（法律史专业论文）试论中国近代典权制度的变迁.pdf

内容摘要 典作为我国特有的不动产交易方式，是中国人在特定社会经济条件下 融通资金，维护双方当事人利益的一种创造。在商品经济不发达的小农社 会，在经济上处于弱势地位的人们，如果再用买卖、出租、借贷的方式筹 集资金解决因天灾人祸造成的资金短缺问题，无疑是不利的。典的交易方 式，使借款人不会背上沉重的利息包袱，也使得出借人因为有了担保而更 加放心，在孳息利益和典物利用利益间找到了平衡点。典还满足了出典人 不愿轻易失去典物所有权的愿望。在传统社会中，田宅等不动产一般被视 为祖业。出卖祖业，背上“败家子”的名声，为世人所不耻。但为解决危 难时的应急之需，典的交易方式无疑是一个较好的办法。出典人将财产出 典于他人，获得相当于卖价的金额，而后在有能力时又得以原价赎回。这 在传统社会中可以说是一个两全之策。因此，千百年来典一直受到民间的 青睐。 二十世纪初期，靖政府在西方列强压力下，被迫进行法律改革，改革 的方式当然就是用西方的法律理论来改造我国的传统法律。而西方的法律 有着自己的发展历程，在西方的法律体系中，民法相对发达，这与我国古 代“重刑轻民”的法律传统背道而驰。在两种不同的法律体系下进行法律 改造，其困难可想而知。因此，当参与修律的日本法学家在大清民律草 案中将中国传统典权制度误解为不动产质时，由于当时中国学者对西方 民法理论了解甚少，无法对其进行纠正。但典权制度毕竟是在中国本土社 会中产生发展的，这种误解随着本国学者对西方民法理论的深入了解，在 中华民国民律草案中得以改正，并最终在中华民国民法中正式确 立了近代典权制度。 本文以传统典权的相关内容为基础，从典权的历史演变和传统典权的 近代转交过程，全面阐释典权制度。正文分为四个部分 第部分，概述我国传统社会中的典权制度。首先，从典权制度的历 史演进出发，说明在传统社会中，典作为一种交易方式存在已久，并随着 时间的推移在国家法中形成制度性的规定。其次，对典权的主要内容进行 分析，说明在中国古代，虽然没有系统的民法理论对其进行抽象概括，但 是仍然在交易双方之间形成一定的权利义务关系。再次，对与典相近似的 概念进圣亍辨析，说明在中国古代民事法律理论不发达的情况下，典具有的 复杂性及造成这种复杂性的原因。 第二部分，剖析清末修律时传统典权制度的缺失。首先，在鸦片战争 以后，中国一直处于屈辱落后的境地，清政府为了改变这种局面，并迫于 列强的压力，开始了改造本国法律的进程。大清民律草案正是在这样 的背景下制定出来。其次，在此次修律过程中已经开始引入西方的民法概 念和体系，只是由于本国缺少相应的法律) v t - ，只得由日本民法学者对中 国的民事法律进行建啕，传统典权制度就在日本法学家的误读下被理解为 不动产质。最后，分析了传统典权制度在国家法中缺失的原因。 第三部分，评述北洋政府时期对传统典权制度的改造。首先介绍民国 初期的法律适用，其次通过案例来看当时司法实践中的典纠纷。再次，大 理院通过案例对传统的典权制度进行改造，在这一改造中体现了传统的典 权与西方物权理念的结合，使其初步转变为近代西方物权理念下的典权。 最后，北洋政府在民律草案) ) 中规定了经过改造的体系化的近代典权制 度。 第四部分，阐述近代典权制度在民国民法典中的正式确立。传统典权 制度在经过了与西方民法物权理论的结合后，在民国民法典中正式列为专 章规定，形成了近代典权制度。这一立法过程表明了南京国民政府在制定 民法典时不4 x 4 x y j , 是移植国外的民事法律，而是更加注意到了继受本国优 秀的固有民法资源。这也为我们今天的民事立法提供了有益的经验。 关键词：典权近代典权变迁 b a s e do ne s s e n t i a lc o n t e n t so ft h ei n s t i t u t i o no fp a w n i n gr i g h ti n t r a d i t i o n a lo l i n e s es o c i e t y , t h i sp a p e re x p o u n d so i lt h ei n s t i t u t i o no fp a w n i n g 啦i nt e r m so ft h ee v o l u t i o no fp a w n i n gi nh i s t o r ya n dt h et r a n s i t i o nf r o m p a w n i n g t op a w n i n gr i g h t t h em a i nt e x ti n c l u d e sf o u rp a r t s ： t ob e g i i lw i t h , ap a n o r a m ao ft h eh i s t o r yo fp a w n i n gi na n c i e n tc h i n e s e s o c i e t yi sp r e s e n t e d 。f i r s t l y , t h el o n ge x i s t e n c eo fp a w n i n ga sat r a d i t i o n a l a p p r o a c ho ft r a n s a c t i o n si sc o i l f i t m c d b a s e do nt h eh i s t o r i c a l e v o l u t i o no f p a w n i n g , a n dp a w n i n gi n i t s p r o c e s so fe v o l u t i o n h a sd e v e l o p e di n t oa s y s t e m a t i cr e g u l a t i o n t h e nia n a l y z et h ee s s e n t i a lc o n t e n t so fp a w n i n g , w h i c h i l l u s t r a t et h a t , a l t h o u g hs y s t e m a t i ct h e o r i e so fc i v i ll a wh a v en o tm a d ea n y a b s t r a c t i o no rs u m m a t i o no fi t , ar e l a t i o n s h i po fr i g h ta n do b l i g a t i o nh a ss t i l l c o n l ei n t o b e i n g f u r t h e r m o r e , d i s t h l g u i s k i n gp a w n i n gf r o m i t ss i m i l a r c o n c e p t s , t h ec o m p l e x i t yo fp a w n i n gi n s t i t u t i o na n di t sc a u s e sa r ee x p o u n d e d u n d e rt h es i t u a t i o nw i t h o u ta n yd e v e l o p e dc i v i ll a wt h e o r i e si na n c i e n tc h i n a h lt h es e c o n dp a r t , t h ea b s e n c eo fp a w n i n gi n s t i t u t i o nw h e nl a w sw e r e r e v i s e di nl a t eo i n gd y n a s t yi si n t r o d u c e d f o rt h ep u r p o s eo fc h a n g i n gt h e s i t u a t i o n , w h e nc h i n ah a db e e ni nl a g g a r da n ds u f f e r e df o r e i g ni n v a s i o n ss i n c e t h eo p i u mw a r , a n du n d e rt h ep r e s s u r eo ff o r e i g np o w e r sa sw e l l ，t h eo n g g o v e r n m e n tb e g a nt or e c o n s m l c tc h i n e s el e g i s l a t i o n c i v i ll a wd r a to fo i n g d y n a s t yw a st h u se n a c t e d a l t h o u g hw e s t e r nc o n c e p t sa n ds y s t e m so f c i v i ll a w h a d b e e n i n t r o d u c e d i n t o c h i n a d u d n g t h a t t i m e ，b e c a u s e o f t h e l a c k o f r e l e v a n t e x p e r t s ，c h i n a sl e g i s l a t i o nh a d t ob er e c o n s t r u c t e d b ys o m ej a p a n e s es c h o l a r s i nc i v i ll a w t h et r a d i t i o n a lc h i n e s ei n s t i t u t i o no fp a w n i n gw a sm i s u n d e r s t o o d a si m m o v a b l ep r o p e r t i e sb yt h e s ej a p a n e s ee x p e r t s r e a n sw h yt r a d i t i o n a l p a w n i n g i n s t i t u t i o nw a sa b s e n tf r o mn a t i o n a ll e g i s l a t i o na r ea n a l y z e da tl a s t t h et h i r dp a r tm a i n l yd e a l sw i t ht h er e f o r mo ft r a d i t i o n a li n s t i t u t i o no f p a w n i n gd i 伍i 玛t h ep e r i o do fb e i y a n gg o v e r n m e n t t h ea p p l i c a t i o no fl a w d u r i n gt h ee a r l ys t a g eo ft h er e p u b l i co fc h i n ai s a tf i r s ti n t r o d u c e d t h e n d i s p u t e so fp a w n i n g i nl e g i s l a t i o np r a c t i c e sa i ee x a m i n e dt h r o u g hs o r l 虻c a s e s i na d d i t i o n , t h er e c o n s t r u c t i o no ft r a d i t i o n a lp a w n i n gr i g h ti n s t i t u t i o nt h r o u g h c a s e sb yd a l i y u a nr e p r e s e n t st h ei n t e g r a t i o no ft r a d i t i o n a lp a w n i n gr i g h tw i t h w e s t e r ni d e a so f p r o p e r t yr i g h t , m a k i n gi td e v e l o pi n t ot h ep a w n i n g r i g h tu n d e r w e s t e r ni d e a so fp r o p e r t yr i g h t f i n a l l y , i nc i v i ll a wd r a f tt h eb e i y a n g g o v e m m e n tr e g u l a t e dam o d e mp a w n i n gr i g h ti n s t i t u t i o nw i t hs y s t e m a t i c a l r e c o n s t r u c t i o n i n t h e f o r t h p a r t , t h em o d e mp a w n i n gr i g h t i n s t i t u t i o nw a sf i r m l y e s t a b l i s h e di nc i v i ll a wo ft h ee e p u b t i co fc h i n a a f t e ri t si n t e g r a t i o nw i t h w e s t e r np r i n c i p l e so fp r o p e r t yr i g h t , t r a d i t i o n a lp a w n i n gr i g h ti n s t i t u t i o nw a s 蛐a 捌a sas p e c i f i cc h a p t e ri nc v l a wo ft h er e p u b l co fc h n a t h u st h e m o d e mp a w n i n g 垣班i n s t i t u t i o n 黜i n t ob e i n g t h i sp r o c e s so fl e g i s l a t i o n d e m o n s t r a t e st h a t , w h e nl e g i s l a t i n gc i v i lp r e s c r i p t i o n , t h en a n j i n gg o v e r n m e n t n o to n l yt r a n s p l a n t e df o r e i g nc i v i ll a w s , b u ta l s oi n h e r i t e dd o m e s t i cr e c o u t s e s o f c i v i ll a w t h i sp r o v i d e su sw i t hah e l p f u le x p e r i e n c ef o rl e g i s l a t i n gc i v i ll a w k e yw o r d s ：t h ep a w n i n gr i 龇t h em o d e mp a w n i n gr i g h ti n s t i t u t i o n ， t r a n s f o r m a t i o n 2 弓i 言 本文以近代中国民法体系中物权法之典权制度作为研究对象，先对传 统社会中的典权制度进行分析，然后重点研究传统典权制度是如何转变为 西方民法体系中的典权制度的这一变迁过程，以期望能提供有益于现实的 历史信息。 目前，物权法已经出台，它将与民法通则、( 合同法) ) 、婚 姻法等民事法律构成我国完整的民法体系，而民法的发展是一个历史的 过程，完整的民法体系的建立，不仅需要移植国外先进的民事法律，更需 要继受本国优秀的固有民法资源，并充分借鉴和吸收民事法律在立法和司 法实践中提供的经验和教训。近代典权制度的发展，几经波折，从大清 民律草案中的缺失，到中华民国民律草案中的回归，再到中华民 国民法中的完善。这一过程不仅是传统典权转交为近代典权的过程，也 是中国的固有法制资源与西方的民法理念结合的过程。它表明了社会现实 生活的需要，“一个普遍承认的思考原则是，并非立法者的意志，而是法 律的意志才应去探究，陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律 事实和必然。作为经济交往表达的法律生活比所有学说更为有利明确； 人们不能固守于受时代约束的立法者想象范围之内；法律科学最主要的使 命之一就是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。”。 对于近代典权制度的研究，目前学界存在着两种方式，一种是从典权 制度的内部入手，对典权制度的各项内容进行分析，在这种分析中较多地 从民法学的基本概念入手，缺少法史学的气息；另一种则是从典权制度的 立法入手，对其立法过程进行描述，缺少与民法理论的有机结合。本文则 结合这两种研究取向，既对典权制度进行横向分析，又对其立法过程进行 纵向描述，考察了作为交易方式的典是如何发展成为具有一系列权利义务 关系的传统典权制度，进而如何在近代通过西方民法的“表达”演化成为 西方物权体系下的典权制度。本文的研究涉及历史学，法学、伦理学等相 关学术领域，但其主要归属于法律史学范畴。在写作过程中，本文以历史 唯物主义为指导，具体运用了法理学、民法学、比较法学、历史学等理论， 以矛盾分析方法和历史主义方法为主要写作方法，力图在近代典权制度的 演变过程中探索其规律，为我国建立完善的物权法体系及民法典的制定提 4g e o r gl a y 舰fs i c h e r t i f i g s n i e s 曲r a u c h b u c h d r u c k e r e if r i t zj a n s s e n n 。e s s e n ，1 9 3 3 p 5 1 供有益的历史信息。 需要说明的是，本文认为，典是萌芽于中国社会的一种独特的不动产 交易方式，而典权则是西方民法话语下的一种权利形态。虽然在中国古代 社会中没有发达的民法理论解释典的相关权利形态，但通过典这一交易方 式，在交易双方之间总会形成一系列的权利义务关系。因此，本文借用西 方权利概念对典进行了界定，在古代部分的论述中把典称之为典权。 第一章传统典权制度概述 一、典权制度的历史演进 ( 一) 典权制度的萌芽时期： 作为交易方式的“典”，在我国西周时期就已经出现了，“隹正月初 吉癸子( 巳) ，王才( 在) 成周。格白漂良马乘于口生，厥贮三十砸，则 析。格白还，口妊及口人从。格白安及甸。殷人口口谷杜木、口谷口。桑 涉东门。厥书吏口武立口成口，铸保口，用典格白田。其迈年子子孙孙永 保用。”。在这份契约中“贮三十田”中的“贮”郭沫若理解为“赎”的假 借字，谓为抵押，典当。西周时，土地所有权属于以周王为代表的国家。 ( ( 诗小雅北山曰“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。” 这是一个普遍的所有制原则。一般贵族、封君、卿大夫等对其封国、采邑 内的土地只有占有权而没有所有权。土地私有制在此时还尚未发生，土地 买卖关系亦不曾出现，但在日常生活中还是会需要一些自己所没有的贵重 物品，因此，先于土地买卖关系而产生了一种不发生所有权转移的抵押、 典当关系。随着社会的发展，土地私有的原则到西周末期形成。在商鞅入 相秦国，开阡陌而废除井田制度时，公卿士庶才开始拥有自己的土地并能 自由利用这些土地。到了两汉，典的交易方式已经在社会上颇为流行，鲫舌 汉书刘虞传所载：“虞所赉赏，典当胡歹p ，这可以说是史籍上关于 典的最早记录。 ( 二) 典权制度创始时期： 西汉初年设立“户律”，民事规定入律，土地也可以自由移转或设定， 典权因典卖，典当典质等观念而发达到唐代，( ( 旧唐书宪宗本纪所 载：“辛巳敕应赐王公公主百官等庄宅、店铺、东坊、园林等，一任典贴 。张传玺主编：中国历代契约会编考释 ( 上) 北京；北京大学出版社1 9 9 5 年版，第l l 页。 2 赁卖，其所缘役税，便令县府收管。”旧唐书卢群传载：“卢群字 载初先寓居郑州，典质良田数顷。”虽然唐律户婚律中没有典权制度 的规定，但是唐令则有“诸田不得贴赁及质”等语，可见在 - - j 惯法上典权 制度已经实行了。至五代后周，开封府奏文庄宅牙人，亦多与有业人通 情，重将产宅立契典当，或虚指别人产业，及浮造房舍，伪称祖父所置， 更有卑幼不问家长，衷私典卖牙人钱主通同蒙昧，致有争讼其有典 质倚当物业，仰官、牙人、业主及四邻、同署文契须有官、牙人，邻人 押署处，及原不是重叠倚当，方得与印。”。宋代时典权制度逐渐具体起来， ( ( 宋刑统典卖质当论兢物业所载：“准、杂令、诸家长在，而子孙弟 侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举”。宋代国家制定法对 典权的规定主要目的是保护典主即典权人的利益，规定典契“证验显然者” 才允许收赎，“并无文契及虽执文契难辩真伪者，不再论理收赎之限”， 这有助于减少典权纠纷，同时也为典权人取得田宅的所有权提供了方便。 此外还严禁一物两典，否则业主、中人、邻人及在契约上署名之人“各计 所欺入己钱数，并准盗论，不分受钱者减一等，仍征钱，还欺主之人”，。 如业主无力偿还，勒令典契上署名中人、邻人公同赔偿，典物仍归第一典 权人。在出典的手续方面，典卖田宅时要先询问亲邻，亲邻不出价时才可 以典卖与其他人，同时还要向官府申请议谍，并必须订立契约缴税并过割。 。禁止卑幼不问家长私自典卖。典权可以继承，但当典主全户“户绝”时， 其财产则全部没官。乾兴元年( 1 0 2 2 年) 有敕条对典契的形式做出规定， 凡出典契约“并立合同契四本，一付钱主，一付业主，一付商税院，一留 本县”。但不久之后又确定典契应为一式二份的合同契。唐宋时律令作用 相同，典权制度既然在令中有所体现，那其效力自然可以等同于在律典中 的效力，典权制度虽然不是出现在律典中而是存在于令中，但己经表现出 成文化的趋势了” o 唐会要卷九十二、册府元龟) 卷五六o 、六三六。 o 五代会要卷_ 二六。 o 来刑统户婚律典卖质当论兢物业 o 宋代时期民间典丈水分，法律也朱加以区分，出典与买卖在形式又有相同之处，嗣此出典买卖都 遵循公的法定程序：- 二右都必须由寡主尊长出面，契，郁必须经过问邻程序。同时按唐末五代的立 法惯例，j l l 典产业所负担的赋税也必须随之转移至典主一方。 。= 毒= 会要史稿食货民产杂录 o 潘维和：中国民事法史，台湾：汉林出版社t 9 8 2 年版，第4 0 1 页 ( 三) 典权的发展时期： 经过五代十国的动乱和宋的统一，典卖土地之风盛行。金大宋天合元 年颁布诏令：“先皇帝以同姓之人，昔有自鬻及典质其身者，命官为赎。” 泰和四年，士以职官仕于远方，其家物力有应除而不除者遂定典卖实业， 逐时推收”。到元代，典权虽然仍未进入律典，但是却以令或习惯法的方 式更为普遍的存在着。至元六年中书户部承奉中书省札谓：“照得田例， 诸典卖田宅、及己典就卖，先须立限，取问有服亲房，次及邻人，次见典 主，若不愿者，限三日批价，若酬价不平，并违限者，任便交易。”。 ( 四) 典权的确立时期： 中国固有法中的典权制度，从明清时开始确立，不仅只存在于令或条 例中，而臣还正式进入国家律典。大明律户律典买田宅条则载： 凡典买田宅不税契者笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩 至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将己典卖与 人田宅朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论免刺，迫价还主，田 宅从原典主为业，若重复典买之人，及牙保知情者，与犯人同罪，追价入 官，不知者不坐，其所典田宅园林确螗等物，年限以满，业者备价收回取 赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外处年所得花利，追征还主，依 价取赎，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”这是我国典权制度 正式进入律典的新纪元。该条对典权的设立，典权关系双方的权利义务、 典枳基本制度等的规定，是典权进一步向制度化发展的表现。此外，明律 还对典、卖做出了区分，使典权从典卖不分的传统中独立出来，明律集 解户律田宅典卖田宅) ) 规定：“盖以田宅质人，而取其财日典；以 田宅与人，而取其财日卖，典可赎也，而卖不可赎也”。 时至清代，典权制度更见盛行，大量的条例、户部则饲和辑注补充了 律文中“箩p 的规定，使典权更为r - 、详尽。大清律例户律典卖 田宅条沿用了大明户律典买田宅条，关于典买田宅的规定与大明律完全 相同。在对待典、卖的区分问题上，又比明律更进一步。( ( 大清律例规 定：“以价易出，约限回赎者，日典”。又在乾隆十八年由浙江藩司奏准， 对契载不明之产业特别订立条例加以规定“嗣后民间置买产业，如系典契， 务于契内注明回赎字样，如系卖契，亦于契内注明绝卖永不回赎字样，其 。金史r 食货- 二田制 。兀舆章户部田宅i 自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖 字样者，听其照例，分别找赎，若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样， 但未注明回赎者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应 重律治罪”。这不仅将典与卖划分清楚，还确认了业主在回赎期之外，仍 有找贴的权利，即出典人交还典价就可以赎回典物，并且不用付利息。为 了保护典权人的利益，条例还规定了典、卖的手续：“卖产立有绝卖文契 并未注有找贴字样者，概不准贴赎，如契未载绝卖字样或注定年限回赎者， 并听回赎，若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸，若买 主不愿找贴，听其别实，归还原价，倘已经卖绝契载确凿，复行告争找赎， 及执产动归原先尽亲邻之说，借端勒肯、希图短价、并典限未满，而业主 强赎者，具照不应重律治罪”。户部则饲还规定双方须“亲赴州县， 对册，推收过割，一契两幅，编号，详书姓名、银两，当面骑字载开，前 幅给业主收执，后幅送布政司查核”。对于典权的存续期限，历代都没有 规定，民间的习惯是“一典千年活”。回赎期漫长而不确定，这不仅不能 杜绝找赎的纠纷，而且还妨碍土地的改良，于是( ( 户部则例规定了回赎 期限：“如系活契典当田房，契载在十年以内者，概不纳税_ ，并规定嗣 后“民入典当田宅，契载年分，统以十年为率，跟满听赎，如原业力不能 赎，听典主投税过割执业，倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银， 照例治罪。”回对于特殊的旗地则规定：“民人契典旗也，回赎期限，以二 十年为断。如立契已逾例限，即许呈契生科，不准回赎；在限内者，仍准 回赎。倘卖主无力回赎，许立绝卖契据，公估找贴一次；若买主不愿找贴， 听应别售，归还典价。”。从e 边的典权演进过程中我们可以看出，时至清 朝典权已经进入到了一个新纪元，在国家制定法典中规定得更为详尽，使 这一制度更加趋向于成熟 二，传统典枳制度的主要内客 由前边的传统典枫叨史演进可以看出，到了明清时代，典的行为已经 o 大清律户律典卖田宅条 o 丈清律例户律m 宅门r 典卖田宅条例 o 清朝文献通考卷三一征榷考六杂征敛转引自张晋藩主编：申圉法制通史第八卷，北京； 法律h 版 i1 9 9 9 年版，第4 2 3 页。 o 故宫博物馆编：钦定户部刚例( 第一册) ，海南：海南出版 2 0 0 0 年版，第1 4 9 页。 o 户部则例卷o ，( 置产投税条) ，转号| 自潘维和：中国民事法史，台湾；汉林出版社1 9 8 2 年版，第4 0 3 贞 5 极为普遍，而且典权也进一步的制度化、法律化与复杂化，以下用明清时 期的典契和习惯试分析传统典权的有关内容。典契基本格式： 当屋契约格多? 立当房屋文契人某，今团无钱旋用，情愿将自己续置房屋几闻。东至某，西 至某，北至某。以上四至明白，凭中典与某名下，实得纹银若干。其房听从 当主则日搬住。议定镊无利息，房无租税。至某年为期，备银照契取赎。至 期无银，当主任就居住如末及期取赎，约罚银若干此房并无重叠不明等 事如有不明，出典人承当，不干当主之事今欲有凭，立契为照。 乒啉契约： 清康熙三十四年( 一六九五年) 大兴县李溶发兄弟典房草契? 立典房契人李洛发兄李士赞同弟李泓发，因父已故，乏用殡葬，今将故父 遗下白置瓦房壹所，门面房三问，壹过道通后三层，左右厢房肆问，共计大 小房拾叁问，叁过遒，门窗户壁俱全，坐落南城东南坊三铺总甲赵耕地方， 今凭中保人马如龙等说合，情愿出典与周口名下住座。三言议定典房价银肆 佰捌拾两整。其银当日同众亲手收足，外无欠少。言定五年为满，银到归赎， 房无房租，银无利息。大修房主，小修典主。但此房原无阎姓老契，契情中 保人深知自典之后，倘有宗族弟男予侄及旗下满汉人等争竟，并执本房契 约在外典当、借贷银债等情，有典房原主兄弟同中保人一面承管。两家情愿， 各无返悔。如有先悔之人，甘罚契内银一半入官公用。恐后无凭，立此典房 契存照。其典榆银系玖叁成色又照。 此房有本房红契壹张，并付。俟赎房之日，一并交还再照。 眷过官契 康熙叁拾肆年伍月日立典房契人李溶发( 押) 同兄李士赞( 押) 同弟李泓发( 押) 中保人马如龙( 押， 谢延俊( 押) 张世铭押) 赵进臣( 押) 李结巷( 押) 。张传笔主编：中固忱代契约会编考释( - f ) ，北京：北京大学 i 版社1 9 9 5 年敝。第1 0 2 9 页。 。张传玺主编：t 中国历代契约会编考释( 下) ，北京：北京大学出版社1 9 9 5 年版，第1 4 9 7 页。 6 左邻 右邻 大吉利 房牙李蕴 总 甲赵耕( 押) 代书韩廓如 ( 一) 典权的取得 典权先由设定而取得。设定首先要有典价的支付，典价是出典人( 债 务人) 向典权人( 债权人) 相借银钱时所借典价，故称为原典价；出典后 增借的典价则称为找价、拨价、添典或加典等。同时须将典产交付典权人。 各代设立典权大都以写立书面契约为必要。清代律典对典契的方式没有特 别明确的规定，在民间习惯中则有立合同式和单契的不同。某些省的地方 性法规则有对典契的规定。如缮福州省例有噢卖契式”之例，为乾隆 二十五年二月所定，具体为：“如系典产，即写立合同上下典契，同时一 手书写，中人等当场画押，中阿骑缝处大书啥同上下典契字样，对半 分开，典主执上契，原主执下契，各执一纸为据，以便回赎时原主执下契 向典主收赎，收回上契。”。该例要求当地民间统一遵守，不得违反。 典权除了因设定而取得外，还可以因转典而取得。转典是在典权关系 存续中，典权人将典物转典于他人，以自己之责任，在原典期之内，不超 过原典价，历代均有这个习惯，有时在典契内载明准予转典，有时则需要 经过典主的同意。如( ( 清嘉庆二十五年宛平县胡荫元转典房白契： “立 转典契人胡荫元，有韩家谭房一所，原系孙姓典押，京平纹银叁千两，已 经年满，尚未回赎。今因手乏，情愿转典与名下为业。倘孙姓无论何 时回赎，仍由胡姓经手自行清理，与转典业主无关。”9 如山西平遥等 县习惯：典户将受典产业转典于人，若干原典契内加批转典字样，交付转 典户者，对于该典业即为决断关系，日后不得主张回赎，原业主回赎时， 亦不再经过其手。如转典时另立新契，未将原典契随去，则原典关系仍然 存在，不唯有回赎之权，业主并不得直接向转典户告赎。 ( 二) 典叔的期限 典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，在此期限内，出典人的 。e f t 湾- i 法物权编，第5 9 2 页，转引自杨国祯：明清土地契约文书研究，北京：人民出版社1 9 8 8 年版第4 2 贞。 。张传藿主编：中国历代契约会编考释，( 下) ，北京：北京大学出敝社1 9 9 5 年敝，第1 5 2 3 页 7 回赎权不得行使，至典权期限届满时，出典人才可以行使回赎权。固有法 上典权通常没有期限的约定，目的是保护经济上的弱者( 出典人) ，例如 绥远省归绥县习惯：出典地亩，典契内只载明不及年限，钱到回赎。故自 出典后，纵自年代久远，仍可回赎。甚至有典衩当事入业已死亡，尚未回 黩，丙承典人已将典物视同永业，拒绝回赎的。又如，山东省堂邑县、湖 北汉阳、辛山县等地习惯：凡出典不动产，其典契内未定回赎期限者，业 主不拘年限，永远可以取赎，典主无拒绝回赎之权。然而，这样的习惯不 能确定典物的归属，容易产生纠纷，民间因此发展出了约定期限的习惯， 约定期限的长短并不一定，有短期如五年、六年至十年的，也有较长期如 二十年。如山西省辽县习惯：凡将田地出典与人，典契内虽有三年或五年 典期的记载，但若地价昂贵时，业主可不等典期届至即行回赎；若遇地价 低贱时，即过数十年方始取赎，也无不可。又如黑龙江林旬县习惯：典地 经中人介绍，双方说合，于典约中定明期限者，通常以一年至五年不等。 在此项约定典期内，业主不能回赎典物。由此双之，典权期限可以分为定 有期限与不定期限两种。然而典期过长，典物归属于谁，容易滋生争执， 产生诉讼，同时对于税契也有影响。因此，清代户部则例、田赋、置产投 税部规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪。”又户部覆议云： 典限以三年、五年至十年为准。契约二、三十年，四、五十年以上者， 须于三年内呈明改典为卖。”户部则例( 同置产投税部) 又规定：旗人 典卖房地，凡典当田房，契载年分统以十年为率”，又在其旗民交产 部中规定：“民人契典旗地，回赎期限以二十年为断”。 ( 三) 典权的效力 典权关系确立后，典权人与出典人根据典契，双方各负有权利义务。 出典人的权利义务为：出典人须交付一定的不动产与典权人，并收取典价， 典权人则须支付典价出典人( 业主) 虽然将自己的所有物出典，但是仍 然保留对典物的所有权，只是对该典物的某种权限( 使用收益为主) 受到 。南京国民政府司法行政部编：民事习惯调查报告录，胡旭晟，夏新华、李交发点校，北京：中国 政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 5 页，第3 4 0 页第4 1 1 页。 南京国民政府n j 法行政部的民事习惯调查报告录，是在前北京政府司法部所进行的民事习惯调查 的皋础 ：编的。芟所得习惯通行卡清末民扔，但皆源自卡涛中外甚全干明束渣韧， 2 南京国民政府t d l 祛行政部编：民事习惯调盎报告录胡旭晟、夏新华、李交发点校，北京：中国 政法人学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页、第1 0 0 吱。 。潘维和；中国民事法史) ，台湾：汉林出版社1 9 8 2 年版，第4 1 5 页。 8 限制。出典人的加找典价权、回赎权、找贴别卖权，或是在不妨碍典权的 权利范围内设定其他物权，这些都是基于所有权而产生的。又出典人须负 追寻担保责任。有时加找典价( 增借) ，出典人又有找绝或别卖权。因为 出典人在出典后，仍然可以请求加找，即增借；但须有典权人同意这种 增借钱，称之为添典、加典等。出典人可以设立其他物权如抵押权。典主 有找贴与别卖的权利，大清律例和户部则例都认找贴别卖是典权消灭的原 因，原业主无力回赎时，可以凭中人估计典产价额，如果其价格高于原典 价，则由典主将其超过部分交付原业主，而变典为绝卖。如果典主不想买 得典产，则可以将该产业卖给他人，而收回原典价。如果原业主不想让典 主出卖典产，要么请求作决要么自行出卖，而归还典价。找绝或别售虽然 都是典主的权利，但是典主是否可以自由选择，应得到原业主的同意或者 由当事人自由约定。出典人回赎权，典主不得强制出典人回赎( 清偿债务) 。 出典人有回赎权，但无回赎义务，回赎的金额须备原出典价；即使典产因 为天灾而毁损灭失时也相同。典产消灭时，典主不得向出典人索价，也不 得请求追加担保；而典主不用赔偿典产的灭失，除非有特别约定使出典人 负担一部分损失。大清律例( 户例哄卖田宅条”之乾隆十二年附例) ， 对出典或活卖房屋延烧规定：凡典产延烧，其年限未满者，业主、典主 各出一半，合起房屋，加典三年。年限满足，业主人仍将原价取赎。”( 这 是业主、典主均有力的情况) 如年限来满，业主无力合起者，典主自为起 造，加典三年。年限满足，业主照依原价加四取赎。如年限未满，而典主 无力合起者，业主照依原价减四取赎。如年数已满者，听业主照依原价减 半取赎。如年限已满，而业主不能取赎，典主自为起造，加典三年。年限 满足，业主仍依原价加四取赎。活卖房屋，与典产原无区别。如遇火毁， 例办理。其被火延烧，原业两主均无力起遣，所有地基公同售价，原主 ( 指出典人或活卖主) 将地价偿还业主( 指典主或买主) 三股之一起遣典 屋，其高宽丈尺、工料装修、俱照原屋，已免争扰。”业主的回赎权的行 使时期，为顾及典权人的收成与下耕庸况，多在秋收至春耕以前。 典权人( 典主) 的权利义务为：典权人对典物有占有使用收益的权并0 ， 有退典权、转典权、先买权、留置权，还可以取得典物的所有权。不过典 权人对于典物，则有管理修缮以及纳捐税等义务。大清律例( 户律“典卖 田宅条”) 规昆“典契务于契内注明回赎字样。其自乾隆十八年定例 以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例， 分别找赎。”又依户部则例( 田赋四一民人契典旗地) ，旗人间的典限， 统以十年为限，再予余限一年，过此即不准告找、告赎，民人契典旗地， 回赎期限以二十年为断，逾例限，即准呈科( 无论有无回赎字样) ，不准 回赎。 三、典与其相近概念辨析 典权的复杂性源自我国古代不发达的民事法律理论。民事关系一般被 官员称为“细事”，多在民f - i 用调解的方式解决，而少于呈堂到官府，同 时，重刑轻民的思想也指导着官员的思维。 ( 一) 与典相似的概念一卖、质、当、押 中国古代典与卖常常被连在一起，称为碘卖”，傩卖”，但“典，、 贴”本身并没有卖的含义，与卖合在一起，成为了一种附条件的出卖， 即按照低于通常市价将土地暂时出卖，同时保留对土地的所有权，在约定 的期限届满时回赎。：旧唐书宪宗本纪) ) 载：“辛巳救应赐王公公主百 官等庄宅、店铺、东坊、园林等，一任典贴质卖，起所缘役税，便令县府 收管。”这是：舆卖”二字最早开始并用。宋刑统户婚律所载：位 典卖依当物业，先问亲房，次问四邻，房亲著价不尽，亦任就得价高处交 易。”叉( ( 大明律户律典买田宅条载：“凡典买田宅不税契者笞五 十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加 一等，罪止杖一百，其田入官若将已典卖与人田宅艨胧重复典卖者，以 所得价钱计赃，准窃盗论免刺，迫价还主，田宅从原典主为业，若重复典 买之人，及牙保知情者，与犯人同罪，追价) 、官，不知者不坐，其所典田 宅园林碾磨等物，年限以满，业者备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者， 笞四十，限外处年所得花利，迫征还主，依价取赎，其年限虽满，业主无 力取赎者，不拘此律。”这时“典卖”二字开始进入律典。在古代，卖分 为两种形式：一种是活卖，一种是绝卖。典与绝卖的区别在( 明律集解户 律中就有所记载，明律集解户律典卖田宅条努： “以田宅质人， 而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，日卖。典可赎，而卖不可赎也。” 一些民间谚语也可以表明二者的区别“一卖千休，寸土不留”、“典在千 年，卖在一朝”。卖分为活卖与绝卖，民间契约在订立时就有所区分，如 果是绝卖，在契约中就写明“杜”、“绝”、“断”等字样，常表述为“永 无找赎”、“永断葛藤”、“听凭买主永远管业”等。活卖虽然形式采用 卖契，但是契约的内容不错有绝卖的意思，而且三碓往用回赎( 有年限 或无年限) 的字样来表明，又或者在一些地方干脆就使用“活卖文契”的 形式，只是前一种普通卖契更常见而已。活卖不但可以找赎，而目还可以 增找( 钱价”) ，可以由找价而变为绝卖，从这些方面来看，典与卖( 活 卖) 几乎没有区别。差别在于典积仅移转占有，而卖则是将所有权移转给 买主。 我国古代的质，开始于人质，例如周郑交质( 左传) ，不过这是属于 政治上的质，而不是民事法律关系中的质。说文解字对质”所作的 解释为：“质，从贝，”意思是“以物相赘”，对“赘”字的解释为：以 物质钱，从敖贝，犹放贝当复取之也。”显然，“质”的本意是以物抵押 取赎，有借贷担保之意，即借银人将动产的占有，交付银主作为担保。凡 当、典、押等，称为“当”或典当”，以典当为业的，称为当铺、典铺。 唐代以来，寺院多设典库，质钱取利，称为“长生库”或无尽藏”质 的标的为凡是可以留置的物，如衣服、珠宝、器具及奴婢、牛马等。宋代 以后社会上出现的“当铺”、“典铺”都是以质”为业的店铺。清代， 当铺已经遍布予全国各地的城市和乡村。“质”表示抵押取赎的的本义， 即上述“当”的含义，质( 当) 的设立是要写立当契，同时又须将当物交 付当主。当主所出贷的钱称为“当本钱”或“当( 典) 价”。契内定有期 限，尤以当铺定当物的回赎期限，过期就不能回赎，当主则得下架( 流当) ， 因而取得当物的所有权。回赎期限，因时随地而不完全相同。当时相对于 不动产典权，则回赎期较短，最长也不会超过三年，每月取利，唐宋法规 定不得超过六分( 百分之六) ，元明清法则规定不得超过三分；积日虽多， 也不得超过一倍( 一本一利) 。质与典的区别，似乎在于动产与不动产的 区分上，质多设定于动产，回赎期限较短，而且要收取一定的利息。这与 典多设立于不动产( 土地、房屋) 上有所不同，而且典也没有利息的要求 固有法上抵押起源很早，说文解字：“抵，挤也。从手氏声”， 诗经尔雅广言) ) ：于氐，当也”押字：署名字于纸尾。抵押古已 有之，如：“临川静惠王宏，都下有数十邸、田，悬钱立券，每以田宅、 邸店，悬上文卷，期致，便驱卷主，夺其宅”( 南史卷五十一) 唐宋法 令，则用“指名质举”字样。元代有惯压”，明代有撅借”等语。抵 押亦称为指产、指当、安指、抬押或胎借等。抵押首先要有押价的授受作 为担保债务而设定，有时候也会定利息。债务人借钱，称为押价，如果债 务人增加借钱，就称为拨价。抵押也分两种，一种是不过手押，就是不用 交付抵押物的占有，一种是过手押，则必须移转占有。在不过手押中，出 押人仍占有、使用收益押产，押主则没有这些权能。只有在押限过后，债 权人接收了田房，押限已到丙债务人仍不回赎的时候，除非另外有约定把 抵押改为典以外，债权人才可以收