（诉讼法学专业论文）我国行政许可制度刍议.pdf

3 摘 要 行政许可是一项重要的行政行为，是国家出于公益的目的，以权力介入权利 实施管理的一种手段，它涉及国家权力与公民权利的界限以及行政权力的运作方 式。行政许可制度作为一项法律制度，其价值就在于明确界定行政权和公民权的 范围，控制行政权力的不正当扩张，在维护公共利益的同时，保护公民权利。 中华人民共和国行政许可法的颁布揭开了建立现代法治理念下的行政许可 制度的序幕，但任何一部法律都不可能完美无缺，也不可能解决一项制度的所有 问题。由于行政许可立法模式的局限，既得利益集团对法律的抵制与规避以及相 关法律的落后与缺失，使得行政许可制度在实施中遇到了不少困难，这些困难也 暴露了它在设定、实施、监督和救济方面仍然存在的缺陷，针对这些困难和缺陷， 并结合国外行政许可制度的经验，笔者从四个方面提出了完善我国现行行政许可 制度的对策，具体包括：明确行政许可设定范围和权限；完善行政许可实施程序； 加强行政许可主体的监督责任；完善相关立法，扩大行政许可的救济通道。 对行政许可制度进行分析，一方面，为我国的行政许可制度改革和行政法制 建设提供了积极的理论依据；另一方面也有益于促使政府转变职能，规范行政许 可行为，更有效地保护公民权利，改善我国依法行政现状，推进我国法治国家和 和谐社会的建构。 关键词： 行政许可；设定；实施；监督；救济 4 abstract administrative permission is an important administrative conduct. it is a means of management with state power interfering with civil rights, involving the boundary as well as the functioning of the executive power. administrative permission system, as a legal system, its value lies in that it clearly defines the scope of administrative power and civil right and protects civil right while defend public interest and restrain the unjustified expansion of state power. administrative licensing act of prc is the prelude of a modern administrative permission system under the rule of law. any legal system has its imperfections. the shortcomings of the existing administrative permission system lie in the following four aspects: obscure range of administrative permission setting power, loopholes of the provisions on the implementation procedures of administrative permission, the lack of regulation of obligations of the administrative permission agency and the lack of administrative permission remedy. there are three possible explanations for its imperfections: the limited function of legislature, the resistance from the group with vested interests, as well as the lack or deficiencies of relevant laws. possibly practical measures to solve these problems are put forward in this thesis from four aspects of the administrative permission system: clearly defining the scope of setting, improving execution procedure, strengthening supervision and expanding remedy channels. starting with the theoretical analysis of the foundation of this legal system, this thesis states clearly the origin, the development, the evolution and the loopholes of the system in the second part and concludes with corresponding measures to improve the system. it is of great significance to study administrative permission system. it provides theoretical guidance to the reform of administrative system and the construction of legal systems. on the other hand, it helps to improve the administrative permission system, prompt the government to change its functions, restrict administrative power and protect civil rights, and consequently speed up the pace of the construction of administrative legal system. key words: administrative permission; setting of administrative permission; execution of administrative permission; supervision of administrative permission; remedy of administrative permission 6 引 言 行政法律制度，是伴随着行政权力的不断膨胀和由此所产生的对行政权力的 控制而产生和发展起来的，其根本宗旨在于对公民权利的维护。基于行政权力固 有的扩张性、侵略性和易被滥用性，权力和权利的不平等性，近代行政法从产生 之初就充分贯彻了个人自由至上和有限政府的原则，形成了控权模式的行政法。 “社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时，加强对行政权的控制和制约， 使之正当行使即不致被滥用，这种控制和制约的重要环节就是行政法。 ” 行政许可作为一项重要的政府管制手段，也必然要受到法制的约束。但我国 的行政许可制度直接脱胎于计划经济时代的行政审批制度。在“管理即为管制” 的行政哲学理念的指导下，政府以全面干预为其行为取向，在经济、社会生活中 扮演了“全能父爱主义”的角色。这种政府职能角色的错位，加上行政权力无制 约任意滥行，导致过度的审批管制，并滋生了严重的腐败。自 1999 年下半年起， 国务院在全国范围内发起了行政审批制度改革，大量削减行政审批项目，转变政 府职能，还权于市场、社会、企业与个人。 2003 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了 中 华人民共和国行政许可法 （以下简称行政许可法 ） 。它肩负起两大使命：巩固 行政审批制度成果；克服许可行为失范。它以合法、高效、便民为原则，从设定、 实施、监督、责任各个环节规范行政许可行为，它揭开了建立现代法治理念下的 行政许可制度的序幕，标志着中国法治政府建设又向前迈进了一大步。 但任何一项法律制度都不可能完美无缺，更不可能一劳永逸。透视行政许可 制度，不仅要看到其在建立法治、控权的管理理念和管理方式上的巨大进步，更 要深思其局限、分析其在实施中存在的问题、探讨相应的完善对策，从而进一步 推动行政许可向法制化迈进。 行政许可是一项重要的行政行为，涉及国家权力与公民权利的界限以及行政 权力的运作方式。对行政许可制度进行分析，无论是在理论上还是在实践上都具 有重要的意义。在理论上，可以为中国的行政许可制度改革和行政法制建设提供 理论依据；在实践上，对许可制度实施中存在的问题和暴露的缺陷进行分析研究， 一方面可以促进行政许可制度进一步完善，另一方面，也可以促使政府转变职能， 规范行政许可行为，保护公民权利，加快行政法制建设。 行政许可制度的建设有赖于理论的支持和引导。国外尽管没有单独的行政许 可法，但作为行政许可制度中非常重要的部分“行政许可程序” ，西方各国在行 政程序法中均有规定，而且行政许可的其他问题在单行法中也都有详细规定。 国外在行政许可方面的理论研究颇多，行政许可的实践经验也较丰富。本文借鉴 姜明安主编： 行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社，高等教育出版社 1999 年版，第 4 页。 7 了西方国家完善行政许可制度的有益经验。 中国自 20 世纪 90 年代以来，不少行政法学者对行政许可制度的理论和设计 提出了自己的见解和主张，而且在此领域的研究也越来越深入，研究主要集中在 对行政许可的概念、性质、我国行政许可制度的弊端及如何改进等层面。本文吸 收和借鉴了他们的成果。 行政许可法的颁布揭开了法治理念下的行政许可制度的序幕。它挑战旧 的、根深蒂固的体制和管理模式，对既有的许可制度的弊端进行了规制，受到从 行政机关到普通百姓前所未有的重视。但是行政许可法实施一年多来，其成 效差强人意，实施中出现了不少问题，暴露出了现有的行政许可制度的缺陷，对 这些缺陷及其成因进行分析，并对相应的完善措施进行研究具有十分重要的意义。 行政许可制度的完善既涉及政府体制层面的问题，也涉及立法层面的问题。 由于篇幅有限，本文主要针对行政许可制度在法律层面上存在的问题进行分析， 并提出完善的措施。当然，制度实施中的问题必然与其执行者有不可分割的联系， 本文在制度实施问题的成因中将有所提及，以便更深刻地探讨完善这一制度的措 施与意义。 8 第一章 行政许可制度的理论解读 1.1 行政许可概念之厘清 行政许可概念的界定是研究行政许可制度的基础和前提，而对行政许可概念 的不同定义，在很大程度上是由于对其性质的不同理解而引起的。定义的不同在 很大程度上就是对性质认识不同的反映。因此，要科学的界定行政许可的概念， 首先就要对行政许可的性质进行界定。 行政法学界对行政许可的性质的认识主要有以下几种：一是认为行政相对人 没有该项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才获得被许可的权利。如：行政 许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予 行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。 二 是认为行政许可是行政机关授予公民、法人的特权，许可的前提是对一般人的普 遍禁止。 三是认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除，又是对行政相对 人权利或资格的授予。 四是认为行政许可是对权利人行使权利的资格与条件加以 验证，并给予合法性的证明。 五是认为许可是对一般禁止行为的解除，是自由的 恢复而不是权利的授予。 上述种种观点，概括起来主要可分为“赋权” 、 “解禁”和“验证”三种。 “赋 权”说的窠臼之处显而易见：权利可以分为三种，即应有权利、法定权利和实在 权利。 “应有权利”的形成属社会道德范畴，是一种社会自在形态； “法定权利” 或“权利赋予”属立法范畴，由立法机关设定和赋予； “实在权利”或“权利实现” 属权利实施， 事关权利人依法行使权利和有关执法机关依法行政的范畴。 而由 “法 定权利”到“权利实现”需要具备一定的条件，这是因为权利在享有而尚未行使 阶段，不涉及他人或公共利益，不具侵犯性；而行使权利时则有可能发生权利扩 张而侵犯他人权益，因而只有具备一定的法定条件才许可行使该权利，这种法定 条件的设置属立法的范畴，行政机关不可以对公民权利的行使设定条件。因而， 罗豪才主编： 行政法学 （新编本）北京大学出版社 1996 年版，第 175 页。 引自章剑生： “”行政许可的本质：自由的恢复 ，载中国青少年新世纪读书网，w w w . cnread. net . 2004-06-24。 参见方世荣： 行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨 ，载法律科学1998 年第 2 期。 郭道晖： “”对行政许可是 赋权 行为的质疑 ”关于享有与行使权利的一点法理思考 ， 载 法学 , 1997 年第 11 期。 参见马怀德著： 行政许可中国政法大学出版社 1994 年版，第 9-10 页。 郭道晖： “”对行政许可是 赋权 行为的质疑”关于享有与行使权利的一点法理思考 ， 载 法学 , 1997 年第 11 期。 9 在行政许可中，作出具体行政行为的行政主体是无权“赋予”行政相对人以权利 的，被许可的权利都已是由法律或行政法规所明定的，行政机关只是依法执行， 审查申请人是否具备法律、法规已法定的条件，而不是赋予本来不享有此项权利 的相对人以权利，也不是由行政主管人自行规定行使权利的条件。 由此可见，行政许可的实施与执行并不会给行政相对人赋予新的权利，只是 为行政相对人恢复行使其本身可自由行使的权利；而立法机关之所以在一些权利 上设置一项普遍的禁止，完全是出于某些特别行政管理的需要。对于未经许可的 人，并不是他不得享有和行使申请许可的权利，而只是暂不得或在未许可之前不 得行使此项权利，否则其从事的活动为违法并应受到相应的法律制裁，但他仍享 有此项权利，也享有在合乎条件后继续申请行使此项权利的资格。 同时， “验证” 或“确认”说将许可与确认相混淆。确认只是对业已存在的权利状态加以认定； 而行政相对人对于应经许可才能行使的权利，在许可之前不得行使，只能在许可 之后方可行使。如果将行政许可视为一种确认，也就没有必要承认行政许可行为 及其制度的独立存在，而将它作为一种行政确认行为看待即可。 所以，笔者赞成“解禁”说，即认为行政许可是指行政机关在具备特定的法 定要件时，作出的具有解除由法律、法规设定为一般不作为义务的法律效果的行 为。这种界定也符合我国行政许可法对行政许可概念的界定：行政许可是行政机 关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行 为。其中， “准予”的含义即为“解禁” ， “解禁”说相对“确认”或“验证”来说， 更能概括“准予”之意。 1.2 行政许可制度的理论依据 1.2.1 经济学依据 法律经济学又称为法律的经济分析，是指适用经济学的理论和方法到法律体 系，也就是以经济学的理论和方法来研究法律问题。这是近年来在法学研究中应 用较多的一种分析法律现象和法律制度的一种研究方法。 传统的经济学认为，政府规制的直接原因就是市场失灵，即政府应当采用规制 的手段来纠正市场的主要失灵之处。市场经济作为社会化大生产资源配置的有效 方式，其优势是毋庸质疑的，它通过一系列的价格和市场机制，无意识地协调着 人们的经济活动。在通常情况下，竞争性市场会导致资源的有效配置。在这种市 郭道晖： “对行政许可是赋权行为的质疑关于享有与行使权利的一点法理思考” ，载法学,1997 年第 11 期。 10 场中，竞争的主体会以消费者的意愿来购买商品，以生产成本最小的方法，生产 那些消费者认为最值得的产品和服务。但是这种竞争只有在没有任何一个供给者 或者消费者可以影响市场价格时才会存在，这就要求具备一些条件，比如市场参 与者的理性行为，完全信息等。但是在现实的市场中不可能做到这一点。而且事 实上经济系统总是会出现许多市场失灵的情形。而政府规制，就是一种对此类失 灵作出的最通常的反映。政府在处理市场失灵时具有天然的优势-强制性权力， “国家运用这些权力，直接提供某些服务，并间接地创造出信任、理解和有安全 保障的环境。这种环境是对商品流通和社会发展至关重要的。 ” 而行政许可就是 政府管理市场以及政府应对市场失灵时的一种重要的手段，是政府规制中最重要 的一种，是国家凭借其暴力潜能和权威性干预社会经济生活的一种表现形式。政 府利用行政许可手段干预经济的主要事项是：自然垄断或过度竞争、信息不对称 及市场的外部性。 从实践来看，西方国家进入资本主义时期，资产阶段出于其阶级利益的需要， 提出市场经济的口号，以亚当斯密为代表的传统经济学家，提出了市场分配资 源效益最大化的理论，认为市场经济本身就是一部复杂而精良的机器，它通过价 格和市场体系对每个人和企业的各种经济活动进行协调。通过市场的作用，资源 被有效地在社会成员之间进行分配。 因此，政府充当了“守夜人”的角色，尽量 少地干预社会经济的运行，而交由市场自由进行配置资源。因此，行政许可作为 市场准入的一种政府强制性控制手段，由政府来控制资源的进入，是与传统市场 经济理论的基本原则相违背的。因此，在西方自由市场经济时期，行政许可的数 量和范围都很少。 在西方资本主义国家进入垄断市场经济之后，城市化的兴起、科学技术和商 品经济的快速发展带来了越来越多的社会问题，尤其突出的是与公共利益息息相 关的大量问题，这些问题关乎公众利益，并非能由自治组织来自主管理和解决， 而必须由政府采取管制手段。因此，西方经济学家逐渐认识到，市场并非万能的， 自由市场机制也存在一些具有普遍性的缺陷。所有这些缺陷都根源于实现有效市 场的条件不能完全满足。因此，作为市场的强有力补充，政府的功能逐渐突出。 在市场不能配置或不能有效配置资源的领域，需要政府这只“看得见之手”来发 挥作用，行政机关经济管理开始在越来越多的领域实行，行政许可作为政府管制 的重要手段开始被日益广泛应用。自 19 世纪中叶起，现代行政许可制度首先在西 方开始得到全面发展，最后几乎波及到了全世界每个角落。 因此，从经济学上来看，为了对市场进行宏观调控，克服自然垄断与过度竞 争、信息不对称以及市场外部性等市场经济中出现的一些问题，最大限度地发挥 市场经济对资源配置的优势，作为政府规制手段之一的行政许可便登上了历史的 陈富良，万卫红著： 企业行为与政府规制 ，中国经济出版社 2001 年版，第 19 页。 应松年，杨解君主编： 行政许可法的理论与制度解读 ，北京大学出版 2004 年版，第 55 页。 11 舞台。 1.2.2 法理学依据 权利与权力是法理学中的一个重要的概念，许多法律现象和法律制度都可以 从权利与权力的互动关系中找到理论上的依据。对于行政许可制度同样可以从这 个方面来进行分析。可以说，权利、权力及其关系是行政许可制度产生的逻辑起 点，也是行政许可制度的法理基础。 权利社会个体利益的法律存在形式和权 力社会公共利益的法律存在形式，二者的特性决定了行政许可是权力介入权 利实施干预的一种手段，而权力对权利的干预并非无制约的任性，必须受行政许 可法律规范之约束。 从权利和权力之间的关系来说，权利是权力的基础。一个有序发展的社会应 该既保护所有成员的每一个合乎理性的权利要求，但是同时又保障全体社会成员 共同赖以实现自己权利要求的秩序。 可是权利主体对个体利益追求的价值指向与 权力保护社会共同利益的价值走向并不完全相吻合，这就使得权利和权力的冲突 不可避免。这种冲突的原因源自于各自相对应的个体利益与社会公共利益的差异。 个体利益与社会公共利益之间反映出来的个别与一般、特殊与普遍、个性与共性 之间的差异正是引发它们之间产生冲突的前提。 权力因其自身的价值取向，并不 仅仅保护某一个体的利益需求，甚至有时恰恰相反，当个体发生权利滥行或无制 约任性行为时，不仅不保护，反而否定其所追求的利益。权力只保护与所有社会 个体共同利益相容的个体利益追求行为。权力的这一特性，是与每个社会个体让 渡自身部分权利形成权力的初衷不完全一致的。这是权利与权力产生冲突的最根 本的原因。 权利与权力之间无休止的冲突，必将使得人类社会的活动趋于非理性化和混 乱状态。人类对社会合乎理性和有序发展的要求，使得人类在社会发展的历史进 程中，必须消除引发权利与权力冲突的因素。人类追求的是一种被社会全体认同 和接受的、权利和权力的冲突得以消解和平衡的、秩序得以建立和存在的模式的 产生，这便是法律主导下的社会秩序。法律是人类社会在追求理性发展的进程中 用以消解和平衡权利与权力冲突现象的必然产物，是人类社会全体成员对保障自 身利益与意志实现的秩序追求的最高表现形式，是人类追求理性的必然结果。 权 利与权力的平衡则是人类追求社会理性存在和发展的永恒的目标和终极的要求。 权利与权力通过法律得到了明确的界定与规范，并因此得到了全社会的有效确认； 权利与权力也只有通过法律的限制与制约才能达到真正的平衡。法律对权利和权 力的限制与约束分别体现在以下两个方面：对权利而言，第一，限制社会个体对 罗文燕： “行政许可制度之法理思考” ，载浙江社会科学2004 年第 3 期。 谢晖著： 法律信仰的理念与基础 ，山东人民出版社 1997 年版，第 340 页。 参见罗文燕著： 行政许可制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 28 页。 参见罗文燕著： 行政许可制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 33 页。 12 与社会公共利益不相容的利益追求，第二，限制社会个体在利益追求过程中的无 制约任性。对权力而言，则首先约束权力的任意扩张，其次还约束权力行使者任 意扩张权力及在权力行使过程中的权力滥行。 作为法律体系中行政法律制度的一个重要组成部分，行政许可制度也同其它 法律制度一样，是权利与权力从冲突走向平衡的结果之一，这是显而易见的。行 政许可制度在社会生活中的作用，一方面表现为是权力介入权利的一种手段，即 否定相对人的与社会公共利益不相容的利益追求及在追求利益过程中的无制约任 性，保护相对人在该法律制度范围内的权利要求和权利行为，以维护社会公共利 益。行政许可主体在该法律范围内的任务主要也是为了保障相对人在该法律范围 内的权利得到有效的行使和实现。另一方面，行政许可制度又是约束行政权力即 行政许可权的任意扩张，防止权力过分干预权利以及行政许可行使过程中的滥行 的结果。 因此，行政许可权作为行政权力所对应的是相对人的权利，行政许可制 度的基本点就在于权利与权力及其关系以及与此相联系的相对人的个体利益与社 会公共利益之间的关系上。行政许可制度以权利与权力为逻辑起点，是权利与权 力冲突与平衡的产物。 1.3 行政许可制度的价值分析 在一个强调行政机关主导地位和公民服从地位的时代和国度，行政法的本质 只能表现为“管理法” ；而在一个强调公民权利、害怕行政专横的时代和国度，行 政法的本质则可能表现为“控权法” 。 行政法发展到今天，一方面，现代社会政 治、经济、文化发展已有效地控制了行政专横，保障了公民权利；另一方面，这 种政治、经济、文化的发展又要求适当扩大行政权，约束公民权。适应这一社会 趋势，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了“管理法”或“控权法”的窠 臼，向着平衡法的方向发展，其特征是行政权与公民权之间既相互制约，又相互 平衡。 1.3.1 控制行政权 平衡显然是最理想的， “法律既同等地追究行政机关和相对一方的违法行为” ， 也同样地“针对行政权和公民权”提供“保障和抑制” ，并以此作为“现代行政法 律制度必要的两支旋律” 。 但是这种平衡只能在总体上把握，人们不可能，也不 应该在任何具体时间、地点和场合都讲求平衡。行政机关在行使行政职权时，其 作为管理者，可以运用国家权力强制公民履行有关法定义务，公民处于被动管理 参见罗文燕： “行政许可制度之法理思考” ，载浙江社会科学2004 年第 3 期。 参见甘文著： 行政与法律的一般原理 ，中国法制出版社 2002 年版，第 3 页。 参见袁曙宏： “现代行政法本质上是平衡法” ，载中外法学1996 年第 5 期。 罗豪才,沈岿： “平衡论：对现代行政法的一种本质思考” ，载中外法学1996 年版第 4 期。 13 者的地位，自然不可能与之平衡。在这种情况下，法律无疑应设立一定的实体和 程序规则，限制行政机关滥用权力和保护公民不被行政机关滥用权力的行为所侵 犯。因而，欲平衡必先控权。 从哲学意义上讲， 目的是相对于手段而言的， 两者之间是一种辨证统一的关系。 目的之为目的通常是指其相对于手段而言的；手段之为手段也仅仅是相对于目的 而论的。因此，目的是具有层次性的，低层次的目的是较高层级目的的手段；较 高层级之目的又是更高层级目的的手段。这就意味着在目的体系中，总是客观地 存在着某种更高甚至最高之目的，这种最高的目的制约着不同层次的具体目的的 设置和手段的选择。 在行政法学中，平衡是一种要追求的理想状态，但是这种状 态的达成必须要借助一定的手段，而在中国现阶段，行政权相对于公民个人权利 而言具有更大的优势，更容易侵害公民权利。在两者的关系中，公民权总是处于 弱势地位。因此要达到行政权与公民权之间的平衡，就要对行政权进行控制。所 以说控制行政权是达到平衡的途径和必要的手段，欲要平衡必先控权。 行政许可是当今世界各国普遍采用的一种行政规制手段， 它能够事先对那些可 能会对社会产生危害的特定行为加以限制，从而使社会秩序和利害关系人的合法 权益得到最大限度的保护。但是行政许可仍然有其自身的局限性，可能会对社会 秩序带来不利的影响。行政许可作为行政机关行使权力的一种方式，必然受到法 律的约束，作为规范行政许可的法律，其基本目的就是对行政权力可能不当的扩 张进行规制，防止其侵犯行政相对人的合法权益。因此行政许可制度的价值之一 就是规范行政权的行使，控制行政权的扩张，建立法治政府、有限政府和责任政 府。我国行政许可制度对行政许可权的设定、行政许可的实施以及行政许可的监 督和救济都进行了明确的规定，从实体和程序两个方面对行政许可的法制约束进 行了规定，以保障行政主体的行政许可行为能够充分发挥其维护公共利益和社会 秩序以及保护公民权利的作用。此外，我国行政许可制度还对行政主体的相关法 律责任进行了规定，明确了政府的责任，这也体现了行政许可制度追求责任政府 和法治政府的价值。 1.3.2 保护公民权 牛津法律大辞典诠释公民权时，认为“公民权或公民自由权虽然与个人权 利或自由权部分相吻合，但他们更多地是属于各种社会和公共利益方面的权利， 而不仅仅是个人利益方面的权利。它们实质上涉及的，与其说是个人或团体可以 在法律的范围内做什么，还不如说他们可以要求什么。公民权和公民自由权可以 看作是自由理想的法律产物。” 权利本位是与义务本位和权力本位相对应的一个概念。权利本位理论是解决 胡肖华著： 行政诉讼基本理论问题研究 ，湖南人民出版社 1999 年版，第 10 页。 郭道晖： “公民权与公民社会” ，www.law-, 2006 年 1 月 20 日。 14 权利和权力互动关系的理论，其主要内容是公民有权主宰国家，国家以保证公民 主人地位的获得为绝对义务，国家权力的行使以为公民创设权利实现的条件为目 的，权力行使如果背离了公民权利得到保障的宗旨，权力便会受到改造。 国家权 力以公民权利为运行界线，其干涉公民权利的唯一理由在于维护公共利益，权力 与权利的分野必须由法律明定之，无法定依据则权力不得越界。人身权、财产权 是现代民主法治国家的公民所享有的两项基本权利。 在行政法上, 行政相对人作为 人身权、财产权的享有者, 其履行义务的对方即行政主体应承担的相应义务包括： 行政主体不得以行政权力加以侵害；行政主体必须履行行政职责加以保护；行政 主体应当依法确认这些权利；行政主体要保证公民一方这些权利的实现等等。行 政主体对应义务的多样化,实际上已反映了公民一方作为民事主体在民法意义上的 人身权、财产权，在行政法领域已成为行政相对人具有行政法属性的人身权、财 产权。行政相对人的人身权、财产权可以表现为：人身、财产不受行政权力非法 侵害的权利；企业、事业单位的经营管理自主权； 对行政主体非法侵害人身、财 产的抵制权利；人身、财产利益的取得权；人身、财产受行政主体保护的权利； ； 人身、财产权益受行政权力违法侵害后有获得赔偿的权利等等。 为此，国家应采取措施避免公民人身权、财产权受到政府（行政）的非法侵 害。而在行政许可领域中，行政许可的实施机关所代表的公权力有机会、有可能 损害相对人的合法权利，这就有必要采取措施、建立制度来对其进行限制和约束。 从行政许可产生的法理基础来看，它是权力介入权利的一种手段，保护相对 人在该法律制度范围内的权利要求和权利行为，以维护社会公共利益。它又是约 束行政权力即行政许可权的任意扩张，防止权力过分干预权利以及行政许可行使 过程中的滥行的结果。因此，行政许可权作为行政权力所对应的是相对人的权利， 价值就在于在维护公共利益的同时，保护行政相对人的权利。 冯勇： “论行政许可领域中的公民权利保障机制” ，载中共伊犁州委党校学报2006 年第 1 期。 15 第二章 我国行政许可制度的演变及反思 2.1 我国行政许可制度的产生 在我国，现代意义上的行政许可制度，始建于民国初年。清末以来，外有列 强经济掠夺，投资设厂，内有民族资产阶级实业救国，开矿设厂，千百年来传统 的“禁榷”制度土崩瓦解，取而代之的是仿效西方和日本的以一系列单行法规或 条例加以规定、调整的近代国家专场制度。民国三年，北京政府颁布矿业条例 ， 以立法形式确定了矿业权的种类及期限。抗战时期，许可范围进一步扩大，几乎 囊括了所有与战事有关的资源、物品及相关企业的严加管制。自新中国成立以来， 许可制度更是得到较大发展，但主要集中在治安管理与计划经济管理，但这时期 的许可制度过分片面地强调了其限制功能，而忽略了法制最重要的功能保障 功能，这也为日后中国行政许可的健康发展埋下了隐患。 改革开放以来，我国的法制建设取得了突飞猛进的发展，随着经济体制改革 和政治体制改革的深化，市场经济体制的逐渐形成，我国在包括政治、经济、文 化、公共安全等众多领域都颁行了许可制度方面的单行法律、法规和条例，对社 会和经济的发展起到了重大的促进和保护作用，行政许可制度已成为我国行政管 理的重要手段，在实现宏观控制和灵活调整方面，在保护主体权益和公共利益方 面，都起着无法替代的作用。 但是我国的行政许可制度几乎直接来源于计划经济时期的行政审批制度。 “为 则治，不为则不治”曾一度成为计划经济时期政府奉行的行为指导性思维模式， 这种非此即彼的两极逻辑扭曲了行政系统运行规律，使行政管理转化为行政审批、 行政管制，最终造就了我国政企不分，以政统企的全能审批行政模式。 随着我国由中央集权型计划经济向市场经济逐渐过渡，国家社会结构变迁， 传统体制下的单级权力结构逐渐被打破，政府权力向经济领域、社会领域转移， 经济制度变迁正深刻地改变政府及其组成成员的传统“审批经济”价值观。在市 场经济体制下，政府服务、市场主导、社会自治构成了社会管理系统的三极。三 者都为社会发展和经济持续繁荣所必需，任何一个社会结构都必须在三极之间维 持一种必要的张力以达到三极间的平衡从而使社会健康发展。而行政权力支配社 会这一审批经济模式却严重压抑了市场主导、社会自治这两极的作用和价值，瓦 解了三极之间必要的张力，导致了行政机构臃肿、人浮于事、效率低下；市场空 间狭小；社会自治能力微弱的非均衡格局。因此，行政审批改革已成为政府体制 改革与经济体制改革的一个聚焦点，并越来越深入地涉及到国家与社会关系，政 府与市场关系，甚至涉及到我国自由市场体制的建设及其进程。 同时，在行政许可制度方面，我国缺乏具有绝对权威的统一法典，法律对它 16 的规定多散见于各单行法律、法规中，这些法律、法规之间的规定不尽完善而且 有些规定相互矛盾，导致政府行政审批权力缺乏法律约束。具体来讲改革开放以 后，我国行政许可制度存在以下问题：行政许可设定权不明确，有些乡政府、县 政府在设，有些行政机关内设机构也在设； 设定行政许可的事项不规范，许可充 斥各行各业，动辄许可，步步审批；行政许可程序繁杂，且不公开，不透明，造 成时限过长，效率低下， “程序是行政审批制度最大的弊端，程序不健全导致官僚 主义、滋生腐败” ； 重审批、轻监管；行政机关权责分离；利用许可滥收费用， 以致被称为一场“官场打劫” 。 自 1999 年下半年开始，国务院在全国范围内发起行政审批制度改革，对我国 行政审批项目及其立法依据进行重新审视和清理。大量削减行政许可项目，还权 于市场、社会、企业以及个体公民，并取得了可喜的成绩。但是，要从根本上解 决行政许可中存在的问题，仅靠减少审批项目是远远不够的，必须以法律的形式， 确立行政审批制度改革的原则和目标，清晰界定政府与市场的关系，明确限定政 府权力范围。 2.2 我国行政许可制度的发展 随着行政审批制度改革的不断深入发展，我国的行政许可制度日益得到完善。 为了巩固行政审批制度改革的成果以及克服许可行为的失范，我国出台了行政许 可法。行政许可法“是一部典型的控制行政权力滥用的法律，是一套对政府行政 审批系统制约的规则体系。 ” 它揭开了建立现代法治理念下的行政许可制度的序 幕，标志着中国法治政府建设又向前迈进了一大步。 行政许可法“对传统的行政审批制度进行了根本的突破和彻底的改革，体现 了政府职能的深刻转变和市场价值的全面回归，因而必将对我国政府管理模式产 生深刻的影响。” 行政许可法对我国行政许可制度发展的促进作用主要体现在： 1以限权和公共利益为导向，建立许可设定制度 行政许可法确立了“个人自制优先，市场优先，自律机制优先，事后机制优 先”的许可设定原则，只允许对直接关系公共利益的六项事项设置许可。法律通 过限制行政许可事项的范围，一方面取消了政府过去实施的大量的不必要的规制， 还市场主体和公民个人以自由;另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中 介机构实施。只保留少量的，必须由政府实施的，真正属于“公共物品”范畴的 按照国务院法制办对全国行政许可的清理结果情况看，有一些在实际生活中发挥着事前控制作用的“行政 审批”竟然没有任何文件作为依据，在基层，有的地方甚至只是凭单位领导的讲话和指示就凭它设立了许可。 应松年著： 行政法学新论 ，中国方正出版社 1998 年版，第 270 页。 钢剑： “适应市场经济需要 加快行政程序改革” ，载中国法学1995 年第 2 期。 余期江，张霁星： “贯彻实施 促进政府职能转变” ，载中国行政管理2004 年第 7 期。 袁曙宏： “实施的深刻影响和需注意的主要问题” ，载中国党政干部论坛2004 年第 1 期。 17 行政许可由政府实施，从而促使政府职能转换和转移，促使政府从“全能政府” 向“有限政府”转化。同时，许可法在许可设定中还引入了说明理由与定期评价 的程序控制机制，克服许可“自我永久持续性”。这也为我国下一步在立法中实 行成本效益分析以提高法律实施的社会效益铺平了道路。 2以便民、高效、公开、公正为原则，建立许可实施程序制度 为减少多头实施行政许可，避免权限交叉、冲突、执法扰民的现象，许可法 建立相对集中行政许可权制度。在精简、统一、效能的原则下，可以决定由一个 行政机关行使有关的行政许可权。防止内部程序外部化，实行“一个窗口对外”， 防止行政机关实施行政许可的内部多道环节发展为多道行政许可的问题。建立许 可公示制度，解决行政机关因政务不公开而形成的暗箱操作问题。行政机关应当 把行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限、申请人需要提交的全部材 料的目录，以及申请书格式文本在办公室场所公示。 引入听证制度，首次确立案卷排他制度。这一制度的确立，有利于保障相对 人参与行政许可实施，维护自身合法权益，也迎合了行政许可对相对人的权利保 护的目的。 建立申请答复制度和一次告知制度，防止行政机关以拖延时间的方式侵害公 司、法人或者其他组织的合法权益。 3防止政府“出尔反尔”，确立信赖利益保护原则 政府不能以政策变化、工作失误或经验不足为由，随意收回或变更撤销已经 作出的行政许可以此加强行政机关的责任意识。 4对行政许可全过程的双向监控机制，创新行政许可监督制度 行政许可法将监督检查作为行政许可行为的一部分加以规范，设专章规定了 对行政许可机关的监督检查职责，把事前许可与事后监督有机结合起来。建立行 政系统的监督自律机制，对许可设定引入公民评介机制进行监督。对许可设定实 施说明理由制度和定期评介机制以保障对不适应形势需要的许可定期予以清理， 防止衍生。 5多角度构建行政许可责任制度 行政许可法既规定了行政主体及其行政人员一方的责任，也规定了行政相对 人的法律责任;既规定了违法实施的责任，还规定了违法设定的责任;不仅针对实 体违法规定了法律责任，而且还就较为细致的行政程序违法，即对于行政相对人 的法律责任，设置了程序性的制裁条款，如规定“申请人在 1 年内不得再次申请 该行政许可”，“申请人在 3 年内不得再次申请该行政许可”。这一规定为实体 上合法正确而程序违法情况下的责任追究提供了借鉴。 由此可见，行政许可法的颁布和实施，不仅巩固了我国行政审批制度改革的 成果，也对经济全球化背景下许可法制化作出了积极回应。它对于规范行政主体 的行政许可权，以及保护公民的合法权利都具有积极的意义。 18 2.3 我国行政许可制度的反思 行政许可法被媒体称为行政机关的一场“自我革命”。行政许可法的颁 布对于我国行政许可制度的建设和发展起到了积极的促进作用。总的说来， 行政 许可法实施一年多来，取得了显著效果，主要表现在以下几方面：1规范执法 促进了行政执法水平的提高；2审批项目锐减；3改进执法程序，出台了相关 配套制度；4. 加强了政务公开; 5. 加大责任追究力度。 虽然行政许可法实施一年多来在依法行政上取得了不小成就，但相对该 法在制定与颁布过程中所引起的关注却似乎多少有点令人失望，尤其是离公众的 预期还有一段距离。中国网 2004 年 11 月 25 日发表了中国社会调查所对北京、上 海、广州等 7 个城市的 1500 位公众进行的行政许可法实施效果的电话调查， 结果显示：57%的被访者表示在行政许可法实施近半年后，并未达到预想的效果； 73%的被访者表示作为普通百姓未感受到法案实施后的变化。 “行政许可法实施已 半年有余，百姓与政府的许可官司虽偶有发生，但并没有像当初人们担心的一样， 出现爆发和激增的情形。这与行政许可法颁布之初人们的预测形成强烈反差。 ” “原有的威慑力也好像减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵 风。 ” 行政许可法实施一年多来，暴露了许多亟待解决的问题，比如许可权 限划分模糊， 法定职权有待理清；自律监督缺乏力度；行政成本增大；违法收费 依然存在；补偿问题亟待解决；电子政务滞后，政务公开需要加强等。 行政许可法实施中暴露的问题也反映了制度本身的缺陷，这种缺陷虽然 难以避免，但它必然会影响到对权力的有效制约而无法达到立法的目的，因而有 必要对这些缺陷和引起这些缺陷的原因进行相应的分析，找出其根源，完善现有 的制度。 2.3.1 我国行政许可制度的缺陷 立法是异常纷繁复杂的，正如卢梭感叹： “需要有一种洞察人类的全部感情而 又不受任何感情所支配的最高的智慧。 ” “要为人类制定法律， 简直需要神明。 ” 我 国现行行政许可制度的缺陷可以从行政许可权设定、行政许可的实施及其程序、 行政许可活动的监督责任以及相对人权利的救济等方面进行具体的分析。 行政许可设定之缺陷 行政许可的设定，是指有权的国家机关，根据行政管理活动的需要，通过制 定法律、法规和规章，对公民、法人或其他组织从事某些特定活动设置一定限制 条件，并规定许可的主体、许可的程序以及法律责任的活动。行政许可的设定包 括行政许可的设定原则、行政许可的设定事项、行政许可的设定权限、行政许可 马怀德： “谁在虚置行政许可法” ， 2005 年 2 月 27 日。 法卢梭著： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，第 49-50 页。 19 的设定程序及违法设定行政许可的法律责任等方面的内容。 行政许可设定的缺陷 表现在： 1设定许可的权力边界仍然模糊，许可事项的限定过于空泛。根据行政许可 法的规定，国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财 产安全六类事项可以设定行政许可制度。但是，我们还会产生这样的疑惑：行政 许可的事项真的作了明确的限定吗？行政许可法的立法初衷是要严格限定行政许 可事项，但具体的立法制度中使用的几乎都是不确定的法律概念，它们具有高度 抽象性，都需要在特定的行政决策过程与司法过程中加以权衡和具体化。行政管 理实践中的大量典型案例和经验教训表明， “公共利益”等抽象性概念是个筐，什 么东西都往里装。例如在土地和财物的规划、征收、征用、强拆等方面出现的大