意义首先就在于，通过 对三个罪名从构成方面的分析，试图弄清醉酒行为人在发生第一次肇事状态( 即不考 虑肇事后逃逸继续冲撞的情形) 下时的行为定性问题；其次，我国目前对于醉酒驾驶 行为的司法操作折射出了整个刑法制度深层次指导思想的落后，因此，本课题以醉酒 驾驶行为的刑法规制改进为出发点，实际上是对体现在整个刑事立法、司法以及执法 过程背后的刑法观念的反思，这必然能对我国未来刑法改革进路提供一定的建议和指 引。 为了更好地展开论证，笔者首先选取了两个著名的醉酒驾驶案例，并进行对比 分析。从目前研究状况来看，对醉酒驾驶的案例研究较为全面的是赵秉志教授，如他 主编的中国疑难刑事名案法理研究就对孙伟铭案在理论上进行了充分的论证。其 次，笔者对醉酒司机的主观方面进行了分析。从目前研究状况来看，这方面的研究比 较多，如：武汉大学刑法博士李兰英在她的博士论文间接故意研究中对犯罪主观 方面有了深入的论述，还有诸如黎宏教授的刑法总论问题思考，杨春洗、杨敦先、 郭自力主编的中国刑法论，吴亚安的醉酒驾驶之定性研究，日本学者川端博的 刑法总论二十五讲，德国学者罗可辛的德国刑法学总论都对行为人的主观方 面有过独到的分析。再次，本文不可避免地要涉及原因自由行为理论。从目前研究状 导言 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 况来看，相关的论述还是较多的，如徐文宗的论刑法的原因自由行为，童德华的 外国刑法原论，赵秉志的刑法总论问题，张明楷的刑法学，付立庆的犯 罪构成理论比较研究与路径选择，刘士心的中国刑法中的原因自由行为 兼论新 第1 8 条的完善等都对原因自由行为理论有过论述。最后，笔者将人 格刑法学理论引入醉酒驾驶的刑法规制改进问题中。人格刑法学在我国目前属于刑法 学前沿学科，纵观目前的研究现状，张文教授在他的人格刑法学导论犯罪人理 论的反思与重构以犯罪人格为主线之思考中对人格刑法学的阐述最为深入，胡 学相、陈文滔的刑法中的人格问题初探兼评人格刑法学转型时期人格理论 在我国刑法中的引入与推进也对人格刑法学理论提出了自己的认识和见解。以笔者 掌握的资料来看，目前尚无学者将人格刑法学理论具体地与醉酒驾驶型犯罪分析结合 在一起。 本文的本文所要解决的问题主要有：( 1 ) 我国目前关于醉酒驾驶行为的刑法规 制的现状及分析( 2 ) 我国应该坚持“酒驾主义 还是“醉驾主义 ；( 3 ) 醉酒驾驶行 为人的主观方面该如何认定，是故意还是过失：( 4 ) 以人格刑法学理论为基础，我国 改进规制醉酒驾驶行为的刑事法律制度的进路该如何选择。 2 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为一、话语的提 j 及j t 两个案件折射出的问题 一、话语的提出及其两个案件折射出的问题 ( 一) “醉酒驾驶”的背景及其立法的由来 中国是一个历史悠久的酒文化大国，国人对酒的消费向来不吝啬。2 0 1 0 年，葡 萄酒行业销售收入达到2 8 5 亿，以小见大，更不用说最受国人欢迎的白酒和啤酒销 售量有多么惊人了。国家发改委与工业和信息化部联合发布的食品工业“十二五” 发展规划指出，到2 0 1 5 年，酿酒工业销售收入将达到8 3 0 0 亿元。由于社会环境、 历史文化背景和教育水平等多方面原因，醉酒驾驶成为了我国一个非常难以治理的问 题。醉酒驾驶行为可以说是一种具有高度危险性的行为，以至于刑法也要对这种行为 进行规制。在中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 以下简称刑法修正案( 八) ) 出台以前，我国刑法主要通过两个罪名来规制：一是刑法第一百三十三条交通肇 事罪，大部分醉酒驾驶后出现较轻危害后果的都定此罪；二是第1 1 4 条和1 1 5 以 危险方法危害公共安全罪，该罪所针对的是社会危害性极高的醉酒驾驶行为。 2 0 1 1 年2 月2 5 日，刑法修正案( 八) ( 主席令1 1 届第4 1 号) 正式颁布，同 年5 月1 日该修正案正式开始施行。对于该修正案，无论是实务界还是理论界都给予 了极大的关注。总体上来说，学者们大多都承认，刑法修正案( 八) 是我国刑事立 法的进步，但其中仍有很多瑕疵，例如有的学者就认为，将危险驾驶入刑，似乎是在 迎合行为的流行性，而没有考虑行为的可受刑法调整性，同时将醉酒驾驶规定为抽象 危险犯，似乎与有利性的要求相悖。2 在刑法修正案( 八) 的内容中，引起最多关 注和讨论的应该是十三个经济犯罪死刑的废除。虽然本文主要内容并不涉及这部分内 容，但是刑法修正案( 八) 所体现的立法精神却与本文所谈的问题有着很深层次 的联系。我国立法者已经意识到，简单的堆砌重刑甚至死刑来打击犯罪和预防犯罪的 理念已经不适应时代了。现代刑法的立法趋势是刑法“去工具化”，强调刑事责任的 科学认定以及刑罚的科学执行，通过民事、行政、刑事法律制度的建立，实现立体化 控制机制来打击和预防犯罪。 。王嘉2 0 1 0 年葡萄涵行业销售收入与总利润分别为2 8 5 亿元、3 3 2 7 亿元【n 1 中国质量报，2 0 1 1 ，1 2 ( 3 0 ) ； 6 邢馨宇，邱兴隆。刑法的修改t 轨迹、应然与实然兼及对刑法修正案( 八) 的评价【j 法学研究，2 0 0 2 ， ( 0 2 ) 3 一、话语的提出及其两个案件折射出的问题论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 笔者本文所关注的问题与刑法修正案( 八) 第二十二条有关。该条规定：“在 刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车 追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前 款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。m 实际上，第二十二 条新增了一个罪名，即“危险驾驶罪 。虽然该罪在刑法典中被安放在第一百三十三 条交通肇事罪中，但从其犯罪构成方面分析，其与交通肇事罪可谓天差地别，后文将 会详细分析。但是，立法者将危险驾驶罪置于第一百三十三条交通肇事罪下，又颇耐 人寻味。两个罪名之间的关系，也是本文将要探讨的内容。 事实上，该条罪名的设立，反映出了立法者的窘境：一方面社会恶性交通事故 频发，某些案件影响极坏，舆论要求立法严惩的呼声非常高；另一方面，我国目前对 于醉酒驾驶行为的刑法规制存在理论上的争议，其定罪机制和量刑机制都存在很多理 论上的问题。立法者在权衡利弊的基础上，用“危险驾驶罪”这一新设罪名，试图抑 制我国危险驾驶大面积爆发的势头，这种目的是很好也很切合实际的。但是危险驾驶 罪的设立并没有从根本上解决刑法关于醉酒驾驶行为定性难的问题。要解决这一问 题，不仅仅是通过新增一个罪名或者修改几个罪名的内容就可简单实现，而是要对我 国刑法理论中关于犯罪构成、刑事责任等基础性理论的重塑。当然，这更不可能通过 一个修正案能实现的。 。因此，笔者试图通过本文对醉酒驾驶行为进行讨论，重点讨论其在刑法上的定性 问题。笔者希望通过本文的论述，为实务和理论界在思考醉酒驾驶问题时能有一个相 对于现在更为广阔的思维空间，也希望从更大的一个层面上，促进目前我国刑法理论 在犯罪构成、刑罚目的等方面的反思和发展。 ( 二) 从两个案例所引申出的矛盾 在刑法修正案八中，规定了危险驾驶应追究刑事责任，即“在道路上醉酒驾 驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重 的规定定罪处罚。 立法者之所以要在本次修正案中涉及这个问题，是因为近几年来， 我国发生了多起情节非常恶劣的危险驾驶致人伤亡案件，引起了社会的极大关注。如 2 0 0 8 年“1 2 1 4 成都交通肇事案 、2 0 0 9 年“南京6 3 0 特大交通肇事案 、“杭州5 7 4 论危险甥驶中的醉酒驾驶行为一、话语的提f j l 及其两个案件折射 l j 的问题 飙车肇事案”、2 0 1 0 年“河北李启铭交通肇事案 等，不但引起了社会的极大反响， 同时也引起了法学界的大讨论。其中，争论最激烈的问题之一是：对于醉酒驾驶发生 交通事故造成人员伤亡的行为，到底应该定为“交通肇事罪 ，还是定为“以危险方 法危害公共安全罪”? 到底是什么应该作为区分这两种定性的标准? 由此，笔者想到了两个情节类似，但是判决结果却截然不同的案件。即“南京6 3 0 特大交通肇事案 和“河北李启铭河北大学交通肇事案 。笔者认为通过对这两个案 件的对比审视，将是论述“危险驾驶 行为相关问题的一个很好的切入点。 l 、案例之一：南京6 3 0 特大交通肇事案 2 0 0 9 年6 月3 0 日晚上，张明宝酒后驾车回家，沿途先后撞倒九名路人，并撞坏 路边停放的六辆轿车，造成五人死亡、四人受伤( 死者中还包括一名孕妇) 的特大交 通事故。张明宝被抓获后，警方检出其血液中酒精浓度为每1 0 0 毫升3 8 1 毫克( 每1 0 0 毫升8 0 毫克属于醉酒) ；属严重醉酒驾驶。 南京人民检察院于7 月1 5 日以涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”将张明宝批 准逮捕。l o 月2 9 日，南京市人民检察院以张明宝涉嫌“以危险方法危害公共安全 罪”，向南京市中级人民法院提起公诉。控方认为，张明宝明知酒后驾车违法、醉酒 驾车会危害公共安全，却醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，造成重大人员伤亡，其行 为触犯了刑法规定，应当以“以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任。张明宝的 辩护律师则辩称，张明宝没有危害公共安全的故意，且过去有过酒后驾车经历，吃饭 的地点离家较近，路况熟，属于“过于自信的过失犯罪 ，应当以“过失以危险方法 危害公共安全罪 量刑。同时考虑到张明宝犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，积极 对受害者进行经济赔偿等，要求法庭依法对其减轻处罚。 2 0 0 9 年1 2 月2 3 日，南京市中院一审宣判，肇事者张明宝以危险方式危害公共安 全罪被判无期，剥夺政治权力终生。 2 、案例之二：河北李启铭河北大学交通肇事案 2 0 1 0 年l o 月1 6 日晚，在河北大学新区“易百超市”门口，两名女孩正在校园的 甬路上玩轮滑。犯罪嫌疑人李启铭驾驶一辆黑色轿车疾驰而过，两个女孩立即被撞飞， 随后落在车的挡风玻璃上。被撞后两女孩在空中翻腾，又被车玻璃及车反光镜二次撞 击。但肇事司机当时不但没有停车，反而继续向前驶去。大概两三分钟之后，司机返 5 一、话语的提出及其两个案件折射出的问题 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 回经过车祸处，对倒在地上的两名女生仍不管不顾。当时伤重的女生已昏迷，伤势较 轻的女生呻吟不止。轿车最终在生活区南门被保安和众多学生拦截住。 受伤女生被送往保定市急救中心。河北省保定市急救中心1 7 日晚间证实，被撞 伤的两名女生中，一名陈姓女生于1 7 日傍晚经抢救无效死亡，另一重伤者脱离危险 转院治疗。 2 0 1 0 年1 0 月2 4 日，犯罪嫌疑人李启铭因涉嫌交通肇事罪被望都县人民检察院依 法批准逮捕。2 0 1 0 年1 1 月5 日，犯罪嫌疑人李启铭的父亲李刚与遇难者陈晓凤的父 亲陈广乾达成了“赔偿协议 ：李刚家赔偿陈家所有费用总计4 6 万元人民币。2 0 1 1 年1 月3 0 日一审宣判，河北省都县人民法院认定李启铭醉酒驾驶，致1 人死亡1 人 受伤，且肇事后逃逸，构成交通肇事罪。李启铭被判处有期徒刑6 年。 3 、两案背后折射的矛盾 从上述两案的案情比对中，可以找到两案中的很多共同点，比如都是酒后驾车， 都造成了死伤，肇事后第一时间都没有抢救伤者，而是有逃逸行为。可是从一审的结 果来看，两案在定罪量刑上却有天壤之别。 事实上，从刑法条文的字面表述上来看，这两个罪名是有很大差异的。根据中 华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第1 1 5 条，“以危险方法危害公共安全罪” 的客观方面是：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质 或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”；“交通肇事罪 则是规定在1 3 3 条，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡 或者使公私财产遭受重大损失的， 0 既然这两个罪有如此大的表述差异，为何 还会引起争议呢? 两个案件的有许多本质上的共通点，却会有如此大的定罪差异呢? 笔者认为，无论是司法机关还是法学界，对于这二罪适用上的争议折射出了以下 矛盾： 首先、我国刑法遵循“罪、责、刑相适应一的原则，即犯罪行为要和刑事责任、 刑罚处罚相适应，刑罚不可畸轻畸重。近年频发的酒后驾驶或者飙车致人伤亡案件， 往往都造成了很严重的后果。例如前文提到的几个案件，除“李启铭案 外，都造成 了多人的死亡。而交通肇事罪属于过失犯罪，刑罚设置较轻。因此在面对这些案件的 严重后果时，如果以“交通肇事罪 定罪，则在量刑上必然会显得过轻。有学者主张 6 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为、话语的提出及】妻两个案件折射出的问题 以“扩张解释 的方法，由最高人民法院做出符合当前形势需要的司法解释，将醉酒 驾驶的情况以“恶劣情节 和“特别恶劣情节 纳入交通肇事罪法定刑的第二档和第 三档；或者对刑法进行修改，把醉洒驾驶法定为“恶劣情节 和“特别恶劣情节 。3 目前这类事件往往会成为整个社会的关注焦点，在定罪和量刑上稍微处理不好便会引 起民众强烈的不满，“不足以平民愤 ，司法机关在审判时总会面对很大的外界压力。 我国目前还不是真正意义上的法治国家，还不能完全排除民意审判。因此，司法机关 只好利用“以危险方法危害公共安全罪 中的概括性条款给这些行为定罪。但是，这 样做并不能从根本上解决这类案件的定罪量刑问题。尤其在刑法理论上会遇到挑战。 其次，对于醉酒驾驶主观认定上，无论是理论界还是实务界都存在争议。通说认 为，“以危险方法危害公共安全罪 属于故意犯罪，而“交通肇事罪 ，无论其结果多 么严重，都属于过失犯罪。这两个罪在主观上是截然不同的。司法机关将一些造成严 重后果的醉驾或飙车行为定性为“危害公共安全”固然可以解决量刑的问题，但是却 在法理上遇到了障碍。“司法实践者凭着朴素的自然法思想和单纯的刑罚客观报应论 认为对醉酒驾驶肇事逃逸造成严重后果的行为人应当判处重刑，从而形成一种以刑 推罪和客观归罪之错误思维模式。一方面司法实践者先根据危害结果推测出应当适 用的刑罚，再根据推测出来的刑罚去找罪名司法实践者不得不选择其他的罪名来 弥补适用交通肇事罪处罚过轻的困境，从而将醉酒驾驶行为的主观方面割裂成两类， 将造成严重后果的醉驾的罪过定性为故意，把孙伟铭和张明宝的醉酒驾驶行认定为以 危险方法危害公共安全罪。4 如何认定他们的主观方面，是这一争议的核心问题。鉴 于此，许多学者提倡利用原因自由行为理论来解释醉酒驾驶人的主观方面，可以说为 醉酒驾驶行为的主观定性打开了一个广阔的空间。我国刑法制度尚未完全将原因自由 行为纳入进来，唯一可视为体现原因自由行为理论的内容是有关醉酒人犯罪的刑事责 任。“原因自由行为的可罚性在大多大陆法系国家的刑法中予以肯定，而在我国刑法 中尚未得到充分适用，但实践中原因自由行为大量存在而且是多种多样的。 5 随着刑法修正案( 八) 的颁布与实施，醉酒驾驶行为涉及到的罪名增加到了 三个。而让人啼笑皆非的是，“危险驾驶罪”的构成与上述两个罪的差异更大。这就 使得实务界和理论界不得不调和一个行为与三个罪名的关系。笔者撰写本文的出发点 苏宏峰醉酒驾驶行为的罪责研究1 3 江西杜会科学，2 0 0 9 ( 1 2 ) 吴亚安醉酒驾驶之定性研究 j 四j i l 理工学院学报( 社会科学版) 。2 0 1 0 ，2 5 ( 6 ) 王鹏祥论我国刑法上的原因自由行为 j 甘肃行政学院学报，2 0 0 5 ，( 1 ) 7 一、话语的提出及其两个案件折射出的问题 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 与入口正是在此。 ( 三) 话语平台的建立与问题的提出 笔者在题目中使用了“危险驾驶 一词，其含义并不是“危险驾驶罪 ，而是指 醉酒驾驶达到了刑法所认定的危险状态，因而可以放在刑法学的空间内进行讨论。如 果单纯在危险驾驶罪的框架内讨论，就不涉及到上述的各种矛盾。 立足于我国现行的刑事法律制度，笔者所讨论的行为只有一个，即醉酒驾驶肇事 行为，并不涉及逃逸过程中的继续冲撞；所涉及的争议罪名为三个：交通肇事罪、以 危险方法危害公共安全罪以及危险驾驶罪。为了解决醉酒驾驶行为定罪和量刑的争 议，笔者希望通过本文解答以下几个问题：( 1 ) 入刑的前提是行为人醉驾还是酒驾? 虽然我国法律已经有了明确的规定，但本文讨论的是一个应然的问题。且在分析主观 方面和责任时，两种模式都会产生完全不同的思路和结果；( 2 ) 目前司法实践所采取 的以主观方面分析为主的区分方法的局限性；( 3 ) 在理论上对这种局限性进行突破， 并以新的视角对醉酒驾驶行为进行审视。 8 论危险窄g 驶中的醉酒驾驶行为二、域外“醉酒弼驶”的立法例及我固的立法状况 二、域外“醉酒驾驶 的立法例及我国的立法状况 ( 一) 域外关于醉酒驾驶行为的立法状况 大规模的交通立法是工业革命的结果。对醉酒驾驶行为严格立法已成为世界通 例。研究、分析域外的立法成果，借鉴其中对我们有意义的理论或模式，将有助于我 国快速建立起完善科学的交通管理法规。笔者在此列举美国、英国、德国、日本为例。 l 、美国 美国被称为“车轮上的国家”，同时也是全世界法制最为完备的国家。“通常初犯、 无人员伤亡、无逃逸行为面临的惩罚是，吊销驾照六个月，法庭给予3 - 5 年的惩戒期， 罚款1 5 0 0 - 1 8 0 0 美元。某些州要求酒后驾驶者坐牢，时间最短一周。有的州会把酒后 驾车者的汽车没收。在五年之内再次违反，吊销执照二年，罚款和牢狱期加倍。第二 次违反，基本上将不得不坐牢，时间最长五年。在俄亥俄州，有过酒后驾驶纪录的车 主，其汽车将挂特别车牌，表明其驾车只能用在上下班等特别用途。6 在美国各州，通常将酒后驾车撞人事故定性为二级谋杀，但结果往往限于数年有 期徒刑，除非案件涉及特殊的情节：如在美国北卡州，一个撞死两人的醉驾司机也被 控一级谋杀大概相当于中国刑法中的直接故意杀人检察官甚至建议判处死 刑，不过陪审团最终裁定无期徒刑，而且终身不得假释。7 人民日报2 0 1 0 年0 7 月2 8 日的文章多国严厉打击酒后驾驶美国酒驾常被重罪起诉写道：“美国伊利诺伊州 一名男子7 月2 3 日因酒后驾驶撞死一名行人，被判处1 5 年监禁。不过，1 5 年徒刑 在美国醉酒驾驶的审判记录中不算最重的。2 0 0 8 年得克萨斯州一名司机因累计1 0 次 醉酒驾驶被判无期徒刑。醉酒驾驶在美国常常被重罪起诉。虽然每个州法律不同， 但警方对醉酒驾驶司机的做法都是一样的：将其戴上手铐逮捕，并以醉酒驾驶罪起诉。 没有导致人员伤亡的初犯者处罚较轻，交纳罚款、重上驾校或从事社区劳动就可以过 关，但屡犯或造成人员伤亡者，麻烦就大了。美国政府采取三方面政策打击醉酒驾驶： 在交通要道安置警示标识并增派警力巡逻；从严处理对醉酒驾驶者的诉讼；抽查酒驾 。周琼。各国法律有高招 j 人民公安，2 0 0 9 ，1 7 ) 7 兰荣杰从刑罚到技术i 美国与酒驾的百年战争 j 方圆。2 0 1 0 ，( 1 7 ) 9 二、域外“醉酒驾驶”的立法例及我国的立法状况论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 行为，干预酗酒问题。”针对美国第一例酒驾终身监禁的案件( “斯托瓦案”) ，当地检 察官的评论比较清晰地体现出了美国司法机关对待醉驾行为的认识：“如果斯托瓦端 起一支枪，对着大街上盲目扫射，那么判他无期徒刑估计不会招来任何批评。其实在 本案中，斯托瓦不过是把他的卡车当作一把枪而已。”8 2 、英国 英国是判例法国家，但是，关于道路交通犯罪的制定法，可谓在西方国家中为最 完备者之一9 。根据李朝晖教授的梳理，英国同我国类似，也是将醉酒驾驶行为包括 进了危险驾驶行为，从而与危害性相近的驾驶行为做统一规定m ： 英国1 9 7 2 年道路交通条例曾经规定了“鲁莽或危险驾驶罪 和“疏忽及不 小心驾驶罪 ，但是根据该条例规定无法非常清楚地区分危险驾驶和疏忽驾驶犯罪， 1 9 7 7 年刑事犯罪条例第5 0 条修改了1 9 7 2 年道路交通条例“鲁莽或危险驾 驶罪规定，以“鲁莽驾驶罪 替代之，“危险驾驶 实际上被废止适用；8 0 年代末 期，1 9 7 2 年道路交通条例进行修订，承担工作的詹姆斯委员会认为：“当前最 令人不能满意的交通犯罪是危险驾驶行为。其范围的一端接近鲁莽驾驶，而另一端可 能几乎和疏忽及不小心驾驶行为没有区别。 于是建议仅规定两个犯罪，即疏忽驾驶 罪和“一个混合型的单一犯罪，包括危险驾驶、不小心驾驶和鲁莽驾驶 。据此建议， 1 9 8 8 年道路交通条例规定了鲁莽驾驶罪和疏忽驾驶罪：英国的1 9 8 8 年道路交 通法是目前规制交通犯罪的主要法律，英国内政部和交通部在1 9 8 9 年发布的( 1 9 8 8 年道路交通条例评论报告指出：“在道路交通行为范围内应当更为严肃地对待下列 驾驶行为：以进攻性的或者使人恐惧的方式驾驶、突然交道、抢入机动车道或者持续 性地过于接近前面车辆等。现行鲁莽驾驶罪的范围限制过于狭窄，不能依靠它来认定 这些恶劣驾驶行为的罪责，尤其是在那些需要查明司机在相应时刻的主观心理状态的 案件中，这方面的证据很难获取。一笔者认为，英国作为将经验逻辑视为法律生命的 国度，意识n t 两个很重要的问题：一是危险驾驶所蕴含的危险是以进攻性( 这是行 为人故意实施的情况) 或者令人恐惧( 不问主观动机) 的方式表现出来的，二是承认 很难证明司机在做出危险驾驶行为一刹那的主观动机。“因此，该报告认为应当规定 兰荣杰从刑罚到技术：美国与酒驾的百年战争 j 方圆， 2 0 1 0 ，( 1 7 ) 谢望原英国道路交通法犯罪规定的启示 j 求知。2 0 0 9 ，( i t ) ”参见：李朝晖危险驾驶行为独立犯罪化刍议 j 江西社会科学，2 0 1 0 ( 9 ) 1 0 论危险驾驶中的辨酒驾驶行为二、域外“i l 5 酒趣驶”的立法例及我固的立法状况 一个新的非常恶劣的驾驶犯罪，在此过程中1 9 7 2 年道路交通条例关于危险驾驶 行为的合理内核重新得到重视，1 9 9 1 年道路交通条例修订废止了鲁莽驾驶罪，代之 以危险驾驶罪。 英国现行的危险驾驶罪是这样规定的：“条例第1 条危险驾驶犯罪，第一款危 险驾驶致死罪，在道路或者其他公共场所危险驾驶机动交通工具致人死亡的行为构 成犯罪。第二款危险驾驶罪，在道路或者其他公共场所危险驾驶机动交通工具的 行为构成犯罪。第二款a 危险驾驶的涵义，对危险驾驶进行了相当明确详尽、 方便操作认定的内涵界定。根据条例规定，危险驾驶罪，经治安法院简易程序审判， 可处1 2 个月以下羁押或处并处5 级罚金；经刑事法院审判，可处2 年以下羁押或 处并处无限额罚金。危险驾驶致人死亡的可处1 0 年以下监禁或处并处罚金。2 英 国立法的精髓在于婚，通过细致的规定和对危险驾驶的明确定义，追求司法的可操作 性，比如对于受酒精影响而驾驶的行为规定了多个罪名，包括：由于酗酒或吸毒不适 宜开车而驾驶或企图驾驶机动车辆罪；酒精浓度超标驾驶或企图驾驶机动车辆罪，可 判处6 个月以下监禁或罚金，或者两者并处，而且法官还可以决定吊销其驾驶执照； 饮食毒品或酒精后疏忽驾驶致死罪，最高可判处1 0 年监禁，并且只能公诉。 3 、德国 作为欧洲大陆最具代表性的国家，德国关于醉酒驾驶的立法是不得不提的。德 国规定了比较严苛的“醉酒”标准。德国刑法将饮酒至“不能安全驾驶 而开车的行 为犯罪化，根据德国刑法典第三百一十六条醉酒驾驶罪的规定，行为人基于醉酒 而无法保证行驶安全时驾驶车辆的，处以一年以下监禁。幅2 0 0 9 年以前，司法实践以 呼气中每升的酒精含量达0 5 5 毫克作为“不能安全驾驶的判断标准旭；2 0 0 9 年该 标准被进一步提高，据文汇报的报道：“2 0 0 9 年2 月1 日起，又一次修改后的交通法 规对于酒后驾车做出了非常严厉的规定：在酒精呼气测试或者抽血测试中一旦发现， 司机的呼气酒精浓度超过0 2 5 毫克升，或者血液酒精浓度超过o 5 ，就可以对司 ”李朝晖危险驾驶行为独立犯罪化刍议 j 江西社会科学。2 0 1 0 。( 9 ) 蜉李朝晖危险驾驶彳亍为独立犯罪化刍议 j 江西社会科学。2 0 1 0 。( 9 ) ”参见：夏明圣。魏在军醉酒驾驶犯罪的刑法完善 j 苏州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 ，( 5 ) 作 者对英国立法的特定总结为：制定法形式、罪名繁多细致以及犯罪认定标准客观笔者认为。英国对醉酒驾驶犯 罪的立法模式很值得我国借鉴。 ”夏明圣，魏在军醉酒驾驶犯罪的刑法完善 j 苏州大学学报( 哲学社会科学版) 。2 0 1 0 ，( 5 ) 谢杰，王延样抽象危险犯的反思性审视与规范优化展望 j 政治与法律2 0 1 1 ，( 2 ) 林东茂一个知识论上的刑法学思考 m 北京t 中图人民大学出版社，2 0 0 9 t7 9 8 0 二、域外“醉酒驾驶”的立法例及我国的立法状况论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 机处以5 0 0 欧元、扣4 分并吊销一月驾照的处罚。如果交警发现，该司机出现醉酒驾 车的情况，开车路线呈蛇形或者酒后驾车造成交通事故的，司机将被直接提起刑事诉 讼，扣7 分附带1 5 0 0 - 3 0 0 0 欧元不等的罚款。如果发生最严重的情况，司机将直接被 终身吊销驾照。；过失者同样根据前款予以处罚。”n 德国的立法机构还在2 0 0 7 年8 月 1 日细致地出台了针对新司机的特别条款：未满2 l 岁以及驾照尚在实习期的驾驶员， 只要在血液抽检出酒精含量，无论浓度多少，均视为醉酒驾车，并将处于1 2 5 欧元和 扣两分的处罚，如果未满2 l 岁的驾驶员同时又处在实习期，那么他的实习期将会从2 年延长到4 年，并强制其参加交通法规培训班，直至毕业才能重新拿回驾照。哺 4 、日本 “在日本，醉酒驾驶罪属行政犯，早在1 9 6 0 年颁行的道路交通法就已规定， 2 0 0 1 年道路交通法1 1 7 条之二中规定：车辆驾驶员，驾驶车辆时处于酒醉状态 的，处以二年以下惩役及十万日元以下罚款。为应对由酒后驾驶不断发生的重大交通 事故案件，2 0 0 7 年又对醉酒驾驶罪进行了新的修改，一方面区分饮酒驾驶和醉酒驾 驶犯罪行为，并提高其法定刑：对于醉酒驾车者处以5 年以下惩役或1 0 0 万日元以 下罚款，并当场吊销驾照，3 年内不核发驾照；饮酒驾车者处以3 年以下惩役或5 0 万 日元以下罚款。州92 0 0 1 年修订的日本刑法典第2 0 8 条之二规定：“( 第一款) 受酒精 或药物的影响，处于难以正常驾驶的状态，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的， 处1 0 年以下惩役；致人死亡的，处1 年以上的有期惩役。以难以控制的高速度行驶， 或者无驾驶技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。( 第二款) 以妨害人 或车的通行为目的，进入行驶中的汽车的跟前，明显接近其他通行中的人或车，并且 以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，也与前款同。 故意无视红色信号或者与之相当的信号，且以可能产生重大交通危险的速度驾驶四轮 以上汽车，因而致人死伤者，亦同。 到了2 0 0 4 年，日本加大了对危险驾驶的惩罚 力度，国会将上述条文中致人伤害的法定刑从“1 0 年以下惩役 提高到“1 5 年以下 惩役 。2 1 日本将危险驾驶行为进行类化，其中一项便是“酩酊驾驶 ，要求行为人在 酩酊状态的影响下，处于完全难以驾驶的身心状态，如难以注视前方、把握方向盘或 吴筠考驾照犯一丁点错休想通过【n 1 文汇报，2 0 0 9 ，0 8 ( 1 4 ) ”吴筠考驾照犯一丁点错休想通过【n 】文汇报，2 0 0 9 ，0 8 ( 1 4 ) ”夏明圣。魏在军醉酒驾驶犯罪的刑法完善 j 苏州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 ，( s ) - 西田典之日本刑法各论( 第三版) m 刘明祥，王昭武译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 = 3 5 - 3 6 幻张明楷日本刑法的发展及其启示 j 当代法学，2 0 0 6 ，( 1 ) 1 2 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 二、域外“醉酒驾驶”的立法例及我国的立法状况 控制刹车器：本罪的基本犯是故意犯，即要求行为人对自己处于“难以正常驾驶的状 态 ( 如意识朦胧、不行困难、被他人注意到应停止驾驶) 必须有认识；此外，日本 判例认为，喝酒时有驾驶意思的，即便驾驶时责任能力低下，根据原因自由行为的法 理，也不适用刑法第3 9 条2 2 。2 3 黎宏教授认为2 0 8 条第二款的“危险驾驶致人死 伤罪 实际是在对他人死伤结果没有认识的情况下引起的犯罪，且危险驾驶行为自身 在刑法中并没有相应的处罚规则，因而该罪属于特殊的结果加重犯。孔 从日本的立法状况可以看出，其与英国有着奇妙的共通点。“在惩治危险驾驶犯 罪的立法选择上，均以危险驾驶行为的认定为核心，确立危险驾驶犯罪，使司法 适用客观公正，简便易行，罚当其罪。”2 5 可见，日本虽然作为大陆法系国家，但其立 法中却借鉴了许多英美法系的规则，这与日本特殊的地理位置和历史是分不开的。 ( 二) 我国刑法的相关立法状况 在正式展开讨论之前，有必要对我国刑法关于醉酒驾驶行为规制的立法状况进行 一个简单的梳理。笔者在此仍然使用我国属于通说的平面四要件构成理论来进行分 析，尽管笔者赞同我国一些学者( 如张明楷拍教授) 所主张的“犯罪客体不应作为 犯罪构成要件的观点。但本文并不涉及犯罪客体存废之争，为便于论述，故仍采纳我 国通说理论。 如上文所说，我国刑法主要通过以下三个罪名来规制醉酒驾驶行为。 l 、交通肇事罪 根据刑法第一百三十三条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而 发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。以我国平面四 眷其内容为：“第三十九条心神丧失人的行为，不处罚。心神耗弱人的行为，减轻处罚。”参见；张明楷译日 本刑法典( 第二版) m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：2 1 西田典之日本刑法各论( 第三版) m 刘明样，王昭武译北京t 中国人民大学出版社，2 0 0 7 z3 6 3 7 黎宏日本刑法精义( 第二版) 【m 北京：法律出版社，2 0 0 8 ：3 5 7 李朝晖危险驾驶行为独立犯罪化刍议 j 江西社会科学，2 0 1 0 。( 9 ) 冀“( 1 ) 犯罪客体实际是保护客体，即刑法所保护的法益它属于犯罪概念的内容( 2 ) 犯罪客体本身是 被侵害的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身来解决；从法律 上说，要通过犯罪客体要件、主体要件和主观要件综合反映出来的：从现实上说。要通过符合上述三个要件的睾 实综合反映出来。换言之，行为符合其他三个要件，就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有 客体的现象( 3 ) 犯罪客体与上述三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象。而犯罪客观 要件、主体要件与主观要件， 都从不同角度说明行为侵犯的是何种法益以及程度( 4 ) 主张犯罪客体不是要 件。并不会给犯罪定性带来困难( s ) 外国刑法将法益视为十分重要的概念，但没有任何人认为刑法保护 的法益是构成要件。任何犯罪都是侵犯法益，并4 i 等于法益本身足构成要件。可见，将犯罪客体作为构成要 件，实际上有偷换概念之嫌”张明楷，刑法学( 第2 版) m 法律出版社，2 0 0 3 s1 3 4 1 3 5 1 3 二、域外“醉酒驾驶”的立法例及我国的立法状况 论危险驾驶中的醉酒驾驶行为 要件犯罪构成理论来分析：该罪的主体是一般主体，即凡年满1 6 周岁、具有刑事责 任能力的自然人均可构成；该罪侵犯的客体是是交通运输安全，即在交通活动中不特 定多数人的生命健康安全以及公司财产的安全。主观方面是一般是过失，这基本没有 争议，但最高院在2 0 0 0 年发布的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问 题的解释却出