（法学理论专业论文）中国古代亲子法的伦理化及其现代价值.pdf

摘要 古代中国是建立在小农经济基础上的家族伦理型社会，家庭作为 社会最基本的经济单位，肩负着维持农业生产和维护社会稳定的经 济、政治双重作用。因此，国家对如何调整家庭内部的血亲关系尤其 是父与子之间的亲子关系十分重视，以家父权为核心的中国古代亲子 法在整个封建法律体系中处于十分重要的地位。自周以降，礼法逐渐 融合。“亲亲 、“尊尊”作为礼法的基本原则和精神被逐渐贯注到法 律中，中国古代亲子法走上了伦理化的道路。中国古代亲子法通过伦 理化强化了子女对于父母的孝道，并赋予父包括经济权、惩戒权在内 的诸多特权，父母子女之间权利义务极不平等，实行同罪异罚。中国 古代亲子法的伦理化固然存在很多弊端，但其铸就了中华民族赡养父 母、敬老爱亲的优秀品格；促进了子女责任意识的培养；维护了家庭 的和睦、社会的稳定以及人际关系的和谐；体现了法律的人文关怀等。 这些合理因素仍然有其重要的现代价值。 家庭是社会结构的基本单位，然而当前中国家庭中的亲子关系正 面临严峻的挑战。子女不孝敬父母的现象，子女自私自利、缺乏责任 意识的现象，子女啃老等等家庭亲子伦理扭曲的现象愈演愈烈。而针 对这些现象，有必要弘扬中国古代亲子法伦理化中的注重亲情维护、 重视伦理亲情、培育孝亲精神以及践行人伦道德等合理因素，以实现 我国亲子法的健康有序发展。 关键词：亲子法，伦理化，时代价值 a b s t r a c t a n c i e n tc h i n ai sak i n d r e da n de t h i co r i e n t e ds o c i e t yb a s e do ns m a l l p e a s a n te c o n o m y f a m i l y , a sam o s tb a s i ce c o n o m yu n i to ft h es o c i e t y , p l a y si m p o r t a n t r o l e so fm a i n t a i n i n gt h ea g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o na n d s t a b i l i z i n gt h es o c i e t yi nt h ef i e l d so fe c o n o m ya n dp o l i t i c sr e s p e c t i v e l y t h eg o v e r n m e n t ，t h e r e f o r e ，p a y sg r e a ta t t e n t i o nt oa d j u s tt h ek i n d r e d r e l a t i o n s h i p s ，e s p e c i a l l yt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ef a t h e r sa n ds o n s c h i n e s ea n c i e n tp a r e n t a g el a w sw h i c hc o n c e n t r a t eo nt h ep a t e r n i t ya r eo f g r e a ti m p o r t a n c ei nt h ew h o l ef e u d a ll e g a ls y s t e m f r o mz h o ud y n a s t y , c o u r t e s i e s ( 花) a n dl a w sb e g a n t om e r g e “q i n q i n ( 芳荣) ”a n d “z u n z u n ”( 事勃，w h i c ha r et h eb a s i cp r i n c i p l e sa n ds p i r i t so fc o u r t e s y , p e n e t r a t e di n t ot h el a w s ，a n dt h ec h i n e s ea n c i e n tp a r e n t a g el a w sb e g a n i t se t h i c a l i z a t i o n b ye t h i c a l i z a t i o n ，t h ec h i n e s ea n c i e n tp a r e n t a g el a w s s t r e n g t h e n st h es o n sa n dd a u g h t e r s f i l i a lp i e t yt ot h e i rp a r e n t s ，a n dt h e f a t h e r sa r eg r a n t e da l lk i n d so ff r a n c h i s e si nt h ef i e l do fe c o n o m ya n d p e n a l t y t h ed u t i e sa n dr i g h t sb e t w e e nt h ep a r e n t sa n dt h ei s s u e sa r e u n b a l a n c e d ，a n dw h e nt h es a m ec r i m e sa r ec o m m i t t e db yp a r e n t sa n d i s s u e s ，t h ep e n a l t i e sw i l lb ed i f f e r e n t g r e a td e m e r i t sd oe x i s ti nt h e e t h i c a l i z a t i o no ft h ec h i n e s ea n c i e n tp a r e n t a g el a w s ，b u ti tf o r m e da n e x c e l l e n tc h a r a c t e ro fm a i n t a i n i n gp a r e n t sa n dr e s p e c t i n gt h e e l d e r s ； c u l t i v a t e das e n s eo fd u t yt ot h es o n sa n dd a u g h t e r s ；m a i n t a i n e dt h e s t a b i l i t y o ff a m i l y h a r m o n y 、s o c i e t y a n d r e l a t i o n s h i p ；w h i c h h a s e m b o d i e dt h el e g a lh u m a n ec a r e a n dt h e s er e a s o n a b l ef a c t o r ss t i l lh a v e i t ss i g n i f i c a n tm o d e mv a l u e s f a m i l yi st h ef u n d a m e n t a lu n i to ft h es o c i a ls t r u c t u r e , t h ep a r e n t a g e r e l a t i o n s h o w e v e r , a r ef a c i n g s e v e r e c h a l l e n g e s t w i s t e d e t h i c a l p h e n o m e n a ，s u c h a st h el o s so ff i l i a lp i e t ya n ds e n s eo fd u t y , e g o t i s ma n d t h ea p p e a r a n c eo fn e e tg r o u p ，a r eb e c o m i n gm o r ea n dm o r es e v e r e i t s e e m st h a to u rp r e s e n tp a r e n t a g el a w sa r es h r i v e l e db ys u c hp h e n o m e n a ， a n dc a nm a k en oe f f e c t i v ea d j u s t m e n t r e g a r d i n gt h e s ep h e n o m e n a ，i th a s n e c e s s a r yt op r o m o t et h ee t h i co ft h ec h i n e s ea n c i e n tp a r e n t a g el a w w h i c hi n v o l v e d e n h a n c i n gf a m i l y m a i n t e n a n c ea n de t h i c a l f a m i l y , n u r t u r i n gs p i r i t u a lo ff i l i a lp i e t ya n dp r a c t i c eo fm o r a l i z a t i o n ，t h a to u r p a r e n t a g el a w c a nd e v e l o ph e a l t h i l ya n d o r d e r l y k e yw o r d s ：p a r e n t a g el a w s ，e t h i c a l i z a t i o n ，m o d e mv a l u e s i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不合任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：话、圾 砂7 。年岁月z g 日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密d 。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：弦、圾 别瞄名币 日期：砂f d 年 日期办l ，护年 5 月2 9 日 ra 芳日 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 绪论 一、选题依据及背景 传统中国是建立在小农经济基础之上的i l 家为基本组成单位的 家族伦理型社会，这种社会结构是以血缘为纽带的，因而宗法血缘关 系在社会的许多方面都有着十分深远的影响。在漫长的封建统治过程 中，家庭始终都是社会的基本构成单位，它作为社会的细胞组织在巩 固封建统治方面发挥着重大作用。正是由于传统中国独特的国情和家 庭的重要作用，国家对如何调整家庭内部的血亲伦理关系十分重视， 调整以父权为核心的亲子权利义务关系的法律在整个封建法律体系 中，占据着十分重要的地位。在古代中国独特的政治、经济等因素的 作用下，中国古代亲子法最终走上了伦理化的道路并逐渐强化。 中国古代亲子法的伦理化导致了这样的结果：在父母与子女的关 系中，国家法律赋予了父母绝对的权威和权力，他们支配着子女的婚 姻、财产甚至是生杀大权；而子女则依附于作为家长的父亲而存在， 没有独立的人格，他们对于父母只有尽孝和服从的义务，毫无权利可 言。中国古代亲子法的伦理化固然存在很多弊端，例如：它对子女义 务意识的过分重视和强调扼杀了子女的权利意识，不利于民主社会的 形成；它为维护父权而确立的“为孝屈法 、“为亲屈法 原则不利于 法律公平正义的实现等等。但是它在封建社会存续几千年的历史事实 却让我们不得不承认它的合理价值：它在子女责任意识的培养，古代 父母子女亲情的维系，尊亲爱人的良好社会道德风尚的形成等方面都 有着不可忽视的重要意义。 改革开放以来，随着市场经济的发展和社会的不断进步，各种先 硕士学位论文 进的观念被引进国门，传统的宗法伦理观念受到冲击，日趋式微。在 我国当代亲子法中，亲子地位开始趋于平等，法律的天平也更倾向于 对子女利益的保护，这无疑是一种历史的进步。然而，由于种种因素 的影响，当代家庭中亲子之间的和谐关系被打破了。老年人空巢现象； 子女不赡养父母、不孝敬父母的现象；子女自私自利、缺乏家庭责任 意识的现象；子女啃老等亲子关系扭曲的现象愈演愈烈，对我国社会 产生了不利的影响。而我国当前亲子法对这些问题没有具体的规范可 循，难以进行有效的调整。诚然，建国以来我国亲子法对西方法律的 移植取得了丰硕的成果，然而西化之路与中国古代传统之间的剧烈碰 撞和冲突，使得当前亲子法在适用的过程中难以令人心服口服，缺乏 权威性。这也是我们在当代亲子法的立法和司法过程中避无可避的重 要问题。结合我国的实际和经验，只有在移植西方先进法律制度的同 时，结合中国古代亲子法的伦理化传统，充分发扬其合理因素，摒弃 其糟粕，才能实现我国亲子法的健康、有序发展，发挥其应有的作用。 二、文献综述及研究方法 学界专门研究中国古代亲子法的著述不多，对于其伦理化的论述 更是甚少。但是，由于古老中国家族伦理法的形成和发展过程其实就 是中国古代亲属法伦理化不断深入的过程，而亲子法恰恰是古代亲属 法的重要组成部分，甚至可说是核心部分，因此，在大量的研究中国 传统法律文化及其伦理化的论著中，我们可以窥探到一些关于亲子法 的内容。瞿同祖先生在中国法律与中国社会中，论及了古代中国 强有力的父权以及在婚姻、刑法方面父与子之间不平等的权利义务关 系；张晋藩先生则在中国法律的传统与近代转型中论及了家族 瞿同祖中国法律与中国社会【m 】北京：中华书局，2 0 0 8 ：5 - 2 7 ，2 8 - 7 0 ，9 7 - 9 8 ，1 0 8 - 13 7 2 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 伦理法的发展进程、形成原因以及家长权在子女的婚姻、家庭财产和 惩处权等方面的绝对权威，同时阐述了古代司法对父权的维护。日 本国的滋贺秀三教授在中国家族法原理中论述了围绕家产处分、 家产分割的父的权能及生前进行家产分割的父与子的关系，提出了古 代中国文化背景下，父子一体，一荣俱荣，一损俱损，相互依赖的观 点。张中秋先生在中西法律文化比较研究中详细论述了中国传 统法律文化伦理化的含义、进程、表现，指出“父为子纲”的儒家伦 理对中国传统法律极其深刻的影响。张中秋先生在该书中还论述了 他对中国传统法律伦理化的认识，认为：“宗法伦理型的中国传统法 律文化在经过与时代相适应的改造和调适后，正在发挥并将继续发挥 铸造中国现代法律文明的功效”。事实上，百年法律移植史的经验教 训，使得我们在移植西方法律的同时越来越注重思考外来文化与本土 传统的融合，反思传统、利用传统的呼声愈来愈高，研究成果颇多。 其中对传统家庭伦理的现代价值问题讨论极为热烈，有许多相关论文 发表，从不同角度探讨了传统家庭伦理的现代价值，如金伟的论亲 情伦理与中国法制近代化等论述了传统伦理在当代社会背景下对于 法律和社会的重要价值。山西大学王志林在其硕士论文中国传统 亲伦法律文化及其当代价值中，论及了古代亲伦法律精神对于责任 意识的培养、维护家庭和谐等方面的时代价值。 但是针对中国古代 亲子法伦理化这一独特的立法方式或者说技术所体现出来对法律精 神的培养，对法律权威性的支持等作用及其对现代法治建设的借鉴意 张晋藩中国法律的传统及其现代转型 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 1 8 - 1 2 8 【日】滋贺秀三著张建国，李力译中国家族法原理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：5 6 - 7 2 ， 1 0 4 - 1l o ，1 1 9 - 1 7 9 张中秋中西法律文化比较研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：1 2 6 - 1 6 4 张中秋中西法律文化比较研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：1 6 4 金伟论亲情伦理与中国的法制现代化【j 】理论观察，2 0 0 2 ( 4 ) ，1 7 - 1 9 王志林中国传统亲伦法律文化及其当代价值【d 】太原：山西大学，2 0 0 5 硕士学位论文 义，却鲜有学者论及。 本文在写作过程中，收集了大量资料并进行了有效的消化和吸 收。针对不同章节、不同问题的要求，分别采取了文献分析的方法、 历史考察的方法、实证分析的方法和归纳法等研究方式对中国古代亲 子法伦理化的涵义、中国古代亲子法伦理化的表现、中国古代亲子法 伦理化的历史效用、中国古代亲子法伦理化的流变、中国古代亲子法 伦理化的社会基础、当代中国亲子法所面临的问题以及中国古代亲子 法的现代价值等方面进行了阐述，力求将中国古代亲子法的伦理化及 其现代价值较为清晰地展现在大家面前。 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 第一章中国古代亲子法伦理化概述 第一节中国古代亲子法伦理化的涵义 一、“伦理 与“伦理化 “伦理 ，在现代汉语词典中，是指人与人相处的各种道德准 则；而在古代汉语中，依说文解字的说法：“伦，辈也，从人， 仑声。一日：道也。段玉裁注释日：“伦，道也，理也。可见，在 中文文献和汉语世界里，伦理就是入的辈份之理，也就是人们怎样按 照辈份来相处这样一种做人的道理，简称为人道、人理、人义，也即 通常所说的人伦道德。圆 “伦理化”， 作为对中国传统法律文化特性之一的表述，最早是 由张中秋先生提出来的。在提到中国传统法律的伦理化时，他这样写 道：“所谓中国传统法律的伦理化，从原理上来说可以理解为，传统 中国的人伦道德，也即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的 法律之中并在精神和原则上支配着它的发展和变化。它表现为儒家伦 理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透 了儒家的伦理。” 二、中国古代亲子法伦理化释义及其特点 在古代中国民事法律规范中，婚姻、家庭、继承关系是其调整的 【汉】许慎著段玉裁注说文解字【z 】上海：上海古籍出版社，1 9 8 1 ：3 7 1 张中秋中西法律文化比较研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：12 8 关于中国传统法律与儒家伦理的关系模式，学界有不同的解说：瞿同祖先生将其表述为“儒 家化”；俞荣根先生与杨景凡先生表述为“伦理法”；范忠信先生表述为“情理法”本文采 张中秋教授的观点。 张中秋中西法律文化比较研究【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：1 2 7 硕士学位论文 重点，而亲子关系则是这些关系中最重要的，理清了亲子关系中的种 种问题，那么很多问题也就迎刃而解了。中国古代亲子法的伦理化， 其实质就是将亲情义务法律化，以儒家宗法伦理特别是“孝 作为整 个亲子法构建的基本精神和指导思想，同时，又将儒家宗法伦理作为 古代中国处理亲子关系的最高原则。由此可见，在古代中国，儒家宗 法伦理指导亲子立法并高于亲子法，是中国古代亲子法适用过程中至 高无上的准则。 中国古代亲子法的伦理化具有以下几个特点：其一，父母子女权 利义务极端不平等；其二，父母子女之间同罪异罚；其三，大量的亲 情义务被纳入法律中，伦理道德凌驾于法律之上，亲子法沦为家庭伦 理道德的附庸。 通过中国古代亲子法的伦理化，“亲亲与“尊尊”得到了国家 法律的认同和保护，公开确认父母子女在经济、政治以及社会地位上 的不平等。同时，这种法律上的不平等又与人天生的血缘关系上的长 幼尊卑结合在一起，从而使人们视这种不平等为天经地义的事。由此， 社会的不平等通过中国古代亲子法的伦理化被转化成了天然的不平 刍筐 1 f | 0 第二节中国古代亲子法伦理化的表现 一、父母对子女婚姻的决定权 ( 一) 婚姻的缔结 结婚，是男女双方的合意行为，只有建立在爱情和自愿基础上的 婚姻才会获得幸福。但是在古代中国，未婚男女根本没有自主选择配 偶的权利，缔结婚姻关系的决定权被牢牢掌握在父母手中。 6 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 在古代中国，缔结婚姻的目的是传宗接代以使祖先之祀不绝，其 中对祖先的祭祀才是结婚的终极目标。因而，结婚于整个家族的关系 甚大，于婚姻关系双方本人的关系反而极轻微。既然婚姻的目的中于 男女双方二人并无多少涉及，那么男女双方对于此项婚事的意愿如何 便也不是需要考虑的重点。结婚就是“合两姓之好”，只要双方父母 同意，并遵守礼仪，经过了一定的形式，那么婚事就告成立了。礼 记婚义有云：“男女有别而后夫妻有义，夫妇有义而后父子有亲， 父子有亲而后君臣有义。故日，婚礼者，礼之本也 。结婚必须遵从 父母之命，父母及父母以上的尊亲属具有绝对的主婚权，父母可以要 求子女按照他们的命令与任何指定的人结婚，子女不得反抗，这不仅 是礼制的要求，社会甚至国家法律都承认他们在这方面的绝对权威。 各朝律法都以父母的意志作为婚姻合法成立的前提条件。例如：汉时 婚姻关系的成立，以父母之命、媒妁之言为首要条件；魏晋南北朝时 期出现了专门调整婚姻家庭关系的户婚律，晋武帝泰始九年( 9 7 3 年) 定制：“女年十七父母不嫁者，长吏配之 ，由此可见，在当时， 父母具有主婚权，即使父母不行使这个主婚权也由长吏代为行使，子 女的意志是被漠视的；到了唐代，依唐律，子女的婚姻由父母主 婚，违者杖一百。此外，父母还可以强迫守寡的女儿改适他人。子女 长大成人后，即使仕宦买卖在外，也仍然没有婚姻自主权，必须听从 父母的意志，唐律户婚中明文规定：“卑幼在外，尊长后为定婚， 而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长，违者，杖一百； 到了宋朝，对于父母及尊长的主婚权的规定基本同于唐律；元代的通 制条格规定：“嫁女皆由祖父母父母。父亡随母婚嫁”；明律婚 姻规定：“凡嫁娶皆由祖父母父母主婚。祖父母父母俱无者，从余 硕士学位论文 亲主婚。若夫亡携女适人者，其女从母主婚 。 ( 二) 婚姻的解除 “七出”是古代法律规定的七个离婚条件，分别为：无子、淫佚、 不事舅姑，多言，盗窃、妒嫉、恶疾。前面已然提及，婚姻最神圣 的、宗教的目的，甚至可说是终极目的，便是上以事宗庙。宗庙的奉 事，广义言之，应包括活的祖宗在内，所以事舅姑成为子妇的天职， 而不事舅姑则为离婚条件之一。子妇何以事舅姑呢? 内则云： “子妇孝者敬者，父母舅姑之命勿逆勿怠”，更详细的如“下气怡声， 问衣燠寒疾痛苛痒而敬仰搔之，出入则或先或后而敬仰扶持之。进盥， 少者奉盘，长者奉水，请沃盥，授巾，问所欲而敬之，柔色以温之”。 在古代中国，不善事舅姑而被出者，不在少数，如：南齐时，刘璩 妻王氏穿壁挂鞋，墙上的土掉落在刘母床上，母不悦，璩即出其妻。 此外，父母仅因为不喜欢儿媳就可以要求儿子将妻子休掉，哪。t e t j l 媳 本身并无任何过错，儿子也必须照办。南宋时著名诗人陆游及其前妻 唐婉，孔雀东南飞中的刘兰芝与焦仲卿，都只是因为儿媳不为婆 母所喜爱而被迫离婚，酿成爱情悲剧。而如若儿子不喜欢妻子，想休 掉她另娶，但父母不允许，儿子也不得强行休妻。由此可见，父母作 为家庭中的尊长，对儿子是否离婚也占据着较大的主动地位。 二、父母对家庭财产的绝对支配权 在古代中国，礼法一贯要求父母既在，子孙不得有私财，礼记曲 礼云：“父母在，不有私财 ；礼记坊记亦日：“父母在不敢有 最早见于大戴礼，后为国家法律加以承认，予以法律效力 瞿同祖中国法律与中国社会【m 】北京：中华书局，2 0 0 3 ：1 3 9 礼记内则 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 其身，不敢私其财 。而在各朝的律法上，为了维护家长在家庭中的 绝对权威，都对防止子女有私财、私自动用及处分家庭财产这样的问 题，立下了明确的规定。依唐律户婚的规定，祖父母、父母在 而子孙别籍异财者，徒三年；卑幼私自动用家内财物，笞三十至杖一 百。 中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集 中在他的手中，家族中所有人口包括他的妻妾子孙和他们的妻 妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在 他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。经济权的 掌握对家长权而言是一股极为重大的支持力量。 同居共财是古代中国社会“家的一种生活样式，也体现了中国 古代“家“的本质。“同居”一词在这里不再是一个地理区域上的概 念，而是一个法律化的概念，它在当时的法律中并不是指生活在同一 个地方乃至同一个屋檐下，而是指财产的共有。如唐律中就曾说： “虽复同住，亦为异居 ，此可为之佐证。所谓同居共财，是收入、 消费以及保有资产等等涉及到各方面的共同计算关系，即以每个人的 勤劳所得和由共同资产所得收益为收入、支出每个人的生活万端 死者的祭葬也作为重要的一项包括在内的费用、若有剩余则作为 共同的资产加以贮存、如果出现不足则坐吃资产以保全生命的那样一 种维持共同会计的关系。由此可见，同居共财实际上就是家庭财产 共有制，不光是祖传的财产，家庭成员所取得的财产也都属于家庭共 同财产。而在古代中国传统家族伦理社会中，对家庭共有财产的管理 和处分，原则上就只能由一个家庭的尊亲属家长祖父或父亲做 瞿同祖中国法律与中国社会【m 】北京：中华书局，2 0 0 3 ：5 - 6 【日】滋贺秀三著张建国，李力译中国家族法原理 m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：6 3 硕十学位论文 主。 既然除了家长之外，其他家庭成员包括子女所取得的财产也包括 在共同财产内，那么当作为家长的父管理这些财产的时候，子女能否 有异议呢? 答案是否定的。在古代中国，作为一家之主的父掌握了经 济权、宗教权、法律权以及对子女的教令权等权力，子女如果不听从 父母的教令，那可是不孝的大罪。所以，无论父如何管理家庭的共有 财产，子女都是不能提出异议的。明律户役规定：“同居共财， 孰非己有，但总摄于尊长，卑幼不得而自专也”；清律户役规定： “一户以内所有地粮家主为之，所有财产家长专之 。然而，虽然父 对于家庭共有财产的管理，子女不能表示异议，但如若父在处分家庭 共有财产时侵犯了子女的个人利益，法却是格外开了恩，允许子女提 出控告的，如唐律疏议中就有解释日：“其相侵犯，谓期亲以下 缌麻以上，或侵夺财物或殴打其身之类，得自理诉”。 子女虽然于家庭共有财产中有一定的份额，然而，不但在作为家 长的父对此进行管理和正当处分时不得有异议，而且自己也不能恣意 消费，更遑论处分了。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自 擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重， 少则笞一十二十，多至杖一百。子孙如擅自处分家产，律法上是不 承认此种行为的效力的，必须有作为家长的父在场或在文契上盖章或 署名方为有效。此外，家长即使不在身边，但只要距离在三百里以内， 子孙仍然要受到以上约束，除非是因为家在化外或由于战争、灾祸等 不可抗力，方可请求州府赐予文牒以取得财产的处分权，并最终使交 易具备法律上的效力。 瞿同祖中国法律与中国社会【m 】北京：中华书局，2 0 0 3 ：1 6 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 三、父母对子女的惩戒权和送惩权 中国的家庭是父权家长制的，作为家长的父对其直系男性后裔的 控制是绝对的，永久的。子孙即使是长大成年后也不能获得独立的 人格，而是依附于父，除非父死后他成为了新的家长。父母所掌握的 权力是多方面的，其中就包括对子女的惩戒权和送惩罚权。 ( 一) 父母对子女的惩戒权 前面已然提过，父母具有对子女的教令权，即子女要服从父母的 管束，遵从他们的意志行事。既然如此，如果子女违反家法不服从父 母约束和管教，父母是可以对其加以责罚的，此即所谓的“惩戒权”。 这不仅是礼法上的要求，也是有法律作为支撑的，如，颜氏家训 曰：“怒笞废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。 治家之宽猛亦犹国焉 ；宋代陆氏家仪亦云：“卑幼不得抵抗尊长， 其有出言不逊制行悖戾者，姑诲之，诲之不悛则重捶之 ；唐律疏议 日：“刑罚不可驰于国，笞捶不得废于家”；唐律斗讼规定：“既 有违反教令，依法决罚”。 首先，父母对子女的惩戒基本没有年龄地位的限制。古代的法律 赋予家长绝对的权力，父母在日，子女就必须尽“孝道 ，听从父母 的教令，承受父母的惩戒，而不论子女年纪几何，身居何等官位。如： 梁朝的大司马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余，已为三千 人将，母少不如意，犹笔挞之。 其次，子女对父母的惩戒不得逃避，只能欣然受之。即使父母惩 女儿出嫁后，便脱离本籍，成为男方家族的一员，由男方家长进行管教 也有例外，如红楼梦中贾元春回家省亲，父亲贾政还要向她下跪，这是因为贾元春已 嫁入皇家，按照律法，家规虽大，但无论如何也大不过皇家的规矩 颜氏家训：( 一) 教子，转引自瞿同祖中国法律与中国社会【砌北京：中华书局，2 0 0 3 ： 7 1 1 硕士学位论文 戒手段暴烈，子女也只能勉力受之，如果因为逃跑而致父母怒气难消， 或是有因父母追赶而不慎摔倒的情事，或是在挣扎过程中误伤父母， 那就是大大的不孝了，依法要受到严厉的刑罚。如： 翟小良修墙得钱买鱼酒饮食，翟父见而气忿，揪住小良发辫殴打， 小良情急图脱，用刀割辫，不期将父手腕割伤。此案依子殴父母律拟 斩立决，后因其情可悯，改判斩候。 此外，在父母惩戒子女时，即使子女被父母惩戒笞打出血，也不 得面带怒色，必须面色柔和，毕恭毕敬地服侍父母以尽孝道。 第三，关于父母惩戒子女殴伤致命的问题。父母既可以笞、杖等 方式惩戒违反教令的子孙，那么自然难免有殴伤致命的情事发生，然 古代中国律法是否容许父母杀死子孙呢? 上古时期及至封建社会早 期，父母对子孙是有生杀权的，秦二世矫始皇诏赐大将军蒙恬及公子 扶苏死，有人劝扶苏上表以求赦免，然扶苏日：“父而赐子死，安敢 复请? 遂自尽而亡，此既为明证。父对子的生杀权随着封建集权制 度的发展而被取消了。法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及 国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子也不能 例外。父母虽没了对子女的生杀权，但对于殴伤子女而致其死所负 的法律责任却是很轻的。唐律不问任何理由，对杀死子女的父母 均处以徒刑，只是区别殴杀和刃杀而使二者刑期有所不同：殴杀的徒 一年半，刃杀的徒二年。到了元、明、清时期，律法对父母殴伤子女 致死的行为规定得更为宽松，子女因为违反父母教令而被父母杀死， 是可以免除刑事责任的。如明律斗讼中规定：“若违反教令而 依法决罚，邂逅致死及过失杀者，各勿论”。 刑案汇览2 ：1 3 a - 1 4 b 瞿同祖中国法律与中国社会【m 】北京：中华书局，2 0 0 3 ：7 1 2 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 ( 二) 父母对子女的送惩权 中国古代法律除了承认父母的惩戒权外，还规定了父母对子女具 有送惩权，即请求官府代为惩罚。父母行使送惩权的理由主要是以下 两种： 第一，父母以子女违反教令为由送请官府惩戒。子女违反教令， 即子女违反父母的意志，不服从父母的约束，它的范围是很广泛的。 子女违反教令被父母送请官府惩戒，官府无不照准。在唐、宋时期， 对于一般违反教令的均是徒二年，到了明、清时处分减轻了许多，仅 为杖百了。 第二，父母以子女不孝为由送请官府惩戒。“不孝”在中国古代 律法中，是一个独立的罪名。唐律名例对“不孝的内容做出 了明确的规定：“谓告言诅詈祖父母父母；祖父母在别籍异财；供养 有缺；居父母丧身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧匿不 举哀；诈称祖父母父母死”。对以上这十种不孝的行为如何治罪，法 律上都有十分明确的规定，而且处罚十分严厉，如唐律斗讼中 规定：詈祖父母父母者绞。因此，官府受理这类送惩案件时是不会感 到为难的。那么，是否除了以上十种行为之外，就不属于不孝行为， 父母便不得告之了呢? 不是，父母对子女的其他行为，只要认为不孝 便可告诉，官府也不会拒不受理。而且，父母如果以不孝的罪名送请 惩戒，要求处死，不但无需提供证据，而且子女即使罪不至死，官府 也会照准。如： 唐时李杰为河南尹，有寡妇告子不孝，其子不能自理，但云：“得 罪子母，死所甘分。”杰察其状，非子不孝，对寡妇说：“汝寡居惟有 一子，今告之，罪至死，得无悔乎? ”寡妇道：“子无赖，不顺母， 硕士学位论文 宁复悔乎? ”杰日：“审如此，可买棺木来。” 四、子女侵犯父母的处刑加重原则 在古代，“父为子纲 ，子女要善事父母，恭顺有加，如果对父母 有出言不逊、辱骂乃至侵犯的行为不但为礼法所不容的，在法律上也 是极重的罪。所谓“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，对于子女侵犯 父母的不孝行为，历朝历代的法律都采取了同一个处刑原则加重 主义原则。所谓的加重主义原则，有两层含义： 其一，子女侵犯父母的行为较之父母侵犯子女的同类行为，处罚 明显较重。 依古代法律，父母对子女有教令权和惩戒权，因此，打骂子女原 不成立犯罪，即使因为子孙不孝或违反教令而将其殴伤致死或杀死， 法律上的处分也极轻，甚至无罪，至于过失伤害则更不必论了自 是无罪。除非是子女没有任何过错而被父母擅断杀害了，父母才须负 法律上的责任。如依照北魏律，祖父母忿怒以刀杀子孙者处五年徒刑， 殴杀者处四年徒刑，如若心中怀有憎恨之念而故意杀害子孙者则各加 一等处刑。故杀子孙依唐律、宋律的规定，如属殴杀则徒二年，如是 以刀杀则徒二年半。依元律无故以刀杀其子者杖七十七。依明、清律 故杀子孙者杖六十，徒一年。这些处罚较常人间殴杀是轻得多了：依 各朝律法一般而论，常人斗殴致轻伤的处以笞杖之刑，致重伤的则处 以徒流之刑，殴人致死或杀人是要偿命的，如果是谋杀，则被害人即 使只是受伤而未死的亦处绞刑。 但如果子女胆敢侵犯父母，那便是犯了大罪，要受到严厉处罚。 依唐律斗讼的规定，不但告祖父母父母者绞，詈祖父母父母者 李麓朝野佥载( 卷上) 1 4 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 也要绞；依唐律疏议的解释，诅祖父母父母者以谋杀论，依律需 判处斩刑。至于骂以上的行为，已经超过了“不孝的程度，是犯了 古代礼法及法律所难容的恶逆大罪了，依法要处以极其严厉的处罚。 如殴打父母，或是对父母加以反抗并有抵挡自卫行为的，依汉律、宋 律都罪至枭首，依唐、宋、明、清的法律均为斩立决。除元律殴打父 母致伤才处死刑外，依照其他时代的律法，只要有殴打父母的行为就 成立犯罪并受到严厉处罚，而父母是否受伤或伤轻伤重则在所不问。 若导致父母死亡的，那自不必说，罪加一等，唐律中，死刑中的最重 刑罚止于斩刑，故欲加而无可加。宋以后，凌迟作为一种法外刑的地 位得到确认，故元、明、清律都将此罪最高刑加至凌迟。此前曾提过， 父母误杀子女是无需负法律责任的，但倘若子女因无心之故而误杀父 母则是另外一种情形了： 案例( i ) ：白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂，出街嚷骂，白葛 氏赶出门首理论，白鹏鹤拾起土块向嫂掷击，适母白王氏出劝，误伤 殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以遥掷土坯误伤其母， 非其思虑所及，与斗殴误杀者究属有间，着改为斩立决。 案例( i i ) ：邓逢达被戚兴按扑在地，戚拾石欲殴，邓子光维用 刀将戚兴戳伤，戚兴仍抵住邓逢达不放，邓光维情急用刀向戳，不意 戚将腿挪开，收手不及，误将父右腹戳伤毙命。有司以父被殴势在危 急，救父误伤，情有可悯，照子殴父律拟凌迟，奏请减为斩立决，奉 旨照准。 由此可见，子女因无心之故而导致父母死亡，在法律上仍需均按 律问拟而不问情由，亦不考虑动机。除非是其情可悯，并得到皇帝的 刑案汇览4 4 - 2 5 a b 刑案汇览4 4 - 2 5 a b 硕七学位论文 格外开恩，才有减轻处罚的机会，但多数也逃不过被处死刑的命运。 这在现代法律看来，是不可思议的事情。法律面前人人平等是现 代法律的一个重要精神，定罪处罚并不因犯罪人与被害人之间地位不 同而区别对待，一律按法律规定追究杀人的责任，此其一；其二，所 谓“法不强人所难 ，因此现代法律中十分注重犯罪的主观动机，在 定罪量刑时一般区分故意与过失，对于过失犯罪的会从轻或减轻处 罚。其实，在古代法律中，在对犯人进行定罪量刑时也会考虑到其主 观动机，区分故意和过失。但一旦涉及到父母子女关系时，情形就大 不相同了。在古代“父为子纲 的原则深入人心，相对于子女，父母 永远是尊贵的、不可侵犯的。子女有对父母“尽孝 的义务，现在居 然因为自己的过失而导致父母失去生命，这样便是大大的“不孝 了， 怎么可能因为一个“不是故意”而逃脱“不孝”的罪名? 所谓礼者， “别亲疏、序贵贱”也，尊卑贵贱，是与生俱来的，法律也是为了维 护这种秩序而存在的，以下犯上是绝对不被允许的。 其二、子孙侵犯父母的行为较侵犯普通人之同种行为，处罚明显 较重。 骂人，本来在常人间不算什么大事，到了明、清时期，骂人才成 为一个罪名入律，但是处罚极轻。但是骂父母关乎名分伦常，因此处 罚极重，对此前面已有述及，在此不再赘述： 殴打普通人的刑罚，依唐律斗讼的规定，仅笞打四十，但 若是殴打父母，则不论有伤无伤，是否故意，均成立犯罪，罪至死刑， 比殴打常人要加重十几个量刑等级。 杀伤常人，如果是故意，则罪至绞刑，但是如果是过失伤人，则 可以用金钱赔偿以赎罪过，免除刑事责任。但如若杀伤父母，则自不 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 必说，罪至处死，且不得以金钱赎罪。 杀死常人，依各朝法律，均要以命偿命，罪至绞刑。但若是杀死 父母，则是恶逆大事，罪加一等，除某些朝代如在唐、宋时期， 因绞刑已是最高刑，故无可再加重刑罚之外，到元、明、清时期，则 较杀死常人更上一等，罪至凌迟，且无分故意与过失。 五、“为亲而屈法”、“为孝而屈法”的原则 从奴隶制社会开始，各朝统治者就十分重视“孝”，时常标榜“以 仁孝治天下”，不但对不孝的行为给予严厉的惩罚，而且在刑法和诉 讼法中确立了“为亲而屈法 、“为孝而屈法”的原则。 孔子提倡“父为子隐，子为父隐”，汉时，刑法上确立了“亲亲 得相首匿 的原则，此即后世各王朝都承认的亲属相隐原则。根据这 一原则，父母子女之间有罪相隐不但无罪，还可以提前传递信息帮助 逃亡。相反，如果父母犯罪，子女不但不容隐，反而首告父母的， 不仅得不到国家的奖励，反而会受到法律的严惩。如，北魏时，子女 如控告父母犯重罪，照例处斩刑。 如果子女因犯罪服刑而致家中年迈的父母无人照顾，这明显是有 违孝道的。因此，古代法律规定了“存留养亲制度 ，允许在一定条 件下具状上请将犯罪的子女暂缓执行刑罚，留下来侍奉父母，待父母 逝去后方执行刑罚。此举入律始于北魏，规定：砸祖父母、父母年七 十以上更无其他成年子孙又旁无期亲者，可具状上请。 此后，唐、 元、明、清律亦有此规定。为人子者，为父母养老送终乃是本份，根 据存留养亲制度，如果是独子或兄弟俱犯死罪，独一人养亲者，犯徒、 但是对谋反、谋叛、谋大逆等危及国家社稷的罪，则不在相隐之列，因为国家重视孝道， 是为了维护国家的政治统治，讲究“孝”的最终目的是为了“忠” 犯十恶之罪者不在此例 魏书刑法志 硕士学位论文 流之罪且符合留养条件的，可改为杖一百，父母死后也不再执行原定 之刑。 古时特重孝道，因而每有因子女恳请而特赦其父母之罪的情事被 传为佳话，甚至，还允许子女为父母代刑。明宪宗时规定：“凡民八 十以上及笃疾有犯，应永戍者，以子孙发遣”。如此一来，替亲代刑 遂成子女的义务及国家执行刑罚的一项制度。此外，为迁就孝道，国 家还规定了“丁忧免问”制度，依照此制度，官员虽然犯罪，但如在 其替父祖守丧期间，则可以免予追究刑事责任。 孝道和伦常在整个社会生活中如此重要，以致于在司法审判过程 中，司法官员囿于孝道而越过法律的明文规定，“为亲而屈法 、“为 孝而屈法 ，从而得出与法律规定相违背的判决，也是被容许的，甚 至可能因为维护礼法伦常而被津津乐道，并成为后世处理同类案件所 引用的先例。如，册府元龟载： 柳公绰，长庆中为刑部尚书，京北府有姑以小过鞭其妇至死，府 上其狱，郎中窦某断以偿死，公绰日：“尊殴卑，非斗也；且其子在， 以妻而戮其母，非教也 。竟从公绰所议。 “传统的血缘宗法伦理对每个社会成员在家庭中的地位、权利、 义务的基本界定，成为人们在立法、司法诸方面衡量人们的罪与非罪、 罪刑轻重等问题的根本尺度，它被当成法外之法，法上之法。因此， “孝”这一宗法伦理的基本原则，成为一切法律问题的最后准则( “忠 只不过是它的延伸) 。”如果父母子女之间因发生纠纷而告到府衙， 子女在道德上已是白输了一筹，司法官员也不会判定父母有错，因为 如果是那样，就等于是否定了父权的绝对权威，否定了孝道。“是非， 明史刑法志 册府元龟卷六一六：刑法部门谳门 范忠信中国法律传统的基本精神【m 】济南：山东人民出版社，2 0 0 0 ：1 2 3 中国古代亲子法的伦理化及其现代价值 毋宁说是系于身分的。我错了，因为我是他的儿女。他的话和行为是 对的，因为他是我的父亲”。 第三节中国古代亲子法伦理化的历史效用 中国古代亲子法的伦理化，将亲情义务及亲子伦理道德法律化， 为维护父母在家庭内部的统治地位，赋予家长特权并在父母子女之间 实行同罪异罚，有着不言而喻的弊端：一方面，过分强调父母的特权， 压制子女的权利，不利于私法的发展和现代契约精神的形成。另一方 面，在某种程度上扭曲了孝道，强调愚孝，甚至将“孝”作为解决法 律问题的根本准则，导致司法活动伦理化，对司法公正产生了不利影 响。然而，它的上述弊端都是相对于现代法制而言的，如果站在历史 的高度重新审视古代中国特殊的政治、经济背景下的中国古代亲子法 伦理化，我们不得不承认它所产生的积极历史效用。 第一，中国古代亲子法的伦理化铸就了中华民族赡养父母、敬老 爱亲的优秀品格。中国自古以来就是礼仪之邦，讲求长幼有序、尊老 爱幼。中国古代亲子法的伦理化将“亲亲 、“尊尊 这一礼之精髓内 化到法律中，通过子女对孝道的自觉遵守以及法