（诉讼法学专业论文）论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造.pdf

摘要 人类总是生活在特定的文化形态中而不能超脱其外，从某种意义上讲，人的 存在就是文化的存在。众所周知，文化具有较强的稳定性和传承性，尽管传统诉 讼法律文化已经成为了历史，但我们今天的诉讼制度建设和司法实践却不能不受 其影响。作为诉讼法律文化精神层面的司法理念、司法思维方式，更容易在不知 不觉中被打上深深的历史印记。因此，在当前司法改革日益深入的时代背景下， 对我国传统诉讼法律文化进行梳理和解读，无疑具有重要的理论和实践意义。 中国传统诉讼法律文化以“无讼”为显著特点，力求构建一种人与人之间和 谐相处的社会关系。古人将“兴讼”视为有辱家族的丑事，相反把“无讼”看作 是家族之幸，甚至许多家族将“息讼”、“无讼”的思想记入祖训家法。另外，中 国传统诉讼法律文化表现出极强的伦理性，儒家伦理支配和规范着法的发展，成 为诉讼立法与司法实践的指导思想。在此种思想的影响下，当事人的诉讼权利更 是无从谈起。自清朝末年以来，这些几千年形成的传统诉讼法律文化在中国社会 的历史进程中受到了极大的冲击特别是新中国建立后的改革开放二十余年问， 随着市场经济的发展，社会主义民主法治的完善以及西方法律思想的传播，已经 形成了新的诉讼法律文化体系。这种新体系是传统与现代碰撞的结果，表现出许 多新的特点，也让我国的法治建设面临许多新的问题。 当代中国的法治建设似乎更强调法律制度的建设，其实，任何制度的变革都 离不开观念的更新，诉讼法制的现代化也不例外，在中国诉讼法制现代化的历史 进程中，如何批判的继承传统诉讼法律文化，并改造当代诉讼法律文化是一个无 法回避的重大问题。由于传统社会与现代社会在经济上和政治上的本质区别，导 致了传统诉讼法律文化与现代诉讼法律制度之间的严重冲突。但是，我国经济市 场化和政治民主化的进一步发展，一系列现代诉讼制度得以建构并完善，新的法 律知识得以传播，又为我国现代诉讼法律文化的改造提供了难得的历史契机。改 造当代诉讼法律文化首先不能抛弃传统，而要批判的继承其中的积极因素，赋予 其现代化的意义，并加以利用。另外，要加强诉讼法律文化与诉讼法律制度的互 动，使两者协调发展。更重要的是，在缺少法律信仰传统的国度，树立法律权威， 让法律成为人们的共识才是现代诉讼法律文化改造的重中之重。 诉讼法律文化的现代化不是一蹴而就的，其实现在根本上依赖于一个与之相 适应的内外环境的全面培植和营造，这是一个长期而艰苦的过程。 关键词：诉讼法律文化中国传统诉讼法律文化中国当代诉讼法律文化 a b s t r a c t h u m a nb e i n g s a l w a y s l i v i n gi nt h es p e c i f i e d c u l t u r e ，i ns o m e s i g n i f i c a n c e ，t h ee x i s t e n c eo fh u m a na r et h ee x i s t e n c eo fc u l t u r e b e u n i v e r s a l l yk n o w n , c u l t u r ei ss t a b i l e a 1 t h o u g ht r a d i t i o n a lc u l t u r eo f p r o c e d u r a l l a wh a sb e c o m eap a r to fh i s t o r y ，i ta l w a y sa f f e c t s t h e c o n s t r u c t i o na n dp r a c t i c eo fp r o c e d u r a ll a w t h em o d eo ft h i n k i n ga n di d e a a b o u tp r o c e d u r a ll a wi sa f f e c t e db yh i s t o r ye a s i l y s oi nt h eb a c k g r o u n d o f j u d i c i a r yr e f o r m a t i o n ，s t u d yc h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r eo f p r o c e d u r a ll a wi sv e r yi m p o r t a n tt ot h et h e o r ya n dp r a c t i c e t h em o s tn o t 曲l ec h a r a c t e r i s t i ci nc h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r eo f p r o c e d u r a l l a wi s“n oa c c u s a t i o n ”。t h e s i g n i f i c a n c e o ft h i s c h a r a c t e r i s t i ci st ob u i l dah a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i pb e t w e e np e o p l e o u r a n c i e n t st h o u g h tt h a ta c c u s a t i o ni sab a dt h i n g t h e yt h o u g h t “n o a c c u s a t i o n ”i sv e r yi m p o r t a n tt ot h e i rf a m i l y ，t h e ye v e nw r o f ei ti nt h e f a m i l yl a w b e s i d e sc h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a wi sv e r y e t h i c a l ，t h ec o n f u c i a nt h e o r yi n f l u e n c e st h ed e v e l o p m e n to f t r a d i t i o n a l l a w s ot h el i t i g a n th a dn or i g h t si nt h i st h e o r y t h ec h i n a st r a d i t i o n a l c u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a wh a sb e e ns h o c k e di nt h ep a s to n eh u n d r e dy e a r f r o mt h ee n do fq i n gd y n a s t y e s p e c i a l l yi nt h et w e n t yy e a r sf r o mt h e r e f o r ma n do p e n n e s so ft h ep r c ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dl a w ， w i t ht h es p r e a do fw e s t e r nc o u n t r yl a wt h e o r y 。i th a sb u ii tan e ws y s t e m o ft h ec u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a w t h i ss y s t e mi st h er e s u l t o fc r a s h b e t w e e nt r a d i t i o n a la n dm o d e r nc u l t u r e ，i ts h o w sm a n yn e wc h a r a c t e r i s t i c s a n db r i n g sm a n yn e wp r o b l e m st ot h el a wc o n s t r u c t i o n t h er u l eb yl a wi nc h i n ap a y sc l o s ea t t e n t i o nt ot h es y s t e mc o n s t r u c t i o n i nf a c t ，t h ec h a n g eo fs y s t e mm u s ta c c o m p a n yt h ec h a n g eo fi d e a d u r i n g t h er e f o r mo fp r o c e d u r a ll a ws y s t e m ，t h ep r o b l e mi sh o wt oi n h e r i tt h e t r a d i t i o n a lc u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a wa n d h o wt or e f o r mt h em o d e r nc u l t u r e o fp r o c e d u r a ll a w b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e si ne c o n o m ya n dp o l i t i c s b e t w e e na n c i e n ta n dm o d e r nt i m e s ，t h et r a d i t i o n a lc u l t u r eo fp r o c e d u r a l l a wa n dm o d e r ns y s t e mo fp r o c e d u r a ll a wc o n f li c tg r a v e l y b u ts o m e s i t u a t i o n sb r i n gc h a n c et or e f o r mc h i n a sm o d e r nc u l t u r eo fp r o c e d u r a l l a w w ec o u l d n ta b a n d o nt r a d i t i o n a lc u l t u r ew h e nw er e f o r mm o d e r n c u l t u r eo fp r o c e d u r a l l a w ，w em u s tu s et h ep o s i t i v e f a c t o ri nt h e t r a d i t i o n a lc u l t u r e w ea l s on e e dt or e i n f o r c et h ei n t e r a c t i v eb e t w e e n t h ec u l t u r ea n dt h es y s t e mo fp r o c e d u r a ll a w t h em o s ti m p o r t a n ti st o s e tu pt h ea u t h o r i t yo fl a wi no u rc o u n t r yw h i c hi ss h o r to fl a wb e l i e f i nt h eh i s t o r y t h em o d e r n i z a t i o no fc u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a wi sn o tc o m p l e t e di na s h o r tt i m e ，i tn e e d san i c ee n v i r o n m e n t t h i si sal o n ga n dh a r dp r o c e s s k e y w o r d s zt h ec u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a w c h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r e o fp r o c e d u r a ll a wc h i n a sm o d e r nc u l t u r eo fp r o c e d u r a ll a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得张大孽或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：荻荔厶签字日期：2 一。7 年群月2 f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解徽央鬟墉关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授樱蠡继姻以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：z k 彩l 签字日期：2 _ 7 年辱月j 歹日 学位论文作者毕业去向： 2 - - 作单位： 通讯地址： 导师签名参f 稚 签字魄护夕年尹月划日 电话 邮编 导言 导言 法律的生命力来源于文化，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法 的产生和发展提供了场景和条件，法律的运行必须要有文化的支持，法律的生命 深藏于文化之中。传统诉讼法律文化对现代社会的影响无处不在，无论现代法学 家眼中的中国传统诉讼法律文化是多么不合时宜，但它仍然存在着，并以相当大 的惯性作用于当今社会。 就法律而言，传统中国是一个“诸法合一”、“重实体、轻程序”的社会。这 一特点从中国第一部成文法典法经到代表中国封建社会较高立法水平的唐 律疏议，再到以唐律为蓝本的宋刑统、大元通制、大明例律及大清 例律都未曾有丝毫变化，由此造成了传统中国诉讼法制的不发达。随着西方殖 民者用坚船厉炮攻开中国的大门，有着几千年悠久历史和独特性格的中国法律文 化也遭到了西方法律文化的无情冲击。在这场中西诉讼法律文化的较量中，中国 传统诉讼文化由于其固有的、不适应商品经济和民主政治发展的诸多特征，随着 清王朝的崩溃而瓦解。由此造成的结果是：西方诉讼法律文化在中国得到迅速传 播，大量西方诉讼法律制度被移植到中国。这可以清末明初的修律变法运动为例 证，中国的诉讼法制现代化也正是由此而开始的。 在提倡。依法治国”的今天，诉讼法作为一个重要的部门法已获得了长足的 发展。我国通过引进西方国家的一系列诉讼原则、制度，并根据我国的具体国情 而构建起一系列诉讼原则、制度，使我国诉讼法律体系得以初步建立但是，由 于传统诉讼法律文化深深地根植于人们大脑中的、无法轻易抹去的观念仍然在很 大程度上左右着人们的诉讼行为，致使诉讼法律文化的发展滞后于诉讼法律制度 的建设。因此，在实践中往往出现书面上的法与实践中的法严重背离的“司法二 元”化现象。另外，当代社会的种种因素也在强烈冲击着人们的思想，使当今的 诉讼法律文化较传统产生了许多新特点，出现了传统诉讼法律文化与现代诉讼法 律文化交织在一起的复杂情况。 对传统与当代的诉讼法律文化必须进行辩证的分析和评价，一方面从传统诉 讼法律文化中找出不合时宜的因素加以摈弃，另一方面从传统诉讼法律文化中挖 掘出对现代诉讼法律文化有用的因素加以继承。在此基础之上，对我国当代的诉 讼法律文化进行合理的改造，相信可以对我国诉讼法制的建设乃至法治国家的建 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 设起到积极的作用。 一、诉讼法律文化释义 ( 一) 诉讼法律文化的概念 对诉讼法律文化概念的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化是一 个多义的概念，“文化作为一个科学术语，1 9 2 0 年以前只有六个不同的定义，而 在1 9 5 2 年便已增加到一百六十多个”。 从孙国华教授在法学基础理论中开设 “法律文化”专节而开国内法律文化研究之先河开始，我国的法律文化研究已有 近二十年的历史，不同学者在法律文化的概念界定、理论构建以及学科化努力方 面都做出了自己的学术努力，并产生了一系列具有相当学术分量的研究力作。但 几乎是从法律文化概念引入我国法学界的同时，就一直有学者质疑这一概念在理 论法学研究中所能起到的作用和意义。其中主要的一个观点就是：直至现在，关 于法律文化概念的具体内涵仍然是莫衷一是，不同的研究者在不同的时期和场合 赋予了法律文化概念以各种不同甚至对立的含义。即使在国外法学界，法律文化 概念也未得到相对明晰的界定，同样没有一个大致得到公认的模式。 “社会学意义上的文化指一切不是由本能决定而是后天学习和创造所获得 的东西”，o 这种宽泛的文化概念可以分为三个层次：一是器物层次，它泛指一切 由人们创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，它是指用以维护人们之间 的各种关系，调节人与人之间的利害冲突，规范人们行为的一系列准则；三是观 念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好以及由此决定的人们之间的感 觉方式、思维方式和行为方式。据此，我们可以将不同的文化概念归纳为以下三 种：广义文化观，指人类社会历史实践进程中所创造的物质财富和精神财富的总 和；狭义文化观，指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构，这种 文化观注重人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构 成成分和要素；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和， 它是特定社会的政治和经济在观念上的反映。与此相对应，作为下位概念的法律 。庄锡昌：多维视野中的文化理论，浙江人民出版社1 9 8 7 年版，第1 页 。赵震江：法律社会学 。北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 9 页 2 一，诉讼法律文化释义 文化也有广义、狭义、最狭义之分。广义法律文化指作为人类文明的法律现象的 总和；狭义的法律文化指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和， 主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容；最狭义的法律文化指人们有 关法律的群体性的认知、评价、心态的总和，即观念法律文化。同样，诉讼法律 文化作为法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将 “法律”两字替换为“诉讼法律”即可。 讨论诉讼法律文化的概念并非本文的主旨，笔者的目的仅仅是明确本文所要 探讨的诉讼法律文化的范围。显然广义与狭义两个概念的含义均十分丰富，本文 无法全部触及，这也并非本文的主旨，本文仅从最狭义的意义上使用“诉讼法律 文化”一词，即专指观念层面的诉讼法律文化。在这里我们仍然可以将这一层面 的诉讼法律文化进一步分为三个层次：诉讼法律心理、诉讼法律认知、诉讼法律 思想体系。 诉讼法律心理指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、 诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼法律文化的初级阶段和表层 结构。诉讼法律认知指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较为系统性的认 识和评价，它是诉讼法律文化的中层结构。诉讼法律思想体系指人们对诉讼法律、 诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的认识，是诉讼价值在人们思维中的表 现，它是诉讼法律文化的最高层次。 ( 二) 诉讼法律文化的特点 诉讼法律文化的特点表现为以下几个方面o ： 1 、诉讼法律文化具有物质依附性 马克思主义唯物史观的一个基本理论是：社会存在决定社会意识，诉讼法律 文化同其他文化一样，都是由社会的经济基础决定的，这就是它的物质依附性。 一般地讲，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，便会有什么样的诉讼法 律文化，一个社会的物质条件和生活方式决定着诉讼法律文化的性质、作用、功 能、表现等等，因此，“一定的文化( 当作观念形式的文化) 是一定社会的政治 和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济”。 o 樊崇义：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 3 5 页 o 同上，第3 0 3 3 页。 西毛泽东；新民主主义论 毛泽东选集) 第2 卷，人民出版社1 9 9 1 年版，第6 6 3 6 6 4 页。 3 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 2 、诉讼法律文化具有抽象性 诉讼法律文化是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性的认知、 评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有抽象性的特点，这也是观 念形态诉讼法律文化与制度形态诉讼法律文化的重要区别。诉讼法律文化的抽象 性决定了诉讼法律文化的深层性和不确定性。所谓深层性，是指诉讼法律文化不 是外在的，而是隐藏在人们观念中，无法直接被认知的，它并不直接表现为诉讼 中的权利义务关系。所谓不确定性，即诉讼法律文化是人们在实践中自发或自觉 形成的，无法由法律加以规定，“法律可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或 那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文 化做出明确的规定。”回 3 、诉讼法律文化具有民族性 所谓诉讼法律文化的民族性是指任何诉讼文化都是在一定国家，一定民族的 范围内，基于特定的经济土壤、政治氛围以及法律传统而孕育和生成的。法律 是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国 家的法律体系是确切地相同的。法律是文化表示的一种形式，而且如果没有经过 某种本土化的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的”o 尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与 趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。 4 、诉讼法律文化具有历史延续性 任何诉讼法律文化的形成都具有丰富的历史积淀，呈现出连绵不断、一脉相 承、难于割裂的特征。诉讼法律文化作为文化的一种形式，是一个历史的连续过 程，它不是一代人所创造的精神财富，而是人类历史发展过程中的一个不断积累 的过程。根据这一特征，我们必须在批判地继承历史上所积累起来的诉讼法律文 化遗产的基础之上，才能发展适合于当代社会所需要的诉讼法律文化。 5 、诉讼法律文化具有群体性 诉讼法律文化是一个集合概念，是指一定群体对待诉讼的反应模式，而不是 指个别人对待诉讼的态度。在一个国家、一个民族中，每一个人对诉讼可以有这 样或那样的看法，可以持这样或那样的态度，但这些个人对诉讼的态度和看法不 。汪建成：刑事诉讼文化研讨，政法论坛1 9 9 9 年第6 期。 om a 格伦顿等：比较法律传统序论 ，法学译丛 1 9 8 7 年第2 期 4 = 、中国传统诉讼法律文化的特征 能称为诉讼法律文化。诉讼法律文化只能从总体上看，是社会大众对诉讼所持的 普遍心理态度。 6 、诉讼法律文化实践性 前文提到诉讼法律文化的抽象性，但这并非否定其实践性的一面。诉讼领域 与其他法律领域一个重要区别就是其程序性和操作性较强，所以诉讼法律文化决 不仅仅是人们是否了解多少法律条文、懂得多少法律知识。抽象性的诉讼法律文 化必须通过人们日常对法律的运用才能表现出来。 二、中国传统诉讼法律文化的特征 ( 一) 以。无讼”作为司法活动的终极追求 1 、无讼的表现 每一种法律文化，在其表象背后都毫无例外地存在着一种价值取向，从而支 配着社会中的观念和实践。在长达两千多年的中国传统诉讼法律文化中同样也存 在着一种稳定的、一以贯之的价值取向，并支配着中国传统社会中国家和个人的 诉讼观念和实践。这一价值取向就是“无讼”。取自于孔子所说：“听讼，吾犹人 也，必也使无讼乎! ”o 无讼的直接含义是没有或者说不需要争讼，引申为一个社 会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。对于理想的社会，中 国古代的各家各派都有精心地构建。礼记礼运中是这样描绘的：“大道之行， 天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子使老有所终， 壮有所用，幼有所长，睬寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃 于地也，不必藏于已；力恶其不出于身也，不必为已。是故谋闭而不兴，盗窃乱 贼而不作，放外户而不闭是谓大同。”。老子针对春秋战国之际，旧秩序 将行崩溃，新制度却还在酝酿之中，各种样式的政变、谋杀、出逃、征战充斥于 整个社会的现实，构建出了自己心中的理想社会：“小国寡民，使有什伯之器而 不用，使民重死而不远。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使人 复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗，邻国相望，鸡犬之声相闻， o 论语- 颜渊 5 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 民至老死不相往来。” 不管是儒家的“大同世界”，还是道家的“小国寡民”，尽 管其描绘各有不同，各尽其妙，但其追求的目标却是殊途同归的。那就是理想的 社会应该是人与人和谐融洽的社会。这样的社会在中国几千年的历史进程中虽未 曾有一日实现过，但却总是中国古代文化所一直努力讴歌和追求的。 2 、无讼探源 古人认为，自然也是和谐的董仲舒说：“天之道，春暖以生，夏暑以养， 秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异气同而功，皆天之所以成岁也。” 诸如此类 的解释，几千年未曾问断，也没有多大变化。总之，传统中国人对自然的总的认 识是和谐。这种和谐“表现在天地万物一切都是那么有秩序，有规则，自然而然。 譬如，天有昼夜、阴阳之变化，地有山峰之分布，高低之形势，岁有春、夏、秋、 冬之更替，日、月有运行出没之现象等等。故而，和谐成了传统中国特有的自 然观或者说宇宙观，也即古人常谈的天理、天命、天道、天志 等” 既然自然是和谐的，社会是和谐的。那么追求。无讼”成为古代诉讼法律 文化的价值取向便不难理解了“无讼”理想不过是“和谐”在法律领域的具体 落实。 易经讼卦中说：“讼，有孚窒惕中吉，终凶，利见大人，不利涉大川。” 其大意是：一个诚实笃信的人，遇到义不得申的情况，最好以忍为上、谨慎小心， 即使不得已非争讼不可，也要不气不恼，保持平和心态，这样可获吉。但诉讼毕 竟不是好事，能够和解便和解，若要把诉讼进行到底，即便胜诉，也必获凶。诉 讼是坏事情，靠它来解决矛盾，不是好办法，不能帮人渡过难关。这种态度决定 了中国传统诉讼法律文化的性格。按古人的标准来衡量，能够识大体，明大义， 忍让为先，不与人争者必定是安分守己的良民，以争不胜，以讼为能者必定是小 人、悍民。古人云：。良民畏讼，莠民不畏讼，良民以讼为祸，莠民以讼为能， 且因而利之。黠且焊者则无冤抑而讼，有罪辜而讼，事不干已而讼，朋比同 谋而讼，借端影射而讼，凭虚结撰而讼。”固在中国传统诉讼法律文化中，诉讼从 来没有道德依据。百姓普遍存在厌讼、贱讼心理，有学者在研究中国传统诉讼法 律文化的特质时指出：“不仅社会的观念或大众心理厌讼、贱讼，事实上， o 老子十九章 o 春秋繁露四时之副 。张中秋：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 4 页。 o 粱治平：寻求自然秩序的和谐一中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第9 0 页 6 = 、中国传统诉讼法律文化的特征 在中国古代的文化背景下，整个诉讼的过程，包括诉讼程序的设计也确实使诉讼 参与者不得不贱讼，不得不。厌讼”。在古代诉讼中，人根本就没什么诉讼 权利。当事人只有招供的义务而没有任何反驳和辩护的权利，对被告实行有罪推 定的原则，重口供，刑讯逼供合法化。若是刑事案件，当事人、证人、甚至被害 人及其亲属等往往被羁押，失去人身自由。至于诉讼过程中受官老爷训斥，甚至 被杖击，那也是经常的事。当事人在诉讼后又难免成为街头巷尾的话柄，成为邻 里嘲笑的对象。可以说，整个诉讼过程都让人蒙羞，给人耻辱，使人下贱。总之， 涉及诉讼是一件“不光彩”、“丢面子”的事情。不仅如此，在古人看来，打官司 还会损及祖宗、家庭的面子。古人将兴诉讼视为有辱全家全族的大丑事，相反的 却把“无讼”看作是家族之幸，以致许多家族大户都以几十年“无字纸入官府” 自誉自励，同时还将息讼、无讼的思想记入祖训家法，以规范后人的行为。如安 徽黔县南屏叶氏祖训家风就告诫后人：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理， 毋得遽兴词讼。前此我族无一字入公门者，历有年族中庶以舞弄刀笔，出入 公门为耻，非公事不见官。或语入里词，讼事则扭捏而不安，诚恐开罪祖先，有 辱家风。”圆 既然诉讼是令人厌恶的，又是耻辱的，那么就应该想办法去平息它由此， 无讼的心理最终化为息讼的努力，无讼理所当然成为中国传统诉讼法律文化的终 极追求。 ( 二) 以伦理道德作为诉讼的指导思想 l 、伦理性的表现 中国传统诉讼法律文化的伦理性，也有学者称之为诉讼的道德化，是指儒家 伦理的原则支配和规范着法的发展，成为诉讼立法与司法实践的指导思想，人们 对诉讼的认识深深渗透着儒家的伦理精神。 众所周知，中国古代社会以宗族为本位，宗法的伦理精神和道德在西周便已 渗入并影响着整个社会，特别是西汉以后，儒家的伦理原则日益支配和规范着法 制的发展，至宋代，“礼”被奉为法律领域的最高评价标准，儒家以“三纲五常” 。胡旭展：。中国传统诉讼文化的价值取向”， 中西法律传统，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 2 页 o 张中秋：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 7 页。 7 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 为核心的道德体系更成为各个领域进行立法、司法的直接准则。毫无疑问，在以 诸法合一为特征的法律体系里，纲常伦理也成为诉讼运作的最高标准甚至直接依 据。就中国传统诉讼法律文化伦理性的表现来说，主要体现在以下几个方面：一 是表现在对“诉讼”的认识上正如前面所论及的那样，无论是普通民众，还是 清官廉吏，从观念上都视“诉讼”为一种恶，一种不道德、不光彩的行为，因此 诉讼的目的不是或主要不是为了裁断纠纷，而是为了实现“无讼”这种在诉讼 开始之前已久久萦绕在司法官员和各方当事人心头的道德观念，从根本上决定了 诉讼运作的伦理化倾向二是法典的伦理化。魏律的一大建设，是以八议之礼入 律；晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，开后代依服制定罪之先河；北魏在继 承前朝制度的基础上创制了留养和官当的条例；这些又被齐律所吸收，且加入了 “十恶”之条；隋、唐两代承袭旧制，创立了一套完备而成熟的封建法律制度。 三是诉讼实践的伦理化。正是有了伦理精神的指导，在古代的诉讼实践中，法律 完全从属于道德，法官以礼义的精神来解释法律，为直接的道德目的来运用法律。 在中国古代社会里，各级法官断狱决讼始终都是倩、理、法多重标准，州县审理 民事案件更常常不具引律例条文。甚至到清代，民事诉讼中仍时有经义断狱的案 例，并传为美谈。由此，我们可以得出这样一个结论：伦理精神像一条红线贯穿 于整个中国的传统诉讼法律文化之中。 中国古代伦理纲常首重孝，诉讼法律文化对其自然也是爱护有加。凡涉及孝 道，只要不从根本上危及国家政治秩序，社会的诉讼观念和国家的诉讼运作都会 将“孝”的伦理凌驾于国家法律之上在睡虎地秦墓竹简“法律问答”中有 这样一例：“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不? 不当环，亟执勿失。”国这 一例中，不但确立了。不孝”的罪名，而且肯定了“不孝”罪的严重性，要求对 犯“不孝”罪之被告立即拘捕。除不孝之外，家长和法官们更常运用的罪名是“违 反教令”各级司法机关在诉讼过程中往往不要求子孙有非常明显的劣迹，有时 责任完全不在子孙，而在尊长，各级官府仍旧照样判决，并能获得上级支持。正 如瞿同祖先生评论的那样：“所谓违反教令有时是很含混的，虽然子女并无过失， 亦无违规之攀，也不能不如此。究竟谁是谁非，是否违犯教令，法司对于这些因 素是不太注意的。”。当然，这并不是说中国的司法官员全然不讲“是非”，而只 m 粱治平；寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第2 3 8 页 。瞿同祖：中国法律与中国社会，中华书局1 9 8 1 版，第1 1 9 页 8 二、中国传统诉讼法律文化的特征 是表明传统中国有其独特的“是非”观。在这里，“是非”，毋宁说，是系于身份 的，“我错了因为我是他的儿女。他的话和行为是对的，因为他是我的父亲”。 此 所谓身份，在古代中国的正式说法叫“名分”，而在法律上的表述和确定法则是 “服制”。服制不同，则名分不同；名分不同，则权利义务不同，是非不同。在 诉讼法上，只要事关伦常，明服制便成为司法审判的第一道程序，官府审案必须 先问明双方当事人相互如何称呼，以确定是否亲属关系，然后须查明属何服制， 以弄清亲密程度如何，然后才可着手裁判。 古代中国贯彻和捍卫伦理纲常的诉讼价值取向，在其他许多司法制度中同样 得到了明显的体现。比如，关于判决的执行，中国古代有一项独特而有趣的制度， 即“存留养亲”与“存留承祀”。依此制度，被判处死刑或流刑之犯人，若系家 中独子，或家中祖父母、父母年迈无人奉养，此时可不照原判决执行，而改换其 他刑罚，以留香火，继宗嗣，或让其回家尽孝寡妇虽未年老，但若守节满二十 年，其独子亦可申请留养，以表彰其贞烈之志。凡此种种，其主要着眼点均在于 伦理纲常。 2 、伦理性探源 要揭示中国传统诉讼法律文化伦理性的成因，首先要从它的起源谈起。中国 古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。这个过程实际上是它不断 地对同一血缘( 同族) 的认同和对不同血缘( 异族) 的排斥过程。无论是在这个过程 的开始之初，还是进行之中，抑或是在这个过程的完结之时，血缘关系始终是当 时区分敌我，罪与非罪的主要标志这就意味着古代的法律具有强烈的血缘性。 此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带并没有断裂， 固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在 春秋战国以后又转化为新的宗族血缘关系。由此可见，古代中国的社会组织形式 虽然经历了几次变化，但血缘纽带一直未受到根本的触动，这正是古代中国法律 伦理化的原因所在。中国古代在其早期形成过程中所产生的那种强烈的与生俱来 的血缘性，可视为它日益走上伦理道路的历史渊源。 从经济基础看，中国是一个具有发达农业文明的古国，这个特色最迟在夏朝 时期就有了明显的表现。以后几千年，这个特色愈趋显著，达到了举世无双的境 。瞿同祖：中国法律与中国社会，中华书局1 9 8 1 版，第1 5 页。 9 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 界，成为这一类型的经典范例。由于传统中国至清末变革前，生产力的标志性工 具主要是铁器，而与铁器相适应的生产方式或者文明形态只能是农业性的，这从 根本上决定了小农经济的长期存在。与之相联系的另一方面，生产力的低下大大 降低了人们征服自然的能力。为了弥补这一缺陷，只有增加劳动人手，而劳动人 手的增加必然产生人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织。精耕 细作的生产方式更需要生产经验和技术及家庭内部的团结，这就决定了富有生产 经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对下辈， 父亲对子女，丈夫对妻子的领导和指挥。这种农业生产中形成的关系，移植到具 有天然血缘关系的家庭生活之中就变得更加自然和稳定了。 中国传统诉讼法律文化的伦理性之所以能持续如此之久，且渐趋强化，还有 赖于政治权力的有力支持和社会文化背景的强烈衬托。所谓政治权力的有力支 持，是指当权者利用行政权力来积极推进法律的伦理化以强化对社会的控制。“不 论是汉武帝、魏明帝还是晋武帝、隋文帝以及唐太宗，他们与秦始皇、汉高祖相 比，在法律与伦理关系的认识上，虽然没有也不可能忽视刑法的镇压作用，但显 然他们更倾向于将刑法镇压的锋芒掩藏在温柔的伦理面纱之中，融霸道于王道之 中”。这种做法在中国古代的法律典籍中被称为“德主刑辅”、“礼刑并用”，是 传统中国自汉以后两千多年占统治地位的立法思想。所谓社会大文化背景，是指 法律以外的一般哲学和文学艺术以及社会氛围。传统中国社会是一个泛道德化的 伦理社会，上至国家的政治、经济、军事、外交和社会的哲学、文学艺术，下至 普通民众的衣食住行、为人处事，无不弥漫和浸透着伦理的色彩。诸如“刑有三 千，罪莫大于不孝”，“忠君报国”，。伦理纲常”等伦理教条，构成了一个无法穿 透的社会氛围，规范和影响着人们对事物的评价，造就了一个看不见摸不着而又 无比巨大的社会心理态势，这无疑为中国传统诉讼法律文化的伦理化提供了十分 有利的社会环境。 ( 三) 漠视当事人的诉讼权利 1 、漠视当事人诉讼权利的表现 中国传统诉讼法律文化在程序上对当事人诉讼权利的漠视是很明显的。首 。张中秋：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第“页 1 0 二、中国传统诉讼法律文化的特征 先，在称呼上，当事人对司法官要称“老爷”、“大人”，自称则是“小的”( 已婚 妇女还可称“小妇人”，未婚女子可称“小女子”) 。若是自诉案件，讼至官府不 是当事人应有的权利，而纯属“滋事”，所以需要“叩乞仁明大老爷做主”或“施 恩”。因此，司法官升堂问案，对当事人而言是一种恩赐。审判开始以后，当事 人不仅无权与司法官平起平坐，而且还必须跪于堂下( 通常是原告跪在左面，被 告跪在右面) ，连证人及其他诉讼关系人也不例外( 除非是享有“八议”特权的 人) 。至于在诉讼过程中受司法官员呵斥，受衙役杖击，那是经常的事。若是刑 事被告，则经常被刑讯逼供，更无权利可言甚至不仅案犯，还有乡邻、证人、 被害人家属等等，一经到案，都处于一种羁押或半羁押状态，均基本失去人身自 由此外，对于“判书”( 判决书) ，法律上没有统一要求，一般而言，判词就是 地方官对于诉状的批示，通常写在呈状纸上，口头宣判，并不送达。这种判词形 式表明，中国传统诉讼法律文化不承认当事人有任何程序上的诉讼权利，当事人 就连获得一纸判决文书的权利也没有。有时，当事人为了抄录判词，还得花钱打 通关节。对于一般民事案件，不但是州县一审终审，而且不管当事人满意与否， 都须出具“甘结”，向官府请求结案，并保证“再不滋事”等等。有时甚至需要 其监护人或乡邻族党出具“保状”，吁请保释结案。经一再“请求一，官老爷才予 批示：“准结”或“姑准免究销案”等等。对于徒刑以上刑事案件，州县初审后， 须详报上一级官府复核，层层审转。但这种逐级审转的程序并不以当事人上诉为 依据，与现代诉讼法上的“上诉”制度完全不同，它并非是对当事人负责，而仅 仅是对上司负责。考虑的不是被告人的诉讼权利，而是上下级官府之间例行公事。 可以说，就连统治者们作为“仁政”来标榜的“登闻鼓”、“告御状”等等司法制 度，从本质上讲，也不过是为老百姓提供一种向官府“申冤”，寻求“清官”庇 护和皇上恩典的方式和途径，而并非赋予民众以某种诉讼权利。所以，尽管中国 传统社会里的诉讼当事人事实上或客观上会享有某些“权利”，但其司法体制， 乃至整个诉讼法律文化的立足点却并不在于保障其“权利”，甚至其基本的价值 取向就是不承认当事人的诉讼权利。 2 ，漠视当事人诉讼权利探源 中国传统诉讼法律文化中漠视当事人诉讼权利的原因，至少可以从以下两方 面去探究： 1 l 论我国诉讼法律文化的演变及当代诉讼法律文化的改造 一方面，以义的追求压抑利的意念。义利之争是中国哲学、伦理学的一个元 命题，它贯穿于整个中国思想史和学术史之中，是解开中国传统文化之谜的一把 重要的钥匙，所以在古代中国有“天下之事，唯义利而已”之说。中国历史上曾 有过多次激烈的义利之争，其涉及到的问题是人性是以义为本，还是以利为本。 换言之，就是义与利在人格完善、人生价值实现过程之中的轻重闯题。儒家自孔 子开始，就有一种倾向，即只问行为本身的正当与否，而不问这一行为是否有利。 “君子喻于义，小人喻于利”，西可见，义与利的区别在道德上是对立的。谦谦君 子，应时刻注意行为是不是合乎“义”，而不应讲求“利”有新儒学之称的宋明 理学推出了表明其派别特征的新范畴，其中最基本也最为人熟知的便是理与欲， 即所谓“存天理，灭人欲”。宋明理学的理欲之辩与义利之争本质上是一致的。 在一个以“重义轻利”和“存天理，灭人欲”为价值取向的文化中，权利意识的 萎缩就成了必然。 另一方面，中国古代社会是一个以“集团”为本位的社会，其基本的单位不 是“个人”而是。个人的集合”。传统中国的法律走的是一条从氏族到宗族再到 国家的集团本位道路。中国古代法最初是通过部族征战而慢慢成长起来的，而部 族只是氏族的扩大或联盟，因此，中国上古时代的法也可谓是氏族( 部族) 集团本 位法。氏族到夏禹后期时，逐渐朝着宗族的方向演变。这一演变过程是相当缓慢 的，到商朝后期和西周初年才得以基本完成，所谓的宗族就成了国家政治法律制 度的基础，即“宗族本位”春秋战国之交，是中国历史由奴隶制向封建制转变 的激荡时代，夏、商、周一千余年发展而成的社会和国家制度( 包括法律制度) 正趋于土崩瓦解之中，原本家国一体，君父一体，族权与政权合一的政治局面被 打破，家族与国家分离了。在此之后重新对家与国进行理论上弥合的首当孔子， 他通过对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”做出沟通性的解释而达到了这 一目的。而后，孟子对孔子的理论作了更深一步的发挥和解释，提出了“修身齐 家治国平天下”的理论。但是，在实践上，这个理论的缺陷是显而易见的，它过 分忽视了皇权为代表的封建国家的突出地位。因此，在西汉以前始终停在理论阶 段，而不能变成政治实践。待到汉儒在此基础上吸收法家的国家本位思想，成功 地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台 o 论语里仁 1 2 三、变革中的当代中国诉讼法律文化 上便一跃而成为主角，主宰中国政治法律长达两千余年之久，直至清末西方法律 文化的输入，才受到冲击和动摇。在这样一个以集团为本位的社会里，一个人最 基本的身份首先表现为该集团的成员。在这样的社会里，人的权利是被漠视的， 在诉讼领域里，个人的诉讼权利则经常以“国家、社会利益高于个人利益”为由 而被剥夺。 三、变革中的当代中国诉讼法律文化 在新中国成立后的半个多世纪中，特别是改革开放后的二十多年间，虽然几 经曲折，几经磨难，但我国还是建立起了以宪法为指导，以三大诉讼法为核心， 以人民法院组织法、人民检察院组织法、法官法、检察官法及其他相 关法律、法规为辅助的诉讼法制体系，并日益得到完善。仅仅从诉讼法律的制度 规范上讲，西方法治发达国家的一些主要诉讼制度、诉讼原则，如审判独立、无 罪推定、疑罪从无、辩论主义、直接言词主义、陪审制度、上诉制度、时效制