（诉讼法学专业论文）论我国量刑程序的完善.pdf

摘要 量刑是刑事诉讼的归宿，量刑证义是刑事正义的最终落脚点。量刑程序能够保 障诉讼参与人充分参与量刑，有效约束法官的自由裁量权，有利于实现量刑均衡和 个案量刑公正。 然而，长期以来我国存在“重定罪，轻量刑”、“重实体，轻程序 的错误观念， 量刑程序只是一种观念化的“隐形程序”。我国量刑程序的缺失导致司法实践中司法 腐败和司法不公现象层出不穷，降低了司法公信力，损害了法律权威。最高人民法 院等部门公布实施的关于规范量刑程序若干问题的意见( 试行) ，确立了相对独 立的量刑程序，促进了量刑活动的公开、公正，但也回避了若干量刑程序改革的重 大和关键问题，仍有很多不足之处，需要进一步探索。 两大法系定罪与量刑程序模式的比较显示出了定罪与量刑程序分离的模式具有 较优价值，而且两大法系也都把定罪与量刑程序分离作为改革目标。从长远的角度 来看，我国量刑程序改革的方向也应是定罪与量刑程序的完全分离，但是现阶段采 取定罪与量刑完全分离还是相对分离的量刑模式还需要考虑我国的法律框架和司法 机制等国情，不能盲目照搬国外模式。 量刑程序的运行需要一系列制度的配合，如果没有配套制度，量刑程序即使设 计的再精细也会形同虚设，无法实施。量刑程序改革要与量刑指南、案件分流、量 刑建议等制度相互配合，相互促进。在无罪推定原则统领下的一系列适用于定罪的 证据规则和证明标准不能完全适用于量刑，量刑需要有一套适合自己特点的证据规 则和证明标准。量刑程序的庭审设计也应该根据案件适用的审理程序和被告人是否 认罪来分别设计。 关键词：量刑；量刑程序；量刑公正 a b s t r a c t t h eu l t i m a t eg o a lo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g si ss e n t e n c i n ga n ds e n t e n c i n gj u s t i c ei st h e u l t i m a t eg o a lo fc r i m i n a lj u s t i c e s e n t e n c i n gp r o c e d u r e sc a np r o t e c t sp a r t i c i p a n t si n l i t i g a t i o nt ob ei n v o l v e di ns e n t e n c i n gm o r ef u l l y , c a nc o n s t r a i nt h ed i s c r e t i o no f t h e j u d g e e f f e c t i v e l ya n dc a na c h i e v et h eb a l a n c eo fs e n t e n c i n gj u d g r n e n t s h o w e v e r , f o ral o n gt i m e ，w ep a ye m p h a s i so nc o n v i c t i o na n di g n o r et h es e n t e n c i n g s e n t e n c i n gp r o c e d u r ei sj u s tac o n c e p to f t h ei n v i s i b l ep r o c e d u r e t h el a c ko f s e n t e n c i n g p r o c e d u r e sh a sl e dt oj u d i c i a lc o r r u p t i o na n dj u d i c i a li n j u s t i c e ，r e d u c e dt h ec r e d i b i l i t yo f j u s t i c ea n du n d e r m i n e dt h el e g a la u t h o r i t y t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n do t h e r d e p a r t m e n t si s s u e d o ni s s u i n gt h eo p i n i o n so ns e v e r a li s s u e sc o n c e r n i n gt h er e g u l a t i o n o fs e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ( f o rt r i a li m p l e m e n t a t i o n ) ”t of u r t h e rr e g u l a t et h es e n t e n c i n g a c t i v i t i e sa n dp r o m o t et h eo p e n n e s sa n dj u s t i c eo fs e n t e n c i n g ，w h i l ea v o i d i n gan u m b e r o f m a j o ri s s u e so f t h es e n t e n c i n gp r o c e d u r e b yc o m p a r i n gt h et w ol e g a ls y s t e m so f t h es e n t e n c i n gp r o c e d u r em o d e l ，t h es e p a r a t i o n o fc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n gi st h eb e t t e rc h o i c e b u tt h ec h o i c eo fs e n t e n c i n gp r o c e d u r e m o d e ls h o u l da l s oc o n s i d e rc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s i no r d e rt om a k es e n t e n c i n gp r o c e d u r e sw o r k e dw e l l ，l o to fm a t c h i n gs y s t e ms h o u l db e i m p r o v e d i ft h e r ei s1 1 0m a t c h i n gs y s t e m ，s e n t e n c i n gp r o c e d u r e sc a nn o tb ei m p l e m e n t e d r e f o r mo ft h es e n t e n c i n gp r o c e d u r e sw i t ht h es e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ，t h ec a s ed i v e r s i o n ， s e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o n sa n do t h e rs y s t e m sc o m p l e m e n te a c ho t h e ra n dp r o m o t ee a c h o t h e r e v i d e n c er u l ea n dc e r t i f i c a t es t a n d a r dw h i c hb a s e do nt h ep r e s u m p t i o no f i n n o c e n c ec a nn o ta p p l yt os e n t e n c i n g s e n t e n c i n gs h o u l dh a v et h ee v i d e n c er u l ea n d c e r t i f i c a t es t a n d a r dw h i c hi ss u i t e dt o i t sc h a r a c t e r i s t i c s w h a t sm o r e ，d i f f e r e n tc o u r t p r o c e e d i n g ss h o u l db e s e ta c c o r d i n gt od i f f e r e n tc a s e s k e yw o r d s ：s e n t e n c i n g ：s e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ：s e n t e n c i n gj u s t i c e 引言 引言 定罪和量刑是刑事诉讼需要解决的既相互联系又相互区别的两大基本问题，“实 现定罪的准确性和蕈刑的合理性是整个刑事审判活动最基本的要求 【l 】。“量刑，作 为刑事裁判的最终结果，也是刑事审判活动作用于犯罪人的直接着力点”【2 】，从此 种意义上讲，量刑适当与否较之定罪更能形象地体现刑法追求公平正义的价值取向 和惩罚与教育的功能，因此，量刑的重要性并不低于定罪的重要性，相反，量刑作 为刑事诉讼程序的重要一环，也是整个刑事诉讼的归宿，“量刑公正是刑事正义的最 终落脚点”1 3 j 。 然而，在过去很长段时间中，定罪是我国刑事审判的核心内容，量刑只不过 是定罪的附庸罢了。刑事立法中几乎没有量刑程序的规定，“司法实务界与理论界不 同程度地存在着重定罪、轻量刑的倾向，实践中甚至流传着辛辛苦苦定罪， 轻轻松松量刑的不成文说法。 【4 】我国实体法的不完善和量刑程序的缺失，使得法 官在量刑卜具有过大的自由裁量权，导致了量刑的专断化和随意化，m 现了晕刑畸 轻畸重的现象和司法腐败问题，降低了公众对量刑结果的接受程度和认同感，损害 了司法权威。 随着量刑不公问题越来越被社会公众所关注，解决量刑均衡的问题已成为刑事 司法改革的热点和迫切问题。起先我国对量刑领域的法学理论研究始终是“一条腿 走路”的状态，将对量刑的规范化问题仅局限于实体法研究的领域，只重视从实体 法的角度加以探索、改革，几乎没有从程序制约的角度审思制约量刑权的有效对策。 近年来随着刑事庭审方式改革的不断深入，特别是最高院“二五改革纲要”将“健 全和完善相对独立的量刑程序 列入改革规划后，量刑程序问题越来越受到法学理 论界和实务界的重视，理论界提出了很多完善我国量刑程序的建议和意见，实务界 对量刑程序改革进行试点，积累了宝贵实践经验。由最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家安全部、司法部发布的关于规范量刑程序若干问题的意见( 以 下简称意见) 于2 0 1 0 年1 0 月1 同在全国范围内施行，这标志着我国的量刑规范 化改革取得了阶段性成果。但是意见的公布实施只能算作是我国量刑程序改革 的丌端，而不是结束，首先是因为意见仅是司法解释性质的法律文件，法律约 束力有限而且司法解释本身的正当性也存在争议，意见不是经过立法机关制定或 确认的具有法律效力的立法成果。其次是因为意见的规定还是很宽泛，对于很 多重要问题进行了回避，只是对量刑活动在现有刑事审判的程序框架内的进行了微 调，并没有从根本上解决我国量刑程序中存在的重大问题，量刑规范化改革还需要 在实践中进一步探索，也需要理论界的进一步探讨和总结。 综上，量刑程序问题仍是一个未达成共识，存在很多争议和观点的问题，还需 1 青岛人学硕十学位论文 要理论界和实务界的探索。本文除了简要分析量刑程序的内涵及正当性，我国量刑 程序存在的问题及原n ；, t - ，将探究我国定罪程序与量刑程序的模式选择问题，并提 出完善我国量刑程序的一些配套制度和具体设计建议。 2 第一章颦刑稗序的内涵及正当性分析 第一章量刑程序的内涵及正当性分析 1 1 量刑与量刑程序的内涵 量刑也即刑罚的裁量，是刑事审判活动的重要组成部分和关键环节之一。我国 学术界对量刑的概念表述有多种且不尽相同，但都是表述上的不同，并无实质性差 别。大部分学者都认同量刑就是“人民法院在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子 是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动 【5 】。 量刑是刑罚实现的关键所在，量刑合理与否不仅直接关系到个案中刑罚的公j 下性、 刑罚特殊预防目的的实现、对被害人的补偿程度、对被告人权利的保障程度，还关 系到刑罚一般预防目的的实现和量刑的均衡性，更关系到司法活动的社会认可程度、 司法机关的公信力及刑事法律的权威。 f 是冈为量刑活动的结果直接影响到生命权、人身自由权和财产权等重大权利， 决定了量刑活动的进行必须受到严格的约束和控制。而规制量刑活动除了从实体上 研究量刑标准的统一化、量刑情节的具体化和规范化，量刑方法的科学化之外，还 应从程序上通过保障诉讼当事人的参与权，增加量刑活动的透明度等对法院的量刑 裁量权进行制衡，发挥量刑程序对实体权力的制衡作用，并通过约束和控制权力来 保障实体权利的实现。 量刑程序是相对于定罪程序而言的，可以概括地理解为，刑事诉讼中的被告人 被定罪之后，确定有罪被告人刑事责任问题的一系列诉讼制度和诉讼行为的总称。 从这个意义上讲，古今中外所有的刑事诉讼中，只要存在对被告人裁量刑罚的活动， 就应当有量刑程序的身影，量刑程序是刑事诉讼程序必不可少的组成部分。 作为现代法治产物的量刑程序具体来讲是指在被告人被定罪之后，由法定的量 刑主体居中裁判，控辩双方及有关量刑的其他诉讼参与人有效参与，根据犯罪事实 与其他与量刑有关的情节，适用实体法，确定如何对被告人适用刑罚的诉讼活动。 其主要任务是解决犯罪人的社会危害性和人身危险性问题。其特征主要有： 第一，定罪是量刑程序启动的前置性要件 量刑程序不是在刑事审判的一开始就自动启动，而是只有被告人被定罪之后才 能启动，如果缺少被告人认罪或是被定罪的客观事实，量刑程序就不能被启动。换 言之，量刑是定罪的顺承活动，其启动必须以定罪为i j 置性要件。 第二，量刑程序法定性 程序法定是贯穿整个刑事诉讼的重要原则之一，当然也适用于量刑程序。首先， 量刑程序应该事先有法律的明确规定。其次，量刑程序的参与主体必须是法定的， 3 青岛人学硕十学位论文 不仅裁判主体和控辩双方是法定的，其他诉讼参与人也是法定的，也即具体到个案 中参与到案件的参与主体是明确的。 第三，量刑程序独立性 在大陆法系中不存在量刑程序的概念，量刑程序是英美法系的特有概念是学术 界的主流观点，然而这并不妨碍量刑程序独立性的特点。因为量刑程序的独立性不 仅体现在自成一体，而且作为一个独立的程序单元在法律中有专门的规定，与定罪 程序和执行程序等是相区别，这一点在英美法系比较明显；量刑程序的独立性更主 要的是体现在它的独立价值上，从这一点上讲，大陆法系和英美法系的量刑程序都 具有独立性。量刑程序通过技术性的指引，帮助法官最终为被告人科处适当的刑罚。 量刑程序通过丌放性的机制，容许控辩双方不同于甚至异于定罪程序的意见表达。 最大限度的吸纳控辩双方的意见，保护被告人的合法权益。量刑程序通过这些方式， 在刑事诉讼中占据独立的地位，也贡献着独立的价值【6 j 。 1 2量刑程序的正当性分析 量刑程序的正当性主要体现在两个方面，一是量刑程序自身具有的合理性，反 映的是程序正义的问题；二是量刑程序对于实现量刑实体公j 下的有用性，反映的是 程序对于实现实体量刑正义的价值问题。 1 2 1 量刑程序自身的合理性 自由裁量权在司法领域里有着十分重要的意义，人类诉讼史也证明了赋予法官 自由裁量权具有极大的必要性和正当性，因为如果不允许自由裁量权的存在，那么 任何法律体系都不能有效运行。但有利必有弊，自由裁量权也是一把双刃剑：一方面， 适度的自由裁量权可以适应现实纠纷的复杂性，保证法律的灵活适用，填补法律漏 洞：另一方面，“不必要的和过份的自由裁量权力，必然导致专横、任性、自私自利， 违反法治原则”t 7 1 。 在我国的刑事审判活动中，法官的自由裁量权主要体现在量刑上，因为我国刑 法对犯罪构成的规定比较具体和详细，在定罪问题上没有留给法官太大的自由裁量 权，而对量刑的规定几乎是空白，从而也就给法官的自由裁量权留下了极大的空间 和余地。从量刑的概念也可以看出，法官有权决定是否对有罪被告人适用刑罚及刑 罚的种类和怎样执行刑罚等。 目前，世界上绝大多数国家的刑法都主要采用相对确定的法定刑，绝对确定刑 已成为刑罚种类的例外现象，这也就使得裁量刑罚成为刑事司法的常态。刑事诉讼 是实现国家刑罚权的过程，而刑罚权包含着国家以强制力剥夺公民的财产权、自由 4 第一章堵刑程序的内涵及止当性分析 权乃至生命权等最重要的人权，因此，必须对这种裁量权进行必要的限制，否则权 力滥用或误用的后果是极其严重的。而正当法律程序正是是恣意的对立面，通过量 刑程序来限制法官的量刑自由裁量权就是十分必要和合理的了，也正是在这个意义 上，可以说，“没有程序( 法) 即无实体( 法) ”，这一法律格言，在刑事领域体 现得最为彻底。量刑程序的合理性主要体现在以下几个方面： 首先，参与原则是程序正义的最基本要求。量刑程序通过保障各诉讼主体的程 序参与权这一基础性权利，使与诉讼结果有利害关系的被告人、被害人都被允许参 与量刑程序，向法庭提交有利于己方的量刑资料，充分表达自己的观点和主张，并 展丌充分的辩论，并使裁判者的裁判建立在对庭审中案件事实和法律适用问题的理 性认识上，争取有利于自己的量刑结果。 其次，程序公开是程序正义的另一项基本要求。法官作为裁决者必须保持中立， 公平对待当事人各方并公平的处理纠纷；各参与主体在身份上是平等的，在诉讼权 利和诉讼义务上是对等的，其诉讼权利的行使平等地受法院保护。社会公众被允许 旁听审判，法官必须依据庭审认定的事实作出量刑裁决，并公丌其判决理由，使正 义以看得见的方式得以伸张，使量刑结果具有正当性。量刑程序的存在使当事人获 得了充分的手段和机会以维护自身权益，吸收了其不满情绪，增加了他们对量刑结 果的接受程度，赋予了量刑结果极大的权威性。“人们判断审判结果的正当性一般只 能从制度上正当程序是否得到了保障来看。如果法院在制度性的正当程序方面得到 了公众的信赖，自己的决定也就获得了极大权威。”【8 】 1 2 2量刑程序对量刑公正的有用性 探讨量刑程序本身的合理性离不丌量刑程序对实体量刑公正的有用性的一面， 如果所追求的实体结果是毫无意义的，则为此而设立某一程序显然也就没有必要，但 是，如果追求的实体结果极为重要，围绕该结果而构建的程序同样意义重大，并且有 时比实体结果更为重要。正如美国著名大法官威廉姆斯道格拉斯所说：“权利法案 的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是毫无意义的，正是程序决定了法治和恣 意的人治之间的基本区别。 【9 】 量刑程序对量刑公正的有用性，也即量刑程序的工具价值或手段价值，也被称为 外在价值。具体到量刑程序对量刑结果f 当性的作用最主要的体现就是对量刑实体 公正的促进。 所谓量刑实体公正，也就是要达到两个基本要求：一是，个案中量刑的合理性， 也即个案自身所达到的量刑公正，也就是要符合“罪责刑相适应 的要求；二是， 量刑的均衡性，即同类案件之间的量刑公正，也就是要符合“同案同罚 的要求。 正当合理的量刑程序对实现“罪责刑相适应 和“同案同罚 是不可或缺的。 5 青岛人学硕+ 学位论文 首先，量刑程序有助于保障个案量刑公正性的实现。量刑程序为各方的充分交 涉提供了一个理性平台，使得各方得以充分提供对己方有利的量刑情节和证据及相 关法律问题，并通过对抗和辩论充分表达自己的观点和主张，反驳对方的观点和主 张，使得有关量刑的事实和证据在各方的相互对抗中变得明确和清晰，使法官能够 更全面的掌握量刑信息，兼听则明，避免因对量刑信息片面了解而做出不合理的判 决，有助于法官的适当量刑。另外，量刑程序的公开性要求法官必须依据在法庭上 查明的量刑事实做出裁决，并在判决书中公丌说明量刑理由，这也有利于“抑制法 官在量刑时出现黑箱操作现象，促使法官认真考虑控辩双方提出的量刑理由， 审慎行使裁量权，从而保障量刑结果的适当性，实现个案的量刑公正”i i o 。 其次，量刑程序有利于实现量刑的均衡性。法律为了追求个案公币和一般公正 需要赋予法官自由裁量权。作为一个社会人，法官的成长背景、性格、信仰和所受 的教育等都会对量刑结果产生直接或间接的影响，“法官的品性、性情、生活哲学以 及身体条件，对因果连锁的真币理解来说，确实是重要的。f l i 】 相对稳定的量刑程 序可以遏制法官恣意的自由裁量权，促进量刑过程的透明性和公开性，有利于实现 量刑的均衡性。 综上，刑事程序对实体结果的促进作用的重要性是显而易见的，毕竟实体结果 的公正性是法院通过诉讼过程想要达到的一种理想结果。除此之外，量刑程序对实 体事实的认定和实体法律的具体实施也有作用。量刑程序有利于查明有关的量刑事 实，并最终为实体裁判提供事实依据。量刑程序还能保障有关量刑法律的正确实施。 “如果只有量刑的法律而没有量刑程序，量刑法律的实施就没有规范可以遵循，其正 确实施就没有保障，甚至变成一纸空文。【1 2 】”量刑程序还能对相关法律的适用起到查 漏补缺的作用。我国刑事法律的滞后性也需要借助于量刑程序来弥补其缺陷。 1 2 3量刑程序有助于提高诉讼效率 刑事诉讼中，任何制度的构建和程序的设计都不能回避诉讼效率这一重要问题。 要实现量刑公诈也需要妥善处理其与诉讼效率的问题，毕竟“迟到的正义是非正义 。 量刑程序有助于法官进行理性选择，作出合理的量刑判决。量刑程序从思维方 面为法官提供了多种角度，使得法官能够打开思路，避免单一思维的局限性，也能 够作出妥当的结论，及时解决纠纷。 量刑程序还有助于诉讼当事人接受裁判结果，减少了很多无谓的上诉和上访。 “案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人 感受到判决过程的公平性和合理性。”【b 】量刑程序使得刑事诉讼的控辩双方由诉讼客 体转化为程序的主体，使得各方有机会发出自己的声音，以自己的行为对裁判结果 旌加影响，从而对量刑程序有认同感，更容易接受量刑结果，消除了对量刑结果合 6 第一章蟮刑程序的内涵及止当性分析 法性的怀疑，减少了不服判决而提出上诉和申诉，节约了司法资源，提高了诉讼效 率。 7 青岛人学硕十学位论文 第二章我国量刑程序的问题及成因分析 2 1 改革前量刑程序存在的问题及成因分析 2 1 1 改革前量刑程序存在的问题 长期以来，我国量刑程序是一种“隐形程序”，甚至可以说只是一种观念化的或 是停留在学术探讨层面的形态，更多的是法律思维形成的讵常结果，是对定罪程序 的辩证，有关量刑程序的内容只能从有关定罪程序的法条中推知。我国现行的刑事 诉讼法没有单独对量刑活动作出规定，更不用说独立的量刑程序了，甚至连“量刑 程序”一词都没有出现过。在一个成文法国家，量刑程序在刑事立法中的空白状态 说明量刑活动作为一个过程在立法上被忽略，在司法实践中被简化了，因此，严格 说来，我国不存在法定的量刑程序。 我国立法上不存在专门的量刑程序，这一立法疏漏导致了司法实践操作的无序 性，产生了很多问题，主要体现在以下几个方面： 第一，专门量刑程序的缺失，使得量刑事实和证据得不到有效的举证和质证， 加重了司法实践各环节重定罪轻量刑的不良倾向 我国刑事立法中没有专门的量刑程序，似乎刑事审判程序的目的仅仅是解决被 告人的定罪问题，司法实践中对被告人刑罚的裁量也是杂糅在定罪问题中一起解决 的。从侦查环节看，侦查机关比较注重调查搜集定罪证据，对量刑证据则容易忽视， 比较注重调查搜集证明犯罪的证据，对证明被害人过错的证据比较容易忽视。从审 查起诉阶段来看，公诉机关也将重点放在罪名的指控上，而对量刑的证据和事实一 般不予审查，在起诉书中也没有明确的量刑指控。从审判环节来看，法庭调查和法 庭辩论也主要围绕着犯罪能否成立以及犯何种罪展开。虽然控辩双方可以在法庭调 查和辩论阶段提出量刑意见，出示量刑证据，但是，因为在定罪问题还没有得到解 决之前，控辩双方还不确定能否定罪，也不确定能被定何种罪。此时，控辩双方无 法对量刑证据进行有针对性的举证和质证。当法院解决定罪问题后，量刑问题也已 经被一并解决了，控辩双方没有就量刑进行专门举证、质证的时空条件。 法定量刑程序的缺失也反过来加重了“重定罪、轻量刑”的错误倾向，检察机 关作为公诉机关只关心犯罪嫌疑人或被告人能否被定罪及罪名是否正确，并不太关 心量刑问题，很少对量刑提出抗诉。法官或合议庭中也普遍存在这样的观点，即只 要在法定刑幅度内量刑就不存在错案，没有必要花费时间和精力去认真对待有关量 刑情节和证据，更不用说去考虑酌定量刑情节了。 r 第二章我国姑刑程序的现状及成冈分析 第二，诉讼参与人参与量刑程序不充分，当事人的诉讼权利被弱化 在重定罪轻量刑的庭审模式下，控方对量刑的参与不太积极，其参与量刑主要 体现在：一是在起诉书中提出被告人是否具有法定从重或法定( 酌定) 从轻、减轻 处罚情节，而是否从重、从轻、减轻以及从重、从轻、减轻的幅度依然由法官决定 【i4 1 。二是控方根据被告人的犯罪情节，概括提出一定的刑罚幅度，但是大部分都流 于形式，具体的刑罚还是由法院决定。控方也很少就量刑问题提起抗诉，而且抗诉 也未必能起到效果，因为所谓量刑的“畸轻畸重 在实践中往往因缺乏可以操作把 握的参照物而少有成功的案例，上级人民法院为了维护法院系统的权威，对因量刑问 题而抗诉的案件是否改判往往持比较慎重的态度，只要量刑结果在法院的自由裁量 权范围内，轻易不会改变原审法院的判决。 辩方关于量刑的辩护职能很难发挥，参与量刑的效果很差。首先，辩护方的权 利不够充分且缺乏必要的保障机制。虽然我国法律赋予了律师调查取证权，但是同 时也或明或隐地加以限制，事实上可以说几近被剥夺，辩护人在庭审中没有证据可 出示几乎成为刑事诉讼审判活动中的普遍现象。辩护人刑事豁免权的缺失使得辩护 人不得不考虑自身安全而不敢辩护。其次，在我国的刑事案件的庭审模式中，定罪 和量刑的事实及证据一并予以举证和质证，辩方极易进入自相矛盾的怪圈。如果被 告人及辩护人不在定罪阶段提出有利于己方的量刑辩护意见，很可能就没有机会再 提出，被告人的权利得不到保障。如果作无罪辩护，同时为了最大限度保护当事人 的利益，又不得的出示被告人罪轻的证据，提出从轻、减轻刑罚的意见，从而使自 己的辩护意见陷入自相矛盾之中，也促使法官倾向于有罪的心证，使得无罪辩护的 效果大打折扣。如果单纯作无罪辩护，可能会使当事人丧失被判罪轻的机会。 被害人参与量刑程序的程度极其有限，然而其作为犯罪行为的直接受害者，对 量刑程序有着自己的诉求，在定罪与量刑一体化的庭审模式下，被害人没有机会充 分表达自己的诉求，没有影响量刑结果的机会和表达渠道。被害人的权利就在这样 的庭审模式中被弱化了。 合议庭对量刑结果的评议是在封闭独立的环境下秘密进行的，控辩双方及其他 诉讼参与人都被排除在量刑活动的过程之外，这也充分说明我国控辩双方参与量刑 不充分。 第三，法官的自由裁量权过大，缺乏有效的制约，容易导致量刑不公，滋生司 法腐败 “社会生活的无限性与法律规范的滞后性之间的矛盾，直接导致法官自由裁量 权的产生，同时，法律规范的统一性与刑罚应当实现个别化的矛盾，使得量刑自由 裁量权的存在是量刑公正的必然要求 【i 习。量刑在我国是法官的专有权力，而且这 和- 权力又在一个既不公丌，又没有明确标准，自山幅度还很大的空问内行使。同时 9 青岛人学硕十学位论文 也没有j 下当程序的规制，极易出现“权力寻租”。我国法官的自由裁量权过大主要表 现在：一是我国刑法规定的刑罚幅度太宽，弹性很大，作为加重处罚情节的“情 节严重”、“数额巨大 等没有明确的标准，自首、立功等从轻、减轻刑罚的评价也 依赖法官的自由裁量，数罪并罚的刑期也完全取决于法官自由裁量。二是我国的最 高人民法院和地方各级法院在司法实践中几乎都拥有基本无任何限制和约束的法律 解释权。三是我国没有真f 的司法独立并且司法常常肩负着的政治使命，法官的自 由裁量权经常受到社会舆论、行政机关、“第四种权力 、甚至更高政治权威的压力 与影响，法院和法官越是享有非常大的自由裁量权，其司法裁判受到外界干预的可 能性就越大。 第四，量刑不公开，量刑过程缺乏透明度，量刑结果的权威性不高 量刑公开要求量刑过程应当向诉讼当事人和社会公众公开，保持必要的透明度， 使诉讼当事人更为充分有效地参与。否则无论量刑公正与否，都难免公众对其猜测 揣度。在我国量刑是由合议庭在封闭、独立的环境中秘密进行的，控辩双方不能参 与到量刑过程之中j 不能表达具体的量刑意见，更不能对量刑主张进行辩论，这就 使得量刑处于“暗箱操作 中，没有透明度可言，更谈不上预测量刑结果，使得公 众不得不质疑量刑结果的公j 下性。在不公开、不透明状态下作出的量刑结果，无论 其本身有多么公正、合理，都难免被当事人和社会公众对其正当性产生怀疑。量刑 过程不公开，使得量刑结果难以被接受，认可程度低，从而引发大量的上诉、上访， 严重影响了量刑结果的权威性，进而影响了司法机关的权威，也导致了诉讼资源的 浪费，妨碍了诉讼效率的提高，不利于和谐社会的构建。 第五，量刑理由不足，论证不充分，缺乏针对性 量刑理由是法官心证的外化，展示量刑理由有利于让公众知晓量刑的过程和量 刑结果的合理性，有利于抑制法官的自由裁量权。但是，我国司法实践中，判决书 中对量刑理由的陈述过于粗糙，往往是流于形式和套话，只是对事实和法律的简单 描述，没有量刑结果得出的论证和推理过程，对量刑理由交代不清，使得当事人不 得不怀疑量刑结果的公正性。有的判决书即使对量刑进行了论证，也只是概括地论 证法定量刑幅度的确定和法定量刑情节等，根本没有结合具体案情进行阐述，缺乏 针对性，不能使当事人信服。 判决书中对控辩双方的量刑辩论意见往往不做任何回应，或者是法官只根据自 己的喜好来选择对哪些量刑意见进行回应。控辩双方的量刑意见在判决书中找不到 回应，严重打击了控辩双方参与量刑的积极性。判决书也没有明确阐述或说明为何 采信或拒绝采信何种意见，司法实践中就形成了“你辩你的，我判我的一的局面， 使得量刑结果得不到当事人和社会公众的认可，从而影响了判决的权威性。 1 0 第一二章我国堵刑稗序的现状及成冈分析 2 1 2 改革前量刑程序存在问题的成因分析 我国量刑方面的问题已被学术界和实务界以及社会公众所广泛关注，最高院和 地方各级法院也进行了量刑改革的有益探索。导致我国量刑程序存在诸多问题的原 因主要存在以下几个方面。 第一，无罪推定原则的缺失 无罪推定原则已是世界大多数国家在刑事立法上最重要的原则之一，然而我国 的刑事立法一直没有明确规定这一原则，虽然有人认为，从刑事立法的其他原则和 条款中可以看见无罪推定原则的影子，但是影子毕竟不是真的存在，明文规定的原 则在司法实践中贯彻中还有打折扣的，更何况只是“影子 呢。 我国的法治建设取得了很大进步，但是传承了几千年的有罪推定思想不可能一 下子消失，可能还残存在人们甚至司法人员的思想意识中。我国刑事诉讼结构在建 构之初也就自然而然的把重点投向了定罪的准确性，而忽视了量刑的适当性。 第二，我国存在重定罪轻量刑的错误倾向 从我国刑事立法和刑事司法的内容来看，我国刑事审判的核心是解决被告人的 定罪问题，对定罪的准确性要求很高。对控诉方而言，其在司法实践巾的主要任务 就是控诉犯罪，只要控诉的犯罪成立，公诉也就成功了，至于量刑是否适当，他们 并不太关心。辩方虽然非常关注量刑的结果，但是在量刑与定罪杂糅的庭审模式下， 辩方对量刑的关注也只能是“心有余而力不足”，一方面辩方没有表达和辩论的机会， 另一方面，即使表达了也很难动摇法官的心证。况且控方不提出量刑意见，辩方根 本没有辩论的对象，最多只能陈述量刑事实。鉴于此，辩方也不得不把重点放在定 罪问题上。法官也更重视定罪，由其主导的刑事审判也是围绕着定罪问题展开的， 至于量刑，只要是在法定的量刑幅度内，法官的判决就是“公j 下 的，就不会发生 错案。量刑时法官或合议庭在秘密环境下进行的，量刑理由也是有模板可循，法官 也就不用担心因量刑问题而受追求。由于庭审中几乎不涉及量刑问题，即使涉及也 因为没有控辩双方的对抗和辩论，使得法官对量刑信息掌握得不够全面而不可能做 出适当的量刑裁决。 第三，我国量刑存在重实体轻程序的错误倾向 原本在重定罪轻量刑的错误观念下，量刑问题就得不到重视，再加上我国素来 重实体轻程序，即只要量刑结果合法，至于量刑程序合法与否也就不重要了，可以 说，量刑程序在我国没有得到应有的重视和承认。我国法院和法官都不具有独立性， 容易受到各方的干扰，程序的贯彻实施就更难了。 况且，我国长期存在的重实体轻程序的观念，使得我国的程序原则、程序制度 等都不健全也没有实施的良好环境。即使立法中对程序作出了明确规定，程序也只 1 1 青岛人学硕十学侮论文 是起到工具的作用，没有独立的价值，更何况我国刑事立法中根本没有提及量刑程 序，在司法实践中又怎会得到重视呢。 第四，我困刑事审判的庭审方式不完善 我国的庭审方式是法官主导的职权主义模式，虽然1 9 9 6 年的刑事诉讼法修订 时，将英美法系当事人主义的诉讼模式的合理因素引入了我国的庭审模式，但是这 一改革在司法实践中贯彻的并不充分，也没有达到改革的预期。因为我国只是引入 了当事人诉讼模式的对抗因素，并没有引入该对抗模式有效实施的配套制度，如量 刑程序的缺失，使得通过控辩双方对抗来发现案件事实的理想根本无法实现，还需 要发挥法官的主导作用。由于旧有模式和观念的影响，法官也热衷于主动控制庭审 活动，俨然就是第二个检察官。辩方本来就因为辩护权利不充足和权利保障不到位 而畏首畏尾，无法与控方抗衡，再加上程序对法官的限制作用也因程序本身不受重 视而大打折扣，量刑辩护也就没有意义和价值了。 第五，我国法官队伍的整体素质有待提高 在错综复杂的案件面前，即使法律在完备，程序再完善，也离不开法官的主观 能动性，法官需要通过运用自由裁鼍权追求个案中法律适用和量刑萨义的最大化。 因此，法官专业水平的高低，对法律的信仰，对程序的尊重也决定了法官能否自觉 遵守程序的约束，能台实现量刑的正当性的要求。我国的法官队伍中有一部分没有 受过系统法学教育的非法律专业人员，他们对法理学的学习不够，对程序的价值不 了解，也决定了法官本身对程序的忽视。 在目前的审判体制下，法院内部，法官要受审判委员会的领导和保护，在外部， 还要受到行政机关等的干预，没有独立办案的保障机制，量刑问题极易出现“权利 寻租 导致量刑不公，滋生司法腐败。 第六，配套制度不完善 我国司法机关的工作量大也是导致我国量刑程序在司法实践中缺失的原因。我 国的司法资源有限，在众多的刑事案件面前，强求每个案子都必须经过定罪程序和 量刑程序，无疑会加重司法机关本己十分繁重的工作量，降低诉讼效率，还可能浪 费司法资源。这就需要建立相关的配套制度，让案件分流。 我国1 9 9 6 年的刑事诉讼法增设了简易程序。对一些事实清楚，证据充分等不严 重的案件由审判员一人独任审判，程序上比较简便。但是立法规定的适用简易程序 的案件比较严格，使得很多在实践中可以适用简易程序审理的案件因为立法的规定 而必须经过普通程序来审理，没有起到减轻司法机关工作量和节约司法资源的作用。 当前司法机关也在进行案件分流的改革，希望通过改革可以实现刑事案件的繁 简分流，将有限的诉讼资源运用到办理重大、复杂、疑难案件中，提高诉讼效率， 提高办案质量，实现量刑公正。 1 2 第一二章我国堵刑程序的现状及成冈分析 2 2 我国量刑程序改革的主要成果及不足 2 2 1 我国量刑程序改革的主要成果 我国量刑程序改革主要分两个阶段进行，第一阶段现在法院内部调研，局部试 点。最高人民法院从2 0 0 5 年丌始就对量刑程序改革问题进行实质性的调研论证，并 于2 0 0 7 年8 月在山东省淄博市淄j i i 区法院召丌“量刑规范化试点会议”，初步确定 了六个基层法院作为量刑程序改革的试点法院，后于2 0 0 9 年6 月1 同起在全国范围 内的1 2 0 多个法院试点“人民法院量刑程序指导意见”。第二阶段是侦查机关、检察 机关和司法行政机关参与量刑规范化改革阶段。量刑程序改革作为一个系统工程， 需要控辩审的有机配合，也需要侦查机关、检察机关和司法行政机关的配合和支持。 最高人民法院在总结试点经验，广泛听取各方意见和建议的基础上，联合最高人民 检察院等五部门公布的意见。 意见是量刑程序改革的重要阶段性成果，是规范办案机关及其工作人员、 当事人和其他诉讼参与人参与量刑活动的程序性规则，目的是进一步促进量刑活动 的公丌性、公j 下性和民主性。 意见全文共1 8 条，主要规定了以下内容：一是规定了量刑活动的相对独立 性，将量刑活动纳入法庭审理程序；二是肯定了检察机关可以就被告人如何适用刑 罚问题提出量刑建议；三是拓宽了量刑信息的来源渠道。规定侦查机关、检察机关 在侦查和审查起诉阶段应当注意收集和审查有关量刑的事实和证据。对于未成年被 告人还规定了社会调查报告制度；四是增强了对被告人、辩护人的权利保障程度， 加大了对被告人指定辩护的力度。 2 2 2 量刑程序改革的不足 意见的公布实施并没有完全解决我国量刑程序的问题，其对以下若干量刑 程序的重大问题采取了回避的念度，没有提出解决方案，还需要进一步探索和研究。 首先，量刑程序的证据规则和证明标准问题仍是空白。如何确定一种有别于定 罪审理程序的证据规则，使得量刑事实通过一种自由证明机制得到准确的认定，避 免量刑事实认定上的错误。 其次，对被害人的权利保障问题。对那些有被害人的案件，如何在量刑程序中 确立被害人的诉讼地位，保障被害人对量刑决策过程的有效参与。 第三，如何保障辩护律师的辩护。意见虽然规定了加大指定辩护律师的力度， 但是辩护律师的有效参与才是量刑辩护的关键因素，如何保障辩护律师的辩护权和 保障辩护律师的充分参与仍是一项挑战。 1 3 青岛人学硕十学位论文 第四，确认检察机关的量刑建议权。在司法一体化的传统与现实作用下，当它 与检察机关的胜诉冲动、目标考核等相结合时，它是否会使被告人行使辩护权利面 临更大的挑战，削弱辩护的实质性意义。 第五，量刑程序的司法化、辩论化，可能延长庭审乃至整个审判诉讼活动的时 间，加大司法机关包括法官的工作量，由此是否会带来诉讼效率低下的问题呢。 可见，我国量刑程序改革还只是完成了一小步，还有很多关键问题需要解决。 1 4 第二章鹫刑程序模式的借鉴与选择 第三章量刑程序模式的借鉴与选择 合理的量刑程序对保障量刑的公证性和合理性具有重要意义。关注量刑程序， 最重要是要考察定罪与量刑这两者之间的关系。综观当前世界各国的刑事诉讼， 定罪与量刑的关系模式主要有两种。一种是英美法系中，定罪与量刑分别遵循各 自的程序进行的定罪程序与量刑程序分离模式，也有学者从量刑程序的角度将其 称为独立量刑程序模式或专门量刑程序模式。另一种是，大陆法系中，定罪与量 刑混合在同一程序中进行的定罪程序与量刑程序一体化的模式，也被称为混合量 刑程序模式。 3 1 两大法系定罪与量刑程序关系模式 3 1 1 英美法系的定罪与量刑程序模式 英美法系的定罪与营刑稃序的关系模式是将定罪程序与最刑程序明显分开 的。定罪和量刑分别适用相互分离的两套独立的审判程序进行，即定罪程序和量 刑程序，这两种程序的界限明显，从时间上来说，一般是定罪程序进行完毕后一 段时间再另择同期进行量刑程序；从空间上讲，两者也不一定在同一法庭中进行。 英国刑事法律和司法中将量刑过程与定罪过程明显的分丌。英国的刑事案件 的审判法院主要有刑事法庭和治安法庭。虽然这两种法院的刑事审判程序有所不 同，但是在这两种法院中，量刑过程与定罪过程都是分开的。美国的刑事案件除 了通过辩诉交易解决的，其他刑事案件中被裁定有罪的被告人都要经过一个独立 的量刑程序，在轻罪案件中，法官会当庭决定并宣布对有罪被告人的量刑裁决， 在重罪案件中，法官一般会另择日期通过量刑程序解决刑罚问题。 定罪程序与量刑程序中作出裁判的审判组织也不同。一般而言，定罪阶段的 裁决主体是陪审团，其主要对犯罪事实作出裁判，解决被告人是否犯罪的问题， 量刑阶段的裁判主体是法官，法官在陪审团作出有罪裁判后，通过专门的量刑程 序决定有罪被告人的量刑问题。在没有陪审团参与审判的案件中，定罪和量刑虽 然由一个法官或是治安法官负责，但是仍然需要先解决被告人的定罪问题，然后 再通过另一个独立的程序解决被告人的量刑问题。 英美法系国家的量刑程序在具体设计和操作上有一些明显的差异，但是从宏 观上来讲是基本类似的，都有一种固定的程序模式。在英国，量刑程序首先是由 控方丌启的。控方会向治安法官或法官提交一个山控方证人和证据所证明的犯罪 1 5 青岛人学硕十学位论文 事实概要。控方不得向法官建议具体的量刑或能否采用某一特定刑罚，但其可以 就有关影响量刑的法律规定和高等法官的指导等对法官作出提醒或是影响。控诉 方还要出示被裁定被告人的“前科”，即“有关犯罪分子先前的有罪判决和量刑的 具体情况 f 1 6 】，具体内容包括犯罪分子先前出现在法庭上的具体情况，所实施的 犯罪，在哪个法庭接受审理以及所受到的刑罚。除此之外，法官通常会委托缓刑 委员会或官员制作一个量刑前报告。其次，由辩护律师提出减刑的意见。通常， 辩护律师代表被告人发言，表达被告人的懊悔，解释为什么会实施该犯罪行为， 要求法庭从宽处理等。辩护律师在此阶段会尽可能提醒法官注意一些能减轻被告 人刑罚的情形，如被告人的家庭情况和其他一些他认为可能会帮助说服法庭对被 告人从宽处理的情况。最后，由法官或治安法官一般会当庭作出量刑决定，对在 场的被告人进行口头宣判，并对量刑判决中所选择的特定刑罚的理由进行解释说 明。 美国量刑程序的庭审模式与英国大体一致。法官会分别听取控方提出的从重 处罚建议和辩护律师发表的有关从轻量刑的辩护意见。在此量刑程序中，控辩双 方还可以提交对本方有利的证据，证明自己的主张；控辩双方还可以围绕着被告 人的平常表现、犯罪前科、工作经历、性格以及再犯可能等组织双方展丌辩论。 与英国的量刑程序不同的是，美国联邦最高法院要求在量刑听证程序中应该给予 被告人必要的程序保障，以维护宪法所要求的正当程序。比如法院应给予被告人 可以在量刑听证会上陈述对自己有利的事实和意见的机会，“法院应当保证被告人 在量刑这一关键环节获得律师的帮助 【l 丌。 英美法系定罪与量刑程序分离的模式下，量刑的证据规则和证明标准与认定 犯罪构成的证据规则和证明标准不一样。英美法系国家的刑事证据法主要是规制 定罪程序的，诸如非法证据排除规则