（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼中律师的调查取证权.pdf

所 表 均 部 部 阅 保 论刑事诉讼中律师的调查取证权 中文摘要 律师的调查取证权是保障程序公正一个不可或缺的支柱，同时也是整个刑事 诉讼中最基础和最核心的环节。我国刑事诉讼法虽然赋予律师一定的调查取 证权，但却并不能充分保障律师的辩护权，实现我国刑事诉讼价值。虽然2 0 0 8 年6 月1 日正式施行的新律师法对调查取证权做了修改，但并不十分完备， 并不能从根本上解决我国律师调查取证难的现状，。本文题为论刑事诉讼中律 师的调查取证权，结合新律师法从三个部分对律师的调查取证权进行了具 体的分析，并对如何完善我国的律师调查取证权提出了自己的想法以及建议。 文章第一部分深入分析了律师的调查取证权。首先，对律师调查取证权的价 值理念给予强调，主要从无罪推定价值理念、人权保障价值理念和程序正义价值 理念三方面进行阐述。其次，分析了赋予律师调查取证权的必要性。再次，对我 国和国外立法中关于律师调查取证权的具体规定进行了分析。 文章第二部分对律师调查取证权存在的主要问题进行了考察，着重从立法和 司法两个方面分析了调查取证权存在的缺陷。 文章第三部分针对刑事诉讼法和新律师法中存在的矛盾，对赋予辩 护律师调查取证权进行了具体的制度构想。在制度设计中对我国的特殊司法现状 予以充分考虑，使所构想的制度能够切实有效的得以实施。 最后总结了我国刑事诉讼中律师的调查取证权，得出在我国刑事诉讼程序中 赋予律师充分的调查取证权是必须且刻不容缓的，希望通过本文对律师调查取证 权的分析能对我国的未来立法提供一些帮助。 关键词：刑事诉讼，调查取证权，价值理念，制度完善 o ne v i d e n c ec o l l e c t i o ni nt h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o n a b s t r a c t t h el a w y e r sr i g h tt oi n q u i r ya n do b t a i ne v i d e n c ef o rt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s i s a l le s s e n t i a lp a r tf o rt h ep r o c e d u r ej u s t i c e a n di ti sa l s ot h em o s ti m p o r t a n ts t a g ef o r t h ew h o l ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s t h o u g ht h ec h i n e s el a w sh a v ea l r e a d yg i v et h e l a w y e r st h i sr i g h t t oc e r t a i nd e g r e e ，t h i sd o e s n ts u i tt h en e e df o rp r o t e c t i n gt h e l a w y e r sr i g h ta n dr e a l i z i n gt h ev a l u eo f c r i m i n a lp r o c e e d i n g so fo u rc o u n t 搿l en e w q a wf o rt h el a w y e r s h a sm a d es o m ec h a n g eo nt h er i g h tt oi n q u i r ya n do b t a i n e v i d e n c e ，w h i l et h e r ei ss t i l lm u c hr o o mf o ri t si m p r o v e m e n t t h et i t l eo ft h i sp a p e ri s t h el a w y e r sr i g h tt oi n q u i r ya n do b t a i n se v i d e n c ei nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s t h e p a p e rw i l l ，o nt h eb a s i so ft h en e w l a wf o rt h el a w y e r s ，d i s c u s st h er i g h tf r o mt h r e e p r o s p e c t i v e si nd e t a i l 1 1 1 ep a p e ra l s op u t sf o r w a r ds o m et h o u g h t so np e r f e c t i n gt h e r i g h t t h ef i r s tp a r to ft h i se s s a yi sat h o r o u g ha n a l y s i sf o rl a w y e r s i n v e s t i g a t i o nr i g h t f i r s t ，i ta n a l y z e st h ei m p o r t a n c eo fl a w y e r s i n v e s t i g a t i o nr i g h t ，m a i n l yf r o mt h ev a l u e o ft h eo fi n n o c e n c ep r e s u m p t i o n ，p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dt h ep r o c e d u r a lj u s t i c e s e c o n d ，i ta n a l y s e st h en e c e s s i t yo ft h el a w y e r s i n v e s t i g a t i o nr i g h t ，l i k e ：i th e l p st o i d e n t i f yt h er e a lf a c t ；i tc o n t r i b u t e st ot h es m o o t hd e v e l o p m e n to ft h el a w y e r s d e f e n s e ； i t sg o o df o re f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g s t l l i r d ，i ta n a l y z e st h el e g i s l a t i o nf o r i n v e s t i g a t i o ni nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e sa n dw h a tw cg e tf r o mt h ef o r e i 印 l e g i s l a t i o n t h es e c o n dp a r to ft h eb o d yd i s c u s s e sm a i np r o b l e m sw h i c hl a y e r sm e e ti nt h e i n v e s t i g a t i o n , f o c u s i n go ns h o r t c o m i n g sa n dr e a s o n s f r o ml e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l a s p e c t s t h et h i r dp a r to ft h eb o d yg i v e sm o r er e f o r mp r o p o s a l st oi m p r o v et h ec r i m i n a l i n v e s t i g a t i o n f o rt h ec o n t r a d i c t i o n sb e t w e e n c r i m i n a lp r o c e d u r e a n dt h en e w ”l a w y e rl a w i tc o n d u c t sad e t a i l e ds y s t e mo fd e f e n s ec o u n s e l t h ep a r to ft h e s y s t e mi sd e s i g n e dt ot a k e 觚la c c o u n to f t h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e sa n dj u d i c i a ls t a t u s o fo u rc o u n t r y , s ot h a tt h ed e s i g n e ds y s t e mc a nb eb r o u g h ti n t oe f f e c tf e a s i b l y f i n a l l y , i tg i v e st h es u m m a r yt h a ti nc r i m i n a lp r o c e e d i n g sl a w y e r ss h o u l db eg i v e n f u l li n v e s t i g a t i v ep o w e r h o p es u p e r f i c i a lv i e wo ft h i sa r t i c l ec a l lb eb e n e f i c i a lt o c h i n a sf u t u r el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r e ，r i g h t sf o ri n v e s t i g a t i o n ，v a l u e s ， i m p r o v e m e n ts y s t e m 2 目录 弓l言1 第一章律师调查取证权概述2 一、赋予律师调查取证权的价值理念2 ( 一) 无罪推定的价值理念2 ( 二) 人权保障的价值理念2 ( 三) 程序正义的价值理念3 二、赋予律师调查取证权的必要性3 ( 一) 有助于发现实体真实3 ( 二) 有助于实现程序公正3 ( 三) 有助于提高诉讼效率4 三、国内外对律师调查取证权的立法现状4 ( 一) 我国对律师调查取证权的规定4 ( 二) 国外律师调查取证权的规定6 ( 三) 从国外立法中获得的启示9 第二章我国的律师调查取证权存在的问题1 0 一、立法缺陷1 0 ( 一) 侦查阶段权利缺失l o ( 二) 会见权受限制l o ( 三) 阅卷权较狭窄1 l ( 四) 控辩双方力量失衡1 2 ( 五) 执业风险较大1 3 二、司法缺陷1 4 ( 一) 律师地位较低1 4 ( 二) 公检法“一家亲”1 5 ( 三) 社会环境不利1 5 第三章完善律师调查取证权的制度构想1 7 一、立法完善1 7 ( 一) 强化律师的调查取证权1 7 ( 二) 确立侦查阶段的调查取证权1 7 ( 三) 完善会见权1 8 ( 四) 扩大阅卷权2 0 ( 五) 完善庭前证据展示制度。2 0 ( 六) 完善证人出庭作证制度2 l ( 七) 赋予律师刑事豁免权2 2 二、司法完善2 2 ( 一) 完善控诉职能2 2 ( 二) 重视律师作用2 3 ( 三) 加强司法独立2 3 ( 四) 改善社会环境2 3 结语2 4 参考文献2 5 3 致谢2 7 个人简介2 8 4 引言 在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或被告人由于人身自由受限和自身法律知识 匮乏等各方面原因，一般很难通过自行辩护来维护自己的合法权益，此时律师作 为犯罪嫌疑人或被告人的辩护方来行使辩护权，调查取证是律师行使辩护权最基 本，最核心的环节。律师的调查取证权在整个刑事诉讼中是保障程序公正的一个 不可或缺的支柱，也是整个诉讼程序中最核心的环节。i 1 】如果辩护律师在辩护过 程中缺少调查取证的权利，那将成为无源之水无本之木，以程序公正为理念的当 代刑事诉讼活动也得不到支撑，同时必然会破坏刑事诉讼控、辩、审三方的平衡， 尤其是控、辩力量平衡。虽然新颁布的律师法对刑事诉讼法中的律师调 查取证权规定做了部分修改，但是，对律师法和刑事诉讼法中冲突的地 方并没有作出明确而规范的解释，在很多地方还是以刑事诉讼法的规定为准， 以各种理由妨碍律师行使调查取证权；更有甚者，律师在行使调查取证时还会引 发执业上的风险。四川省一律师事务所律师，在接受委托办理一起盗窃案件的过 程中，由于在法庭上出示了8 份自行收集、可能改变案件性质的证据材料，被该 市检察院指控制造伪证、涉嫌徇私舞弊而被立案侦查，后又取保候审，目前该市 司法局和律协正在进行调查。【2 】从某种程度上讲，我国辩护律师的调查取证权之 行使，其步履是艰难的，任何一项调查之阻力和障碍都是难以想象的。总的来说， 律师的调查取证权得不到保障，是导致律师无故受追究的根本原因，也是律师在 承办刑事案件时遇到的最大障碍。【3 】不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺 了律师的调查取证权，这样的诉讼就是一个不完整、不公平的诉讼，不仅使我国 刑事诉讼的民主品格遭到了破坏，也使本就不完善的辩护制度遭受更大的灾难， 严重阻碍了我国的法治进程。国外的刑事诉讼制度从立法、司法等层面上对被告 人的辩护权给予了充分的保障。为了能够充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权 益，保护辩护律师在刑事诉讼中的人身权益，维持控、辩、审三方和谐平衡的关 系，实现和国际接轨，保证刑事诉讼公平公正的进行，必须保证律师充分行使调 查取证权。【4 】因此，从我国的司法实践出发，结合中国的社会主义现状，重新构 筑我国律师的调查取证权有重大的理论意义和实践意义。 【1 】白冬：辩护律师调查取证权的程序价值，南都学坛，2 0 0 4 年第2 4 卷第1 期，第2 2 页。 2 1 赵克：刑事诉讼中律师调查取证权实证研究，两南政法大学学报，2 0 0 8 年第2 期，第1 5 页。 3 1 ：l ：- 美丽：律师调查取证的障碍及保障对策，法律科学，1 9 9 9 年第3 期，第4 0 4 2 页。 【4 】孙本鹏、易延友：试论辩护律师的调查取证权，法律适用，1 9 9 8 年第7 期，第2 3 页。 l 第一章律师调查取证权概述 一、赋予律师调查取证权的价值理念 ( 一) 无罪推定的价值理念 古代罗马法“有疑，当有利于被告人之利益 的原则可以视为无罪推定原则 的最早渊源，它作为一种政治法律思想，最早是由意大利著名的启蒙思想家贝卡 里亚提出的，他在其所著的论犯罪与刑罚中提出一个人在法官判决之前都不 能将其称之为罪犯，只要不能确定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就 不可以取消对他的公共保护，这就是闻名世界的无罪推定原则。【5 】无罪推定原则 在1 7 8 9 年法国的人权宣言中首次以法律的形式予以确定，此后，该项原则 被欧洲大陆各国纷纷效仿，并逐渐为世界许多国家所承认。1 9 4 8 年联合国大会 通过的世界人权宣言首次在联合国文件中确认无罪推定原则，为在全球范围 内贯彻这一原则提供了法律依据。在现代社会中，无罪推定原则不仅是一项具有 普遍意义的刑事诉讼法基本原则存在于国际公约中，约束着各个国家的刑事诉讼 活动，更成为相当多国家的一项宪法性原则，并且已经逐步演变成为现代民主法 治社会的理论依据。无罪推定在整个诉讼过程中同被告人息息相关，辩护权是现 代刑事活动中被追诉者所应当享有的最基本的权利。证据是辩护的基础，辩护律 师是被告人合法权利的维护者，而刑事诉讼中律师的调查取证权是律师行使辩护 权最核心的权利，所以赋予律师调查取证权是无罪推定原则的必然要求。无罪推 定原则不仅成为被告人享有辩护权的依据，而且在某种程度上能保障被告人辩护 权的真正实现。 ( 二) 人权保障的价值理念 1 7 世纪西方启蒙思想家们首次正式提出人权思想，1 7 6 6 年马克思称之为“第 一个人权宣言”的美国独立宣言诞生。它宣称：“我们认为这些真理是不言 而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权 利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 1 7 8 9 年，法国人权与公民 权宣言发布，以法律的形式对人权予以肯定，“主权在民 代替了“君权神授 ， 人的价值受到重视，人的尊严地位也得以确立。之后，随着资本主义的发展，人 权的概念不断得到丰富，人权理念也逐渐为各国所接受。目前世界大多数国家在 宪法中规定了“人权 的内容，并且在一般法律中将其具体化和明确化。被告人 的权利保护一直都是刑事诉讼法的中心问题，也是刑事诉讼走向文明民主的标 志。我国修正后的刑事诉讼法在保护被告人权利方面迈出了一大步，但与国际公 约和联合国的规定相比仍然存在差距，特别是刑事被告人的权益保障，还难以得 【5 1 切萨雷贝卡里亚：论犯罪与刑罚( 黄风译) ，中国法制出版社，第2 版，第2 4 页。 2 到充分落实。因此，只有赋予律师广泛切实可行的在场权、阅卷权、调查取证权 等权利，才能保证辩方在整个诉讼过程中有足够的能力防御控方的指控，被告人 的合法权益才能得到保障。 ( 三) 程序正义的价值理念 根据程序正义的价值理念，控辩双方是平等的当事人，而诉讼力量的对等是 程序正义的基本要求。而在我国的刑事诉讼中，侦查机关为了查明案件事实，实 现刑事诉讼的目的，代表国家行使司法权力，在侦查阶段投入了大量的时间和精 力，采取询问、讯问、鉴定、搜查、扣押等所有侦查手段，这些侦查手段是控方 代表国家行使司法权力，在诉讼资源的配置方面有整个国家的人力、物力、财力 做后盾，法律对公、检、法机关收集证据的权利给予了充分的保障。这些都是作 为个人的被告人所不能比的。被告人作为诉讼中的弱小者，只能求助于独立于国 家机关的律师的帮助。所以说，在刑事诉讼中赋予律师以广泛的调查取证权是实 现控辩平衡的需要，是实现程序正义的必然要求。律师行使调查取证权，有利于 规范司法人员的行为，有利于保护公民的诉讼权利，并且也有利于维护司法的公 正与权威。 二、律师调查取证权的必要性 ( 一) 有助于发现实体真实 实体真实的价值理念要求为了查明案件事实，必须全面收集能够证明犯罪嫌 疑人有罪、无罪以及罪重、罪轻的证据和材料。虽然法治国家均规定了侦控机关 的查明案件事实的客观义务，但是天生的打击犯罪的理念导致了侦控机关对有罪 证据的过分偏爱，如果让侦控机关既承担控方职能，又承担辩护职能，无疑是有 违心理学规律，是不现实的。 6 1 而辩护律师能从维护犯罪嫌疑人、被告人权益出 发，通过行使调查权证权全面认识案情，提出可供采信的证据，起到平衡已向控 诉方偏重的法律天平的作用，有利于法官揭示案件事实真相。 ( 二) 有助于实现程序公正 为了公平地解决纠纷，在整个诉讼过程中，应该实行“平等武装、“公平竞 争 的程序规则。在诉讼过程中，由于侦控机关较为强大，而犯罪嫌疑人作为被 追究者，是天然的弱小者，需要律师的帮助。控方享有侦查权和指控权，而被告 人享有为了弥补自身力量不足获得律师辩护的权利，而且律师应享有广泛的调查 取证权以及其他维护被告人合法权益所必需的权利，这样才能与控方保持相对的 平衡。当然，程序公正是一个发展中的概念，但应当说，被告人获得律师以调查 取证权为中心的辩护帮助已经成为世界范围内实现程序正义的基本要求。正如美 1 6 1 陈卫东：刑事审前程序研究，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版，第6 5 页。 3 国联邦最高法院大法官格林斯潘所说：“没有获得辩护律师权利的正当程序就像 没有自由选举的民主一样空洞。 ( 三) 有助于提高诉讼效率 案件事实能否及时得以查明是衡量刑事判决是否公正和司法效率高低的前提 和基础。只有当辩护律师享有一系列调查取证权，完全了解案卷材料，掌握案件 事实时，才能发表有理有据的辩护意见，法官在兼听则明的情况下才能很快查明 案件事实，提高办案效率，确保裁判的公正性。因此，赋予辩护律师充分的调查 取证权是符合客观实际的司法实践要求的。 三、国内外对律师调查取证权的立法现状 ( 一) 我国对律师调查取证权规定 一个国家的法治水平和对人权的重视程度，很大一部分上是由律师对刑事案 件的参与程度以及其作用的大小所体现的。在社会主义民主法制建设的不断完善 和现代保障人权思想发展的社会环境之下，刑事案件中辩护律师参与侦查程序的 问题越来越引起社会各界的广泛关注。刑事诉讼法和新修改的律师法在 确定控辩审三方制度以及控辫双方对于举证责任分配为起点，对律师调查取证权 做了明确而具体的规定，主要有： 1 辩护律师有权会见犯罪嫌疑人和查阅案卷材料 我们国家的刑事诉讼法中的第3 6 条对律师的会见及阅卷权也作出了规 定，从检察院对刑事案件审查起诉那天开始，律师就有权对于案件中涉及的有关 诉讼文书和技术性鉴定材料进行复印和摘抄等行为；有权利与正在羁押中的的犯 罪嫌疑人或者被告人进行会面和联系；自律师从法院受理该案件之日起，就能查 抄和复制案子中指控的犯罪事实等相关材料，有权与正在羁押的犯罪嫌疑人、被 告人会面和联系。诉讼法第9 6 条规定了律师介入诉讼的时间段，嫌疑人从被司 法机关的首次讯问之后或者被采强制措施那天开始，就有权利聘请律师为他本人 提供一些例如咨询、申诉或者控告之类的事情，律师就可以向办案部门去了解一 下嫌疑人所涉嫌什么罪名，和正在羁押中的犯罪嫌疑人见面，通过他能了解相关 案情。可是，在检察院发布的刑事诉讼规则里第3 1 9 条对于诉讼文书这个词 的涵义这样规定为一些程序性文书，如立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕 证、搜查证、起诉意见书等。显而易见是将刑事诉讼法规定的“诉讼文书 的外延加以限定，使律师所看到的材料并没有涉及到真正有价值的证据。 2 辩护律师有权向证人或其它有关单位及个人调查取证 刑事诉讼法中第3 5 条有这样的规定，律师要根据案子的事实和法律的 规定，拿出自己的辩护词和辩护理由，从而保护好犯罪嫌疑人或者被告人。进一 4 步的规定还包括，律师征得证人或有关单位和个人同意之后，不仅能通过这些证 人查找有关案件资料，还能通过向检察院或法院申请收集有关的证据之类的材 料，或者申请由法院通知证人到庭参加诉讼。对律师而言，必须要通过司法机关 的许可后，还要经过证人的许可，才能向其调取有关材料等证据。与第3 7 条相 矛盾的是，该法第4 8 条规定：凡是知道案情的人，都有作证的义务。既然是作 为义务来看的，那么，就会有相当的强制性特点以及承担相应的法律后果，因此， 知道案件真实情况的入应履行自己的相关作证义务，倘若不履行该义务就应承担 相应的责任。不可否认，证人作证问题一直是立法和司法实践的疑难问题，即使 规定了证人的不履行义务的法律责任，也未必能解决证人作证尤其是自愿作证的 问题，且为律师取证设置了多个限定条件，无疑会导致对该权利的形同虚设。当 然，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第4 3 条规定，律师 接受委托后，倘申请向相关的证人调取与案件相关材料的，如果法院根据案件情 况觉得确有必要，那么，法院就理应许可和签发准许调查书。但是，光看这一连 串“同意 、“许可 的束缚性词语就已无疑加大了律师调查取证的难度，哪些情 况下可以同意，哪些情况下可以许可则由司法机关决定。 2 0 0 8 年6 月1 日施行的律师法中的第3 5 条作出新的规定，律师如果想 要自己进行调查取证，那么，可以凭借本人的律师执业证书和其所在的律师事务 所开具的证明材料，去调查与承办法律事务有关的情况，本规定是对辩护人的自 行取证权利的一种明确。这是针对我国刑事诉讼法3 7 条中规定律师自行调 查取证要“经有关单位或者个人同意”而修改的，具有一定的先进性。律师在通 过自己调取证据的时候，公安司法机关不应设置障碍甚至阻止，被调查人或单位 也应予以配合。律师的调查取证权，应当受到国家机关、社会组织和公民的尊重、 支持。这可以说是此次律师法修订最“出彩 的地方。 3 辩护律师有权向法院申请调查取证 为保障律师辩护权和查清事实，法律规定辩护律师在自行调查的同时也有向 法院申请采集调取证据的权利，例如刑诉法解释第4 4 条规定，律师向证人 收集证据时，如果得不到证人的许可，可以向法院申请由法院调取证据，法院觉 得确实是有必要的情况下，应当调取。第4 5 条对法院所承担的义务也予以明确 了在律师申请通过法院来收集或者调取证据时，如果法院觉得律师不适合或不能 从证人或有关单位那里获得证据材料，确实有必要时法院就应该允许调取证据， 调取证据时，允许申请人在场，法院依申请调取的证据材料应当及时的交给申请 人。对律师提出申请的要求则仅为：以书面申请并说明理由及列出所要调查事实 的提纲即可，因此，该司法解释对律师申请法院调查取证的规定可谓是详细，对 人民法院所承担的义务也作出明确要求。但与此同时也明显存在着不完备之处， 例如应达到何种程度人民法院才可以认为“确有必要 ? 有没有一个客观的标准 来限定? 人民法院完全可以随意解释，从而影响调查书的签发。除此以外，律师 申请后法院应在多长时间内做出决定或者做出决定后如何保障实施等，这方面的 规定仍需加以丰富和完善。 综上可见，尽管刑事诉讼法和律师法一定程度上规定律师享有调查 取证的权利，可是，过于苛刻的申请前提导致辩方不能充分行使到该权利，获取 证据的困难很大，以至于在刑事诉讼中不能有效的为当事人辩护。倘若将刑事司 法公正视为一座大厦，则控辩审三方将作为这座大厦的三大支柱，任何其中一根 缺少或者削弱的都将会导致整座司法公正大厦的坍塌。 ( 二) 国外关于刑事诉讼中律师调查取证权的规定 1 美国的规定 与我国的案件侦查模式不同，美国普遍实行的是双轨制侦查模式，即控辩双 方平等地享有调查取证的权利，双方均有权各自收集证据。所以，美国律师的调 查取证权可以获得充分发挥。美国联邦宪法第六修正案以及各州的宪法均作 出宣告：嫌疑人或被告人有权委托律师寻求法律救济。刚开始时理解成只是在审 判的时候才能够让律师参与进来。不过随着权利观念的增强，人们开始认识到律 师在审判阶段是没有充足的时间和手段来收集有利于被告人的证据，导致很难保 证为被告人提供有效辩护。有鉴于此，在一系列判例的推动下，美国最高法院最 终形成了保障律师提供有效辩护规则。明确律师在被告人被捕或被控时便可进行 取证行为，对于有一定影响力的案件，律师还能够在更早的时期介入。不仅律师 有权自己去调取证据，还允许委托侦探所等人士或机构进行取证行为。不可否认， 律师的调查取证权在美国也不是没有界限的，有些证据的调查如犯罪地点以及大 部分证据是掌握在司法机关手中的，律师要经过允许才能进入现场勘查和取证， 但法律上也对律师的请求提供了制度保障。 在美国的刑事诉讼活动中律师接受委托或者法院指定后，即有权参与到和案 件有关的各种调查活动中，享有与被告人会见、通信和到场见证的权利。同时美 国法律规定，辩护律师与被羁押的被告人见面或者联系的时候，不允许检方和警 方在场，也不允许监听他们之间的谈话内容，否则获得的证据无效。如果被告人 在被讯问之前或者讯问过程中提出会见律师的，那么对被告人的讯问则需要等律 师来到之后才能继续，并贯穿于整个诉讼过程。除此之外，律师可以为被告人申 请取保候审，以及参与到整个诉讼过程。 7 1 。 由此我们可以看出，美国宪法修正案第6 条对以强制手段取得对被告人有利 证据的权利给予有效保护。强制作证程序是指对于不愿出庭的证人强制其到庭作 川张汉昌：我国辨护律师参与侦查程序的改革与完善，南都学坛：人文社会科学学刊，2 0 0 2 年第3 期， 第3 4 页。 6 证的程序，被指控人也同样可以要求传讯另一方当事人并强制其到庭作证。 2 日本的规定 日本刑事诉讼构造是以当事人主义为主要基础，并分别取当事人主义和职权 主义之所长，将两者有机结合。具有独特的诉讼模式。根据日本现行的刑事诉讼 法的规定，侦查机构由有强制处分权的法院( 审判方) 和侦查机关( 控诉方) 组成， 逮捕权不在侦查机关而在法院；犯罪嫌疑人、被告人享有委托辩护人的权利并且 享有沉默权。在整个刑事诉讼过程中，当事人是提出和调查诉讼证据的主体，犯 罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行必要的侦查、收集证据是为了在庭审阶段提 出有利于自己的证据，因此在实践中，辩护律师的这种侦查活动是合法有效的， 这与当事人诉讼结构相近。同时，检察官与司法警察在侦查中的诉讼地位和协助 关系，决定了他们的优势地位，侦查机关是法律上享有侦查权的主体，虽然犯罪 嫌疑人及其辩护人在侦查中也享有一系列诉讼权利，但与检察官和警察相比，还 是相对有限的。这又与职权主义诉讼结构相类似。【8 】 日本宪法规定：“如不立即赋予委托辩护人的权利，不得留置或拘禁任 何人，宪法的这一规定保障了羁押中犯罪嫌疑人选任辩护人的权利。刑事诉讼 法中进一步规定：“犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人 。即无论羁押是否存在， 辩护人的选任权都是存在的。现行法把辩护律师的选任权扩大到了侦查阶段，打 破了日本原宪法以及原刑事诉讼法规定只允许在“提起公诉之后”选任 辩护人的陈旧规定。日本刑事诉讼法第1 5 7 条规定了法院询问证人时辩护人 的在场权和询问权。第1 5 8 条规定了法官在法院外询问证人时辩护人的权利，检 察官、被告人及其辩护人可以预先向法院了解询问事项，法院应该提供机会，在 必要的时候，辩护人可以“询问附加在前款询问事项上的必要事项。刑事诉讼 法第1 5 9 条规定，当辩护人在侦查机关询问证人没有在场时，可以事后要求法 院出示证人证言；如果证人的证言是超出预料并且对被告人明显不利时，辩护律 师可以向法官申请对其进行再次讯问。第2 2 8 条规定了公审期日前询问证人时法 官的权限。第2 9 8 条、2 9 9 条规定了公审时辩护人有请求调查证据的权利。【9 】 3 德国的规定 辩护人的角色在德国的刑事诉讼中存在很多理论模式。但是主流观点大都认 为，在刑事诉讼程序中，辩护律师既不是犯罪嫌疑人、被告人的纯粹代理人，也 不是中立的司法官员。辩护人的特征可以这样描述：在刑事司法制度中处于独立 的地位，单方面忠实于犯罪嫌疑人、被告人的利益，使犯罪嫌疑人、被告人的合 法利益实现最大化。在德国的法学界如此强调辩护人的独立性，是为了防止其完 【8 】田文昌、卢伟华： 论律师调查取证权， 证据学论坛第七卷，2 0 0 4 年第1 期，第4 8 页。 9 1 日本刑事诉讼法，第1 5 7 条。 7 全听命于当事人，进而接受当事人不合理或者违法的要求，而且只有辩护人才被 赋予独立地位，只有他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论。德 国刑事诉讼法典关于辩护律师调查取证权利的规定包括如下内容： ( 1 ) 规定了审前阶段辩护律师调取证据的权利。在审前调查阶段，辩护律师 可以自由地同其当事人讨论案情，对公共场所进行勘查；可以同证人交谈，但不 得建议证人作伪证或者对人施加压力；辩方还可以聘请私人侦探和鉴定人参与案 件调查。在这一阶段，收集足够的证据以决定起诉或不起诉的义务在于检察官和 警察，但是被告人有自由参与对相关证据调查的权利。被告人可以向法院提出查 证申请，要求传唤证人、鉴定人参加法庭审判或者收集其他证据，申请要阐明需 要对此收集证据的事实。对申请后法院的安排决定，应当告知被告人。被告人还 有自行传唤的权利，被告人可以在审判长拒绝传唤某人出庭时对该人进行直接传 唤。即使被告人在事先没有提出申请，也享有直接传唤的权利。但被告人必须对 传唤证人和鉴定人出庭所支付的费用进行承担。即使被告人最终被无罪释放，通 常也不会得到赔偿。 ( 2 ) 明确律师在审判过程中调查证据的权利。将在审判阶段查明案件事实 的全部责任交由法院是德国法律制度的显著特点。判决所需的所有证据也将在初 审法庭中得到展示。德国刑事诉讼法典的第2 0 1 条和第2 4 4 条规定了当事人可以 要求法院审查他们额外证据，同时被告人有权按照自己的意志调取证据或者申请 法院收集证据。法典第2 4 5 条对被告人及其辩护人能够申请法院进行调查取证的 范围进行了详细的规定，并规定了法院有权拒绝申请的几种特定情况。法院对拒 绝查证的申请，要作出裁定，裁定还要阐明理由，只有在当证据实在完全不具重 要性、无关联时，申请才会被拒绝。被告人还享有广泛地询问证人和针对法庭上 出示的证据提出意见的权利，当事人还可以建议法庭进行某些他们认为有用的调 查。 4 法国的规定 法国法律对律师的辩护权和调查取证权给予了充分的保障。1 9 8 1 年l o 月， 法国正式加入欧洲人权公约关于个人申诉权的条款，受法国法院审判的被告 人如果认为裁定或判决对自己的权利和自由造成侵犯时，并且在国内的上诉途径 已经用竭的情况下，可以在六个月内向欧洲人权委员会提出申诉。这一条款同 1 9 7 3 年已经加入的有关逮捕拘留、衡平裁判、辩护权和住所通讯不受侵犯等条 款结合在一起，形成了效力高于国内法的国际公约的约束力，对被告人基本权利 的保障起着十分重要的作用。【l o 】 “初步侦查 和“司法侦查组成了法国的侦查程序。在初步侦查过程中， 【1 0 】何勤华：法国法律发达史，法律出版社，2 0 0 0 年版，第5 1 7 5 1 8 页。 8 犯罪嫌疑人被侦查机关拘留后，可以和其所信任的外界进行联系，并可以申请获 得律师的法律帮助。司法实践中，犯罪嫌疑人在被拘留2 0 个小时之后，将有权 利与其辩护律师进行秘密的会见，不被侦查机关监视和监听。并且法国的法律援 助制度也非常完善，即使犯罪嫌疑人因为自身特殊的原因无法获得律师的帮助， 律师协会也有为其指定律师的责任。虽然侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时不赋予律 师在场的权利，但律师可以在检察官和预审法官对重要犯罪嫌疑人进行的讯问中 在场。在预审阶段进行的侦查活动也允许律师参加，在犯罪嫌疑人第一次被侦查 机关讯问时，其委托的律师可以到场；如果没有委托律师，预审法官有责任告知 犯罪嫌疑人享有选定或者请求法院为其指定一名辩护律师的权利，而且未经本人 同意，不得在律师未到场的情况下对其进行讯问；犯罪嫌疑人即使以书面形式同 意在律师未到场的情况下接受预审法官的讯问。如果犯罪嫌疑人没有放弃该项权 利，辩护律师在讯问过程中也没有在场，那么整个讯问程序就是违法程序。【l i 】 1 9 9 3 年法国修改刑事诉讼法典后，当事人有权在出现技术疑难时要求司法 鉴定。2 0 0 6 年刑事诉讼法典修订后，当事人的权利进一步加强，不仅可以 申请司法鉴定，而且还可以一定程度地参与司法鉴定，如可以要求司法鉴定人员 回答问题；涉案证人、犯罪嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请听取其意见。【1 2 】 ( 三) 从国外立法中获得的启示 纵观两大法系，我们可以看出使律师通过运用国家公权力来获取证据，为刑 事诉讼的发展开辟了崭新的道路。德国、法国等大陆法系国家的检察官、法官可 以为提出申请的辩护律师调取证据，可以根据辩护律师的需要对证据实行保全， 另外辩护律师在调查取证上的劣势也将会得到完善阅卷制度有效地弥补；英美法 系国家辩护律师根据完备的证据开示制度能够获得更多有利的证据，可以通过聘 请私家侦探进行取证，弥补律师取证能力的不足，还可以在审判阶段申请法官强 制证人出庭作证。我国应该积极借鉴国外的先进制度和做法，要力争早日完善辩 护律师调查取证权的条件，让律师具备进行调查取证权的能力，使公权力机关帮 助律师进行调查取证权的制度落实到实处，也使被告人能够真正享受到证据开示 制度的好处。 t q 方蔼如译：法国刑事诉讼法典，法律出版社，1 9 8 7 年版，第2 2 3 页。 【1 2 】刘计划：法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴，法商研究，2 0 0 6 年第3 期，第4 2 页。 9 途珏! 蔓近讼生徨垭的调查取适拯 第二章我国的律师调查取证权存在的问题 一、立法缺陷 在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限 制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打 折扣。 ( 一) 侦查阶段权利缺失 我国刑事诉讼法第9 6 条规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人首次被讯问之 日或采取强制措施后就被赋予通过委托律师进行申诉和控告等维护自己权益的 权利。同时委托律师有权对被羁押人提出办理取保候审的请求。从法条中可以看 出我国法律虽然规定了犯罪嫌疑人聘请的律师在侦查阶段的诉讼职能，但并没有 明确其独立辩护人的诉讼地位。刑事诉讼法规定他只能以律师的身份履行相应的 代理申诉、控告的职责，这些职责在司法实践中缺乏可操作性。从某种意义上来 说侦查阶段的律师充当着犯罪嫌疑人的法律顾问的角色，仅仅是作为犯罪嫌疑人 的帮助者。由法条可见律师在侦查阶段阶段是不享有调查取证权利的。虽然大多 数律师在诉讼过程中是以辩护人的身份参与的，在新律师法中也明确了调查 了调查取证权的主体是“受委托的律师 ，但刑事诉讼法对此处并未做出相 应的改变和调整。司法实务界仍然是按照刑事诉讼法的已有规则执行，侦查 阶段律师的辩护人身份在立法界还没有得到认同，所谓“名不正则言不顺 ，律 师的调查取证权就师出无名了。侦查阶段在整个刑事诉讼中处于举足轻重的地 位。相对于控方而言，侦查阶段是取得有罪证据的关键阶段；而对于犯罪嫌疑人 而言，人权最易受到侵犯的也是在侦查阶段。但根据我国刑事诉讼法的规定， 辩护律师直到审查起诉阶段才享有调查取证的权利。通过调取证据来查明案件情 况是律师行使辩护权的关键环节，尤其在立案侦查时，对律师收集犯罪嫌疑人、 被告人无罪、罪轻证据起着关键性作用。侦查机关具有自身各方面的优越性，能 够利用国家诉讼资源，更容易获得及时与完整的证据材料。这使得控辩双方的调 查取证从一开始就没有在同一个起点上。【1 3 】我们现行的法律规定在侦查阶段控方 享有调查取证权，辨方却无此项权利，使律师在侦查阶段除了听取犯罪嫌疑人的 自我辩解外，无法取得原始的证据，这样的制度，无疑是在公然得对控辨平衡， 程序公正的否定，使得一直追求的控、辩平衡，程序正义成为空的口号。 ( 二) 会见权受限制 我国刑事诉讼法规定了在侦查阶段律师享有的权利主要有：为犯罪嫌疑 人提供法律咨询；提供申诉、控告；为犯罪嫌疑人申请取保候审；了解犯罪嫌疑 【1 3 】何家弘、南英：刑事证据制度改革研究，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 7 9 页。 1 0 人的涉嫌罪名以及会见在押的犯罪嫌疑人等。在以上几种权利申，唯一具有实际 可操作性，具有现实意义的只有会见权。律师只有通过会见犯罪嫌疑人、被告人， 才能了解案情，掌握一些具体事实和证据，这是辩护律师在侦查阶段进行调查取 证的一种重要方式，但同时也对会见权加以限制，一是对于涉及我们国家的秘密 的案件，必须要经过侦查机关批准后才能见面；二是律师会见时侦查、公诉机关 有权在场旁听。一方面“国家秘密 一词理解上是有分歧的，极有可能成为阻碍 会见的借口；另一方面，由于侦查人员可以在场，不能畅所欲言的交流沟通，使 得律师会见效果甚微。【1 4 j 新的律师法对会见权作出重大调整，按照新律师法的规定，律师会 见犯罪嫌疑人将无须批准，凭“三证 ( 律师执业证、律师所证明和委托书) 就可 会见，但是从新律师法实施来看情况并不乐观，看守所以“上级机关未通知 为理由拒绝律师的会见要求，仍然要求律师拿出办案机关的批准手续。律师们对 会见难问题依然无计可施。此外，在我国司法实践中，有些地方在侦查阶段对律 师与犯罪嫌疑人的会见次数、地点、日期、时间予以严格限制，如规定律师在犯 罪嫌疑人羁押期间只能与其会见一至两次，每次会见的时间最长不得超过半小 时。对律师会见的种种限制规定无疑加大了律师调查取证的难度，律师和犯罪嫌 疑人、被告人没有正面的沟通平台，调查取证就成了一纸空文。 ( 三) 阅卷权较狭窄 阅卷是刑事诉讼中律师系统、全面了解案情的重要手段之一，阅卷权也是辩 护律师有效行使辩护权，从而维护犯罪嫌疑人或者被告人权益的基本权利。