（环境与资源保护法学专业论文）排放交易法律模式的探讨.pdf

摘要 为了解决日益严重的环境问题，以科斯定理和产权理论等经济学研究成果为 基础，各国开发并实施了一系列针对物质排放的交易，并且逐渐从传统的以二氧 化硫和化学需氧量为代表的污染物排放交易发展至更大规模的国际性温室气体 排放交易。 本文将以排放交易法律制度的立法目的研究为出发点，对目前以美国、欧盟 和联合国为代表的排放交易法律制度进行比较分析，以限额一交易模式为研究重 点，探讨不同法律模式设计对立法目的的实现效果，作为中国确立相关制度的参 考，并结合中国法律基础、现有实践和中国特点，分析立法与实践中可能出现和 需要避免的问题，提出一种以排放交易的特点为基础，以确定制度目的为前提的， 通过立法实现环境保护与经济效率双重目标的法律模式。 本文共分四个章节。第一章对排放交易的产生以及现状做了简要概述，并介 绍了排放交易的经济学基础；第二章针对排放交易制度的基础法律问题，进行了 法理学分析，提出排放交易制度立法上的双重目的性，并对催生排放交易制度的 污染者负担原则与排污费征收制度，以及构建排放交易基础的总量控制原则与排 污许可证制度分别进行了介绍；第三章以美国、欧洲和国际上现行的排放交易制 度为例，以立法双重目的为结构进行分析比较；第四章结合目前中国在排放交易 立法上的实践进行有针对性的分析与评价，并且提出具体的立法模式建议。 关键词：排放交易，排放许可，总量控制，限额一交易 中图分类号：d 9 1 2 6 a b s t r a c t i no r d e rt oc o n t r o lt h es e r i o u se n v i r o n m e n t a lp r o b l e m s ，b a s e do nt h er e s e a r c ho f t h ec o a s et h e o r e ma n dt h et h e o r yo np r o p e r t yr i g h t ，m a n yc o u n t r i e sh a v ec o n d u c ta n e we x c h a n g eo fe m i s s i o n sa n ds u c he x c h a n g eh a sn o to n l yc o v e r e dt r a d i t i o n a l d o m e s t i ce m i s s i o n so f8 0 2a n dc o d ，b u ta l s oe x t e n d e dt ot h eg l o b a lg r e e n h o u s eg a s e m i s s i o n s t h i sp a p e rw i l ls t a r tf r o mt h el e g i s l a t i v ep u r p o s e so ft h ee m i s s i o n st r a d i n g s y s t e m ，t a k et h ee x p e r i e n c e so ft h eu n i t e ds t a t e s ，t h ee u r o p e a nu n i o na n dt h eu n i t e d n a t i o n sa st h er e p r e s e n t a t i v e s ，c a r r yo u tac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h el e g a ls y s t e m st o e x p l o r et h ed i f f e r e n tl e g a lm o d e l sd e s i g n e dt oa c h i e v et h ep u r p o s eo fe m i s s i o n s t r a d i n g ，a n dt a k et h er e s u l ta sa nr e f e r e n c et ot h ee s t a b l i s h m e n to fr e l a t e ds y s t e m si n c h i n a c o m b i n e dw i t he x i s t i n gc h i n e s el e g a lb a s i sa n dp r a c t i c e ，t h i sp a p e rw i l la l s o a n a l y z et h el e g a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m sw h i c hm a yb em e ta n dn e e dt ob ea v o i d e d ， a n df i n a l l yb r i n gf o r w a r dal e g a lm o d e lf o rt h ee m i s s i o n st r a d i n gs y s t e mi nc h i n a i n t h i sl e g a lm o d e l ，t h es y s t e ms h a l lb eb a s e do nt h ef e a t u r e sa n dl e g i s l a t i v ep u r p o s e so f e m i s s i o n st r a d i n g ，a n da c h i e v ee n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o na n de c o n o m i ce f f i c i e n c y 懿 d u a lo b je c t i v e sb ye n a c t m e n to fl a w s t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri st h eb r i e fo v e r v i e w o fe m i s s i o n st r a d i n g ，i n c l u d i n gi t se m e r g e n c ea n dt h es t a t u sq u o ，a n dt h e nid e s c r i b e t h ee c o n o m i c sb a s i sf o re m i s s i o n st r a d i n g i nc h a p t e rt w o ，f o rt h el e g a li s s u e so ft h e e m i s s i o n st r a d i n gs y s t e m ，ia n a l y z et h ej u r i s p r u d e n c ei s s u e so ft h ee m i s s i o n st r a d i n g s y s t e ma n df i n dt h ed u a lp u r p o s eo nl e g i s l a t i o no ft h es y s t e m ia l s og i v eab r i e f i n t r o d u c t i o no ft h ep o l l u t e r sp a yp r i n c i p l ea n dp o l l u t i o nd i s c h a r g ef e el e v ys y s t e m ，a s w e l la st h et o t a lc o n t r o lp r i n c i p l ea n de m i s s i o np e r m i ts y s t e m t h eb a s i cl e g a ls y s t e m o fe m i s s i o n st r a d i n g c h a p t e rt h r e eu s e st h ee x p e r i e n c e so ne m i s s i o n st r a d i n gs y s t e m s o fu n i t e ds t a t e s ，e u r o p ea n di n t e r n a t i o n a le m i s s i o n st r a d i n gs y s t e ma se x a m p l e s ， a n a l y z ea n dc o m p a r et h e i rp u r p o s e so fl e g i s l a t i o na n dl e g a lm o d e l s b ya n a l y z ea n d e v a l u a t ec u r r e n tl e g i s l a t i o np r a c t i c ei nc h i n a , t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e ss p e c i f i c l e g a lm o d e lo f e m i s s i o n st r a d i n gs y s t e mt oc h i n a k e yw o r d s ：e m i s s i o n st r a d i n g ，e m i s s i o np e r m i t s ，t o t a lc o n t r o l ，c a p a n d t r a d e c l a s s i f i c a t i o nc o d e ：d 912 6 2 ，埠工 刖吾 一、研究问题、内容 l 、问题背景简介 2 0 世纪以来，从环境公害事件爆发到环境污染事件增多再到全球气候变暖， 各种环境问题层出不穷。废气、废水、固体废弃物的排放成为一大问题，并且随 着科学研究的进一步发展，不仅是这些传统污染物的排放，二氧化碳等温室气体 排放造成的全球气候变化问题也日益受到世界人民的关注。根据联合国政府间气 候变化专门委员会( i p c c ) 最新的i p c c 第四次评估报告( 即气候变化2 0 0 7 ) ) ) 所述，目前从全球平均气温和海温升高、大范围积雪和冰融化、全球平均海平面 上升的观测中可以看出气候系统变暖是明显的，自工业化时代以来，由于人类活 动已引起全球温室气体排放增加，其中在1 9 7 0 年至2 0 0 4 年期间增加了7 0 。自 第三次评估报告以来的研究进展表明，可辨别的人类活动影响超出了平均温 度的范畴，这些影响已扩展到了气候的其它方面，过去3 0 年以来可能在全球尺 度上已对在许多自然和生物系统中观测到的变化产生了可辨别的影响。美国能源 部能源信息管理局预测，在“照常发展”的情景下，当前的世界排放量增长趋势 将会导致2 0 0 5 年到2 0 3 0 年之间全球碳排放增长5 1 。1 作为应对，国际社会决 定采取新的环境保护策略，并且将“转变传统观念，推行低碳经济”作为2 0 0 8 年世界环境日的主题。 正是对环境问题关注的加重加速了环境保护模式的变迁：随着环保视角的变 化，环境保护也从最简单的以国家为范围、以行政管理为主要手段，逐渐扩展到 区域性合作的、结合经济手段，现又发展至全球性的、多种手段相结合的模式， 经历了一个由环境问题被忽视到环境成为重中之重的发展过程。在这个过程中， 为了实现对环境的保护、减少污染，各国政府及相关专家学者设计了许多新的环 境保护制度，其中就包括利用经济手段以实现环保目标的政府间接管制方式。 2 、问题产生的原因排放交易的产生目的 新的环境保护制度的伦理基础是建立于人们对环境问题认识的不断进步之 上的，排放交易的产生就体现了人们环境保护观念的转变。传统环境法中，人们 从治理排污角度出发，通过收取排污费等方式实现环境管理，但是随着环境问题 的日趋复杂，环境污染已经跨越地域性，成为全球性的问题，必须采取更为有效 的、整体性的环境保护策略，而事实证明传统的、以人类活动为中心、针对具体 污染结果的治理方式存在极大的滞后性与效果的局限性，已经无法有效地实现整 体的环境治理，尤其是在污染已经达到一定严重的程度的今天，人类必须采取新 的方式。正是在这一过程中，人类从最初的关注环境污染事件受害群体，到强调 污染物排放者作为使用者以及大众作为受益者负担的问题，再到最新的对环境负 荷的关注，人类的环境保护观念已经从传统的只重事后治理逐渐演变为事前预 防，从解决具体事件演变为关注整体的环境质量，同时传统的仅从人类生存需求 出发的环保理念也发生了转变，变为从环境本身的角度出发，探究自然的负荷能 力。排放交易就是以新的环境负荷理论为伦理基础的具有标志性的制度。 本文将探讨的排放交易是就是一项以环境本身的负荷为出发点，变治理排污 为解决环境负荷问题为中心，依托经济手段、以控制排放量以及经济效率为目的 环境保护制度。 排放交易起源于发达国家，最早是由美国经济学家t d c r o c k e r 和j h d a l e s 于2 0 世纪7 0 年代提出的，这一理论以解决环境污染领域的外部不经济问题 为目的，以科斯定理和产权理论为基础，引入了从大气污染和水污染的角度独立 提出来用可交易排污权在厂商之间分配污染治理负担以缓解环境污染、以利用市 场交易形式提高环境资源使用的效率的思想。 排放交易的本质是一项对环境资源利用进行的再分配，特性是利用经济手段 实现环境保护目的，因此不同于传统的环境保护政策。排放交易具有双重目的性， 首先作为一项环境保护制度，其目的在于控制排放量，减少排放造成的环境污染， 通过新的、灵活的再分配机制淘汰高排放企业及设备、激励减排技术以及环境友 好型生产技术的发展，实现环境保护领域的企业自律，以弥补行政手段的不足： 但同时它也是一种基于市场机制的经济手段，因此必须遵守市场交易所固有的特 性，必须体现公平和效率原则，应当保障公平合理的负担分配以及高效率的执行。 当然排放交易的效果也有其局限性，受到科学技术的局限，人类对环境容量 尚无法实现精确测定，因此目前人类所能做的就是尽可能地减少排放，减少对环 境负荷的压力，同时采取的方式也要尽可能降低成本，仅就这一目的而言，排放 交易是目前可以施行的、相对合理的手段。 3 、国际研究现状 排放交易的法律制度设计也应当以其双重性目的为出发点，为实现这两个目 的而服务。世界各国的实践中，应用了不同的法律模式以达到这一基本目标。 美国是最早提出并将排放交易投入实践的国家，美国的排放交易从2 0 世纪 7 0 年代中期的针对二氧化硫的“酸雨计划 ( a c i dr a i np r o g r a m ) 到最新的拟 对温室气体排放交易订立法案，其制度发展也经历了一段相当漫长的过程，尤其 是在法律模式上，经历了实验到自愿再到强制的三个阶段，交易模式也从传统的、 以企业通过改进技术等方式产生排放消减信用( e r c ) 作为交易标的物的排放交 易体系( 又称排污量交易计划，e m i s s i o nt r a d i n gp r o g r a m ，简称e t p ) ，发展 为以许可或配额作为交易标的物的限额一交易模式，并拟将二氧化碳等温室气体 纳入排放交易系统，建立新的温室气体排放交易制度。 国际法层面关于气候变化的基础性条约是1 9 9 2 年的联合国气候变化框架 公约( u n i t e dn a t i o n sf r a m e w o r kc o n v e n t i o no nc 1 i m a t ec h a n g e ) ，以及1 9 9 7 年的京都议定书( 2 0 0 5 年2 月1 6 日生效) ，议定书对缔约方设定了量化 的减排义务，并设计了充分体现效率原则的京都三机制，其中就包含了国际排放 贸易( i n t e r n a t i o n a le m i s s i o n st r a d i n g ) 。 欧盟为了积极应对气候变化、履行减排义务，于2 0 0 3 年1 0 月1 3 日颁布了 2 0 0 3 8 7 e c 号指令( d i r e c t i v e2 0 0 3 8 7 e c ，简称欧盟排放贸易指令) ，拟建立 欧盟温室气体排放贸易体系( e ue t s ) ，并于2 0 0 5 年1 月1 日将该计划正式投入 实施。 二、研究意义和研究范围 我国也于二十世纪九十年代从发达国家引进了排放交易的概念，目前也已有 很多地方开展了排放交易试点，主要针对的是二氧化硫( s o ：) 或化学需氧量( c o d ) 的排放，并且有些地方也已制定了相关的配套法律，但对于我国而言，排放交易 仍是一个“进口产品”，中国目前的实践也主要是在美国机构的指导下开展的2 ， 是对美国制度在某种程度上的模仿，而我国目前从中国自身状况出发的、对于排 放交易的法律研究尚缺乏系统性，尤其是对于如何紧扣立法目的进行法律模式设 计尚缺乏，在我国的排放交易已经进入立法阶段的关键时期，明确排放交易的目 的并以此为基础分析法律模式、分析国外制度对中国的参考价值、检验实践效果 就显得尤为重要。 同时已有的实践都是局限于小范围内的，仅仅针对传统的污染物排放，而国 际新兴的温室气体排放交易，即国际碳排放交易市场对于中国而言更是一个新兴 的课题。虽然中国目前不承担减排义务，并且作为发展中国家只能参与清洁发展 机制项目3 ，但是随着国际压力的增加，面对已经开始的联合国气候变化框架 公约后京都时代新的一轮国际谈判，我国必须做好应对准备。 为了解决以上问题，本文的研究范围将以目前国际上盛行各种的排放交易 ( 以限额一交易为主要交易模式) 的法律规定为主要研究对象，以新的温室气体 排放交易为主要突破口，探讨在面对新的排放物的情况下，国外的各种排放交易 法律模式对制度目标实现的程度，分析其各自特点以及对中国的参考价值，并确 立在中国立法实践中需要考虑的问题和可行的法律模式。 三、研究路径和方法 本文将首先对排放交易的产生、制度演进、基本内容以及经济学基础进行介 绍，并且通过法理分析进一步明确排放交易制度的环境伦理基础和立法价值，从 中推导出立法目的作为全文的核心线索，总结出排放交易的双重性特点，环保目 的性和经济效率目的性，并探讨其法理基础和法律制度基础。 在此基础上，本文将采取法条分析以及比较分析等方式，进一步对以上世界 各国已有的排放交易实践、立法以及最新的研究成果4 进行分析，总结出各个制 度中不同的对排放交易目的的认识、设定以及实践中采取的具体法律模式，并对 现有的不同法律模式实现目的的效果进行比较，总结出各个模式的特点和缺点， 并分析其法律模式是否能够达到立法目的。 最后，结合中国现有的实践，本文将以中国现有的法律制度框架为基础，针 对中国特点，确定制度目的，研究如何通过立法使得排放交易能够通过市场机制 真正体现制度特性、发挥作用，并以以上国外制度为基础，为今后中国确立完善 排放交易制度提供有益的参考，最终设计一个以权利义务分配、合理措施设计、 监测机制、反应机制和评价机制为基础结构的以法律规范调控环境能源、环境资 源的交易模式，并提出进一步依法实践中可能遇见和需要避免的问题，以保障中 国排放交易制度实践真正符合该制度的本质目的。 必须强调指出的是，由于美国2 0 0 8 气候变化法案未获得议会的通过而 未取得法律效力正式投入实施，但是作为最新的对排放交易的法律规定，其详实 的内容和注重细节设计的特点对于中国排放交易的进一步研究还是十分具有借 鉴意义的，因此，本文仍将以该法案为例进行研究分析，特此说明。 第一章排放交易制度概述 第一节现行排放交易制度概述 一、产生及制度演进 排放交易，也被称为排放贸易，作为二十世纪以来最新的利用经济手段实现 环境保护目的的制度，其产生即发展经历了从经济学理论到政策到法律制度，从 传统污染物扩展至温室气体等更多排放物，从国内交易到国际交易的发展过程。 排放交易起源于发达国家，最早的污染物排放交易理念是由美国经济学家 t d c r o c k e r 和j h d a l e s 于2 0 世纪7 0 年代提出的，这一理论以解决环境污 染领域的外部不经济性为目的，以科斯定理和产权理论为基础，引入了一种新思 想，拟在大气污染和水污染治理领域设置可交易的排污权，通过交易在厂商之间 实现污染治理负担分配达到缓解环境污染的目的，即利用市场交易形式提高环境 资源使用的效率。d a l e s 在论文“p o l l u t i o n ，p r o p e r t ya n dp r i c e ( 1 9 6 8 ) 中 首先提出了这一思想。他指出只要能够满足环境保护的要求，在政府设立的法律 系统中，实际上可以通过对污染排放建立一种产权并赋予排污企业，允许企业转 让这种污染权，就可以利用市场交易形式在实现污染物排放控制的同时控制成 本，提高环境资源使用的效率，并使交易双方都受益。5 美国最早对排放交易制度进行了实践，首先针对二氧化硫、臭氧、铅等排放 物进行排放交易试点，并不断进行总结，法律模式也逐渐从早期的“底线一信用” 模式( b a s e l i n e c r e d i t ) 8 发展为现有的“限额一交易”模式( c a p - a n d - t r a d e p r o g r a m s ) ，后者所指即是由管理者规定允许排放或资源收获的总量即总最高限 度，将允许排污量的配额在排放者间分配，并允许分配好的权利在排放配额所有 者之间自由交易。7 美国的排放交易在传统排放物减排领域获得成功之后，其所涉及的排放物种 类也开始超越传统污染物的范畴，扩展至以二氧化碳为代表的温室气体等不曾被 公认为污染物的物质。为应对日益严重的气候变化问题，国际上首次将排放交易 引入温室气体排放控制法律体系中，最为主要的成果就是建立了京都议定书 ( t h ek y o t op r o t o c o l ，以下简称议定书) 下的国际排放贸易机制。京都议 定书于1 9 9 7 年签订并于2 0 0 5 年正式开始实施，是联合国气候变化框架公约 ( u n i t e dn a t i o n sf r a m e w o r kc o n v e n t i o no nc l i m a t ec h a n g e ，u n f c c c ，以下 简称公约) 体系下的规范温室气体排放的国际条约，该条约拟以单一体系规 范各缔约国的温室气体排放量，并通过议定书规定的“灵活三机制”等保障 缔约国履行其减排承诺，其中包括开创性的国际范畴的排放交易，该机制允许温 室气体排放量低于分配量的国家出售其排放配额给其他需要的国家。8 为了能够履行议定书中的减排承诺，欧盟学习并引进了美国建立的排放 交易理念及制度，在欧盟层面建立了全球最大的排放交易市场，而其中温室气体 排放交易( 也称碳排放交易) 占到了很大的比重。欧盟排放贸易体系( e u r o p e a n u n i o ne m i s s i o nt r a d i n gs c h e m e ，e ue t s ) 正式开始于2 0 0 5 年1 月，其是根 据京都议定书所设立、目前最大的跨国温室气体排放贸易体系，该计划目前 共有2 7 个欧盟会员国参与( 发起当时为2 5 国) 。其主要内容包含限制会员国境 内大型企业( 如电厂与其他大量排放二氧化碳之工厂，约占欧盟总排放量的1 2 ) 的二氧化碳排放量，是世界上目前唯一正在实施的强制性的交易计划。9 而同样 为了应对国内及国际压力，美国也开始计划实施温室气体领域的排放交易，并于 2 0 0 8 年5 月2 1 日由美国环境署( e p a ) 发布根据l i e b e r m a n 和w a r n e r 议员2 0 0 7 年提案修正的l i e b e r m a n w a r n e r 2 0 0 8 气候安全法案( l i e b e r m a n w a r n e r c 1 i m a t es e c u r i t ya c to f2 0 0 8 ) 并提交参议院，虽然该法案并未得到通过，但 是美国的温室气体排放交易体系建立已提上了议事日程。 根据国际上以及国外的相关法条以及实践，目前与排放交易相关的名词有以 下几种，分别是：e m i s s i o n st r a d i n g ，直译为“排放交易”，a l l o w a n c et r a d i n g ( 配额交易) ，t r a d a b l ep e r m i t s ( 可交易许可证制度) ，t r a n s f e r a b l ep e r m i t s ( 可转让许可证制度) 等。相应的在我国的学术研究中也采用了几种不同的名称： 排放交易、排污权交易、排放权交易、排污许可证交易等。 国际上现有的相关污染物排放交易制度主要包括两个方面，一是传统的排污 相关权益的交易，二是针对温室气体排放的交易。在传统排污权交易中，主要涉 及的是大气污染物：二氧化硫( s o ：) 、可吸入颗粒物( p m i o ) 、氮氧化物( n o ，) 、 一氧化氮( c 0 ) 、臭氧( 0 。) 、铅( p b ) 以及水体污染物：化学需氧量( c o d ) 、氨 氮、总磷等，而温室气体排放交易则主要是对二氧化碳( c o ：) 等六种温室气体 ( g h g s ) 。 图l 排放交易分类( 以排放物质种类为区分) 对于温室气体排放交易，由于我国尚不承担气候变化框架协议下的温室 气体减排义务，故我国目前多强调对于清洁发展机制( c d m ) 的研究，对温室气 体排放交易的研究，尤其是立法方面的研究尚未得到全面开展。 二、排放交易的概念 1 、排放交易的核心问题 在研究排放交易相关法律问题之前，首先必须明确的是“排放交易”这一名 词的概念和背后蕴含的问题。在中国，由于目前的相关实践仅仅限于污染物，主 要包括二氧化硫和化学需氧量等，加之最初引进该项交易制度时统称为“排污权 交易 ，因此目前的学术界的主流仍旧沿用了“排污权交易 一词，其中的排污 权被认为是特指排污者依法向环保部门申报许可所取得的、以污染物排放控制标 准为限向环境排放污染物的权利。1 0 但是随着研究和实践的深入，也有学者认识 到了“排污权一词在使用上的局限性，转而使用其他词汇，造成了目前学界用 词较为混乱的局面。而目前的学术研究和实践中，国外大多以e m i s s i o n st r a d i n g 命名这一制度，将其直接翻译成中文就是“排放交易”，使用这一名词主要是出 于以下几点理由。 首先从所排放物质的角度看，在国外的研究和实践中，该项制度已经不仅限 于针对传统污染物排放的交易，还延展至了二氧化碳等并非被定义为污染物的温 室气体。其中二氧化碳与二氧化硫等传统污染物不同，其正常排放是几乎所有生 命体正常生活所必然导致的，甚至构成地球生物生存的基础，其排放并不会直接 导致污染，因此也不属于传统污染物的范畴，只是其排放具有一定的限量，仅仅 在由于二氧化碳的积累会影响地球大气层对地球热平衡的正常作用，1 1 正因为二 氧化碳具有如此特殊的性质，其至今无法简单地被直接定义为污染物( 美国系于 1 9 9 0 年对清洁空气法进行修订时才将温室气体归入污染物行列，我国的大 气污染物中尚不包括温室气体) ，因此，在目前存在大量以二氧化碳排放为内容 的交易的情况下，已经无法用“污染物 这一概念涵盖，相应的“排污 一词也 不再合适，此时采用物质的“排放”一词更具有普遍性。 其次从排放行为本身而言，基于传统的环境伦理观念，物质排放本身并不一 定具有恶性，即使是二氧化硫这类被定义为污染物并对自然环境造成必然影响的 物质，也是被包容于自然的善之内的，这种包容与两者间的矛盾并存，正是自然 的魅力所在。作为生物的一种，人类在社会活动中自然地排放着某些物质，这种 排放的权利的天然的，环境会对这种排放做出自净的反应，换句话说，作为天赋 的自然权利存在的排放是指在环境负荷能力范围内的物质排放，而一旦超过环境 负荷，对环境造成污染，就是自然权利范围之外的权利滥用了。但是由于目前技 术的限制，人类尚无法准确测定一定范围内的环境负荷能力，也就无法通过定量 准确区分自然权利与权利滥用，因此从技术角度考虑，目前在法律语境中，通常 的选择是回避将排放作为“权利的概念。 最后从实际需求的角度看，“排放权”的提出是基于需要通过权利设定和交 易规则的制定，借市场经济手段实现环境保护目的，排放权是在对污染物排放实 行浓度控制方式仍不能满足环境需求的背景下产生的，被我国学者认为是一种环 境容量使用权，将其归属于环境物权，吕忠梅教授在设计环境容量使用权时就认 为环境容量使用权是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利， 是一种用益物权，其设计初衷是想让环境容量可以进入市场交易，也就是所谓的 排放权交易，并以此实现对环境资源再生或更新能力的保持。1 2 但法律除了理论 性的功能之外，还有一项以解决现实的、具体的问题为目标的实用性功能，因此 如果在不进行新的权利设定的情况下同样能够达到目的，则还可以节约成本，同 时免去新权利所可能带来的新的问题。正如在分析科斯定理时提及的权利设定问 题一样，人们发现经济学上的产权在法律制定中确实面临了一定的困境，崇尚贸 易自由的美国立法者也已经意识到了这一点，因此即使整个美国排放交易体系是 以经济学产权理论为基础发展起来的，在制定法律时仍选择做出了“法案中的排 放配额不是产权”的规定，这一设计是具有其实际意义的，在后文对美国排放交 易制度的介绍中也将具体涉及。 基于以上种种理论与现实的考虑，一是在“排污”与“排放 之间，由传统 的污染物排放交易的概念扩展至温室气体、碳排放交易制度相关内容的排放交易 更适合目前的理论与实践；二是在权利不明并且难以确立的情况下不进行新的权 利设定，转而利用现有的法律基础资源构建新的制度是合理且可行的，事实上所 谓经过许可进行排放是在行驶一种法律所赋予的“权益”，是一种合法的、有利 于社会公共利益的权益，这种权益涉及到一定的经济利益，可以通过市场进行交 易，以达到促进减排成本最小化的目的，故本文选择“排放交易 而非“排放权 交易”概念。综上所述，本文将使用“排放交易 一词，其包含传统学术界的“排 污权交易”的概念，仅仅在特指中国的污染物排放实践时为了和中国现有法律法 规的用词保持一致会特别使用“排污权交易”一词，特此说明。相应的本文欲探 讨的重点将是构建“排放交易”法律制度，而构建这一制度的核心内容之一就是 需要寻找到替代所谓“排放权 的交易标的物。 2 、交易标的物的实质 所谓排放交易标的物，首先应当具有可流通性的，即企业在实施排放许可证 管理及排放总量控制的前提下，通过技术进步和污染治理可以获得的某种表示所 节约的排放量的证明作为“有价资源”，可以被“储存”起来以备自身扩大发展 之需，也可以在企业之间进行流转；其次这种交易的实质是为一定行为的许可的 流转而不是物即环境容量的流通，换句话说，政府依据环境负荷能力和企业情况 发放允许企业向特定环境实施排放行为的许可或配额，并允许这种对现实排放行 为的获准情况具有证明作用的许可证、配额或信用的流通，1 3 因此在排放交易的 创始地美国，这种交易机制又被称为可流通的许可证机制1 4 ，这种称呼显然更接 近交易的实质，符合排放交易这一过渡性的权宣之策将法律值得保护的利益 即“权益”而非“权利”作为交易标的的特点，这也是因为不同于私法上受 保护的、普遍性的权利，排放交易中的权益是特定的、有限制的。而我国长期以 来一直使用的排污权交易这一名称1 5 ，反而容易造成对交易标的物的误解，导致 学者错将排放权也列入环境权的范畴。排放本身不是环境权利，仅仅是经授权被 允许行使的一项行为，应该给予合理地控制而不是随便将其权利化，更不应将其 纳入环境权的保护范畴内，排放交易标的的实质应当是可交易的行政许可或配 额，是一种受法律保护的利益。 同样是为一定行为的许可，不同的机制也有不同的设定，目前的各种实践中 的具体交易标的物有很多种，有的是直接对排污许可进行交易的形式，有的使用 指标或配额作为交易标的物，有的选择使用削减信用，而有的则限于额外的削减 量。对于以上标的物的性质也有三种不同的设计，一是将在其之上创设或直接将 其作为新的排污权利用于交易，二是赋予现有的交易通货以产权权利性，三是保 留其作为许可的特性不做新的规定。正是由于标的物使用和性质设定上的不同， 导致其在实践中呈现出不同的结果，这一点将在后文对各个排放交易体系的具体 分析中做进一步详解。 3 、排放交易的概念 排放交易是一种利用经济手段实现环境保护目标的制度，其目标是利用市场 机制本身的经济利益诱导作用来实现达到理想环境的政策工具，同样利用经济利 益作为诱因的政策工具还包括污染者负担原则下的排污费征收制度等。 对传统的排污权交易概念，目前我国学者给出的定义有以下几种： 一种是强调作为基础的总量控制原则和许可证制度，并以排放指标为交易标 的物，例如周珂教授认为：“排污权交易制度是在许可证制度基础上产生的一项 相对较灵活的环境保护制度，在实施排污许可证管理及不突破总量控制的前提 下，地方或企业将其节约的污染排放指标通过合同的方式让渡给他方的交易行 为，也称为排污许可证交易。”1 6 常纪文教授和王宗廷教授也做了类似的定义， 他们认为：“排污权交易制度，是指在实施排污许可证管理及排放总量控制的前 提下，鼓励企业通过技术进步和污染治理节约污染排放指标，这种指标作为有 价资源，可以储存起来以备自身扩大发展之需，也可以在企业之间进行商 业交换。 1 7 但是这一定义虽然重点强调了总量控制和许可证制度这两项排放交 易的基础，但是却忽视了作为一种经济手段排放交易在经济效率上的独特诉求。 第二种是直接提出排污权概念或者以排污许可证所载的权利为交易标的物， 例如幸红教授认为：“排污权交易是指在污染物排放总量控制指标确定的条件下， 利用市场机制，通过污染者之间交易排污权，实现低成本污染治理。 1 8 汪劲教 授则再次基础上强调了政府监管：“排污权交易是指在环保部门的监管下，排污 者将其依法获得的部分或者全部污染物排放总量通过交易市场或者法定方式出 售给购买者，该污染物排放许可的部分或者全部权利也随之转移的行为。”1 9 这 种定义方式是以排污权的确立为基础的，因此也受到了反对排污权的意见的影响 以及排污权尚未确立这一事实的限制。 第三种则更突出经济效益，维基百科则对“排污交易”作了如下解释：“排 污交易以奖励形式的经济诱因，鼓励私人企业致力减排的，控制污染经济工 具和政府行政门径；以达致减少排放污染物目标。 从现有的实践看，“奖励 形 式包括了通过交易可以直接获得的经济利益、交换或推行减排技术项目获得的新 的减排节能技术以及作为支持提供技术转让等项目所获得的相应的、被承认的排 放信用等。这种定义的确体现了排放交易作为经济手段的特点，但是同时也就缺 少了对排放交易两项基础的阐述，同时具体交易的标的物、方式都没有在这一定 义中得到体现，显得非常笼统。 也有学者认为以上定义都不太全面，例如王小龙博士就认为：“所谓排污权 交易，是指为了实现特定区域的环境治理目标，在污染物排放总量不超过允许排 放量的前提下由政府作为环境容量资源的拥有者以许可证的形式授予排污者环 境容量使用权，不同排污者基于在污染治理上存在的成本差异而在环保部门监管 下相互之间对富余环境容量使用权进行转让的民事法律行为。”这个定义的确 相对全面，但是其仍旧忽视了排放交易作为一项采取经济手段实现环保的制度与 一般环保制度在目的上的差异性，而且过于强调环保部门的监管反而相对减弱了 经济效率的重要性。 国外学者的定义则更多的从自由交易和灵活调节角度出发。 美国经济学家t h t i e t e n b e r g 认为，“排放交易是一项调节程序，允许污 染排污者在遵守条例方面享有相当大的灵活性。 2 1 在这一定义中，其所强调的 是排放交易对资源优化配置的调节作用，同时提出灵活性这一特点。 联合国气候变化框架协议中则指出：“京都议定书第1 7 条所规定的排放 交易允许国家将其拥有的空余的但未经使用的排放单位作为超额量出售给超标 排放的国家。”船 因此国外学者对于排放交易主要还是采取从经济学的角度进行定义，并且预 留出足够的发展空间，同时强调其可以起到的灵活性履约的作用。 综合以上定义以及对温室气体排放交易的理解与实践经验，笔者对本文所关 注的排放交易做出如下定义：排放交易指的是为了以更符合成本一效益的方式实 现环境保护目标，在实施排放总量控制或设定减排指标的前提下，允许排放者或 其他主体之间依据法律规定对其所获得的由政府分配的排放配额、许可或取得的 信用进行转让、储备、退出等处分的行为。排放交易制度是一项基于市场的环境 保护制度。本文中主要涉及的排放交易包括二氧化硫、化学需氧量以及温室气体 的排放交易。 三、排放交易制度基本设计简介 排放交易制度以经济学和法学为共同的依托，虽然在各国的实践中依据国家 以及实践范围自身的特点而有所不同，但其本质结构仍是相同的。以最早构建排 放交易制度的美国为例，一般排放交易主要的制度包含以下几个方面内容： l 、制度基本内容 排放交易制度的基本内容是在保证环境质量的前提下，通过确立合法的排放 权利、排放许可、配额或信用，并允许被确立的权利或许可在市场上进行交易， 以此来进行排放的总量控制，实现环境保护和资源优化配置的目标。 对于排放交易所涉及的气体种类，不同的排放交易制度所涉及的气体种类也 有所不同，根据目前的实践情况来看，基本上有两种类型，大气排放物以及水体 排放物，大气排放物中包括传统的六种被称为污染物的气体( 即二氧化硫、可吸 入颗粒物、氮氧化物、一氧化氮、臭氧、铅) 以及二氧化碳等六种温室气体， 水体排放物中包括了化学需氧量( c o d ) 、氨氮、总磷等。目前排放交易实践是以 二氧化硫、化学需氧量和温室气体为主的。前二者在美国和中国已有实践，后者 则是主要局限于京都议定书框架之下，包括了各国为实施该议定书所制定的 强制性以及自愿性的排放交易制度，而在中国尚未正式开展温室气体的排放交 易。 2 、基本程序环节 虽然国际上现有多个交易系统，但是基本的交易形式主要有两种，一是底线 一信用模式，二是限额一交易模式，但二者的基本交易程序及环节是相似的。 典型的排放交易制度的确立主要经过以下几个环节：首先是政府决策阶段， 即由政府进行环境调查研究，以一定区域内环境可承受污染负荷或者社会对污染 的容忍限度为基础制定环境政策，结合该地区排放特点以及主要排放物决定是否 以及采取何种方式进行排放交易；接下来是具体制度制定阶段，决定采取排放交 易的则依据调查得出的数据确定减排量或者排放总量限额，并结合排污企业分 布、排放状况及企业上报信息确定权利或配额的初始分配；最后是实施准备阶段， 即建立排放交易市场平台，订立交易市场的基本运作程序，完善并运作监测机制、 信息跟踪系统和及时有效的反应机制。2 4 从排放者的角度而言，由于国家或地区环保部门规定了排放最高限度或者减 少排放量，并向排放者分配或发放许可、配额或信用，实际排放超过所分配到的 量的企业可以通过排放交易向其他企业购买未超额的排放额度，如果不能获得不 少于实际排放量的排放配额或信用，就会被处罚，而超额减排的企业则可能获得 奖励。而政府虽然需要对排放最高限度进行执法，并对交易实施监督，但不同于 传统的直接管制，政府无须监管污染来源的具体状况。同时，还必须预防政府估 计错误而发出过量排放额度，使得排放额度出现盈余而导致交易市场价格暴跌的 同时污染排放并无显著减少的情况。 3 、法律模式 本文探讨的核心是排放交易的法律模式，也就是如何以法律之，以保证排放 交易能更有效地实现该制度本身的目的，而完善的法律制度是排放交易实施和实 现目的的重要基础，尤其这种存在虚拟性的交易更是高度依赖于制度的完善性。 从制度形式上来说，排放交易最初是以政策形式出现的，是由政府以经济学 家提出的经济学理论为基础建立的环境政策，是同其他的许多环境政策一样，通 过长时期的实践后将政策中的原则性环节等固定为法律能够更加有效地保障其 目的的实现，因此在长时期的实践检验之后，排放交易也在部分国家被逐步被固 定为法律，例如美国的1 9 9 0 年清洁空气法案( 修正案) 确立了二氧化硫的排 放交易，欧盟的2 0 0 3 8 7 e c 指令作为欧盟层面具有法律效力的一项规定成为其 成员国制定具体实施法律和政策的基础，而国际层面的京都议定书更是一部 具有执行性的国际环境法等，美国最新的气候安全法案如能经国会通过，也 将使温室气体排放交易在美国正式由联邦法律所统一规制。器 以上种种法律基于各自不同的地域和法律基础等特点建立了不同的法律模 式，各国实践中或计划实施的法律模式是否确实有助于实现排放交易的立法目 的，而究竟何种具体的法律模式可以更好地适应中国本土以及法律基础以实现排 放交易的环境保护与经济效率双重目的，正是本文即将探讨的关键所在。 第二节经济学基础 一、外部性理论 排放交易作为一种较新的解决环境问题的经济手段，其产生的主要原因就是 环境问题带来的影响已经无法依靠传统的直接命令或管制的方法加以解决，事实 上，是环境容量稀缺程度的提高以及外部性成本内部化的需求逐渐催生了排放交 易的诞生。 l 、外部性环境容量与排放交易 社会生产具有外部性已经是被经济学所公认的，外部性( e x t e r n a l i t y ) ，即 经济活动中某一生产或消费行为导致的正的或负的( 即积极的或消极的) 价值影 响，这种影响已经超越了经济活动的主体范围，扩展至了其他消费者和生产者， 使得生产者或消费者所支付的成本或者获取的利益总和并不等同于社会实际上 的总成本或总收益，也就是说成本在分配的过程中出现了偏差。2 7 其正面的影响 亦称正外部性或外部经济性，负面的影响亦称负外部性或外部不经济性。 涉及环境问题，外部性通常表现为对环境负的影响即环境污染，而传统经济 活动中这种污染造成的后果并不能顺利转化为成本由始作俑者承担。由于缺乏成 本上的压力和环境影响固有的潜在性，生产者往往不会在生产过程中出于对环境 影响的顾及而主动采取环境友好型生产方式或生产环境友好型产品，其造成的对 环境的不利影响不仅由全社会承担，预防、治理等费用也直接由社