（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼制度的实践性失衡.pdf

论我国民事诉讼制度的实践性失街内容提要 内容提要 诉讼规则作为一项正式制度安排具有理性和形式性的特点，由于其预设和社 会生活逻辑具有差异性，诉讼制度的不完全运作是可以理解和接受的。但是，像 中国这样大规模的制度失衡却是不正常的，制度失衡已然引发了法律危机。所以， 借鉴社会科学的模型和方法，对民事诉讼中的程序非正常化运作进行分析，并寻 找抑制的办法，是理论研究的当务之急。本文即着眼于我国民事诉讼制度在运作 中的种种失衡和异化现象，从法与社会的关系这个框架入手，以探究民事诉讼制 度失衡的原因及改革的方向。文章共分六个部分：首先是对行文中所使用的术语 作了简单的界定以及对失衡现象进行了简略的类型化概括，继而对失衡的原因作 了框架上的分析，构成本文的理论部分；第二章主要从影响民事诉讼制度均衡有 效运行的影响因素入手，讨论了制度生成及理论预设的问题；第三章从社会要素 入手，指出应激式的现代化运动是造成制度运行失衡的社会根基；第四章续接前 一章的论述，指出我国民事诉讼体制的结构性矛盾是导致诉讼制度运行失衡的体 制性原因；第五章以调解制度与证人出庭作证制度的失衡为切入点对该两项子制 度进行了剖析，继而指出应对失衡的改革路径；余论部分是对本文正文部分所回 避的价值问题进行了简单的回应。 关键词：民事诉讼制度法律实效调解证人出庭 作者：刘杰 指导教师：胡亚球教授 t h ep r a c t i c a li m b a l a n c eo fc h i n a sc i v i lp r o c e d u r e a b s t r a c t a saf o r m a li n s t i t u t i o n ，t h el e g a lr u l e sa l w a y sh a v et h ec h a r a c t e r i s t i co fr a t i o n a la n d f o r m a l i z a t i o n d u et ot h eu s u a ld i s a c c o r db e t w e e ni t sp r e - a n t i c i p a t i o na n dt h el o g i c so f s o c i a ll i v e s ，t h el e g a lr u l e s i l l - f u n c t i o n i n gi nm a n yc a s e sc a nc o m m o n l yu n d e r g o o da n d a c c e p t e d h o w e v e r ，t h ei l l - f u n c t i o n i n go ft h el e g a lr u l e s ，a si sa f o r e m e n t i o n e d ，e x i s t s o u t s t a n d i n g l yi ns u c ha n a b u n d a n c ei nc h i n a sl e g a ls y s t e m ，w h i c hi sf a rf r o ma n o r m a l a n du s u a ls c e n e g e n e r a l l ys p e a k i n g ，f o rs c h o l a r se n d e a v o r i n gt os o l v e t h ec h i n e s e c o n u n d r u m ，t h e r ea l w a y sl i e sa ne f f e c t i v ea p p r o a c h , t h a ti s ：t os t u d yc h i n a so w n p r o b l e mb a s e do ni t s v i r t u a lp r a c t i c e ，a n dt r a n s f e rt h e 、埘t e a c h i n g s ”i nw e s t e r n c o u n t r i e si n t o “s i g n i f i c a n tg u i d a n c e ”i nc h i n a t h i st h e s i si sr i g h tf o c u s e do nt h e u n b a l a n o ca n dd i s s i m i l a t i o ni nt h eo p e r a t i o no fc h i n a sc i v i lp r o c e d u r ei n s t i t u t i o n f r o maf r a m e w o r kc o n c e r n i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a wa n ds o c i e t y ，t h ea u t h o r t r i e st ob u i l du pa ne f f e c t i v ea n a l y z i n gm o d u l eo rr e s e a r c h i n gr o u t e ，t oe x p l o r et h ev e r y r e a s o n so ft h ep h e n o m e n ao fu n b a l a n c ei nc h i n a c i v i lp r o c e d u r ei n s t i t u t i o n ，a n dt o g r o p et h er e f o r m i n gd i r e c t i o n su n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e t h i sa r t i c l ei s d i v i d e di n t os i x p a r t s ：f i r s ti st h et e r mu s e di nt h ef o r m u l a t i o ni sb r i e f l yd e f i n e da n dt h ei m b a l a n c ew a s ab r i e ft y p e ds u m m a r yo ft h er e a s o n sf o rt h ei m b a l a n c ea n dt h e nm a d eaf r a m e w o r kf o r t h ea n a l y s i s ，c o n s t i t u t et h et h e o r e t i c a lp a r to ft h i sa r t i c l e ；s e c o n dc h a p t e rf r o mt h ea f f e c t t h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no fc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e mf a c t o r sb a l a n c e ds t a r tt od i s c u s st h e s y s t e ma n dt h e o r e t i c a lp r e g e n e r a t e dp r o b l e m s ；t h i r dc h a p t e rs t a r t i n gf r o mt h es o c i a l e l e m e n t so ft h a tt y p eo fs t r e s si sc a u s e db yt h es y s t e mt or u nm o d e r nm o v e m e n to f s o c i a li m b a l a n c ef o u n d a t i o n ；t h e nt h ep r e v i o u sc h a p t e r , c h a p t e ri vc o n t i n u e dt h e d i s c u s s i o n , p o i l l t e do u tt h a tt h es y s t e mo fc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m ，l e a d i n gt os t r u c t u r a l c o n t r a d i c t i o n si n t h ei n s t i t u t i o n a li m b a l a n c eo ft h er e a s o n sf o rr u n n i n g ；c h a p t e r w i t n e s s e st ot h em e d i a t i o ns y s t e ma n dt h ei m b a l a n c ea st h es t a r t i n gp o i n to ft h es y s t e m t h et w os u b s y s t e mh a sb e e n a n a l y z e d ，t h e np o i n t e do u tt h a tt h ep a t ho fr e f o r ms h o u l d b a l a n c e ；f u r t h e r m o r e ，a s i d ef r o ma l la b o v e m e n t i o n e dc o n t e n t s ，i nt h ep o s t l u d eo ft h i s t h e s i s ，t h ea u t h o rs u p p l e m e n t a l l yp r o v i d e ss o m ec o n c i s er e s p o n d st ot h eq u e s t i o n s c o n c e r n i n gv a l u e s ，w h i c ht h ea u t h o r ，i nf a c t ，h a ss i d e s t e p p e dp u r p o s e f u l l yi nt h em a i n b o d yo ft h i st h e s i s k e yw o r d s ：c i v i lp r o c e d u r e i n s t i t u t i o nm e d i a t ew i t n e s s e s 1 1 1 w r i t t e n b y ：l i uj i e s u p e r v i s e db y ：h uy a q i u 论我国民事诉讼制度的实践性失衡引言 “法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为 它们的运作凭靠的乃是地方性知识。直接个案不仅为法学提供了产生反映的基础，而且还为 它提供了其欲求把握的对象。” 翟i 已 了ii 有学者将国内诉讼法学研究的路径归为三种：一是以西方理论和制度为中心 的法学研究；二是以中国本土实践为中心的法学研究；第三条道路则是“从中国 法律实践中提出法学理论的研究。 具体表现在民事诉讼制度研究中，第一条路 径以西方范式为模型，强调“程序正义 的理念，对“对抗与判定 的域外程序 规则非常关注和推崇：第二条道路则更强调中国现实的“本土性”，并从中寻找“存 在即合理 的实践依据：而这第三条道路是从中国的实践中提炼出自己的理论。 三种路径的优劣评判不是本文研究的重点，我们只是试图从我国的法律实践中发 现并分析我国民事诉讼制度的运行问题，在方法上可能更接近于这第三条路径。 “现实有自己的品格，中国的现实更有自己的特点，它并不受理论的束缚，它会 刺激我们的想象力，帮助我们解决难题，甚至改变我们的想法。弦从我国的民事 诉讼制度运行实践来看，大致有三个不同的“效力场：一个是适合于移植西方现 代性审判模式的趋近于工业化的现代化社会，在这样的社会场域中，血缘与地缘 已不是群体联接的关键纽带，取而代之的是个体的职业、经济中心，亦即有机连 带取代了机械连带。在这个“场 中，个体权利意识以及能力增强，“规则 是解 纷的主要渠道和依据；与之相反，另一个是工业化尚未改造成功或是尚未触及，“乡 土 情节依然占主导的社会，在这里正式的程序规范非但无助于纠纷的解决，反 而会招致乡民内心的反感和排斥，引发法律危机；而这第三个“场 就是以上两 种情形的交叉复合。正是在这复杂的情形下，我国的民事诉讼制度的运行呈百般 状态，在这看似杂乱无章充满偶然性的中国式实践中，抽取贯穿于内的线条并试 图理论化正是本文的努力方向和行文目的，“所以借鉴社会科学的模型和方法，对 【美】吉尔兹：地方性知识：事实与法律的比较透视，载梁治平编：法律的文化解释，三联书店1 9 9 4 年版，第7 3 页。 留参见陈瑞华著：论法学研究方法，北京大学：j ；版社2 0 0 9 年版，第1 7 9 页。 顾培东先生在也论中国法学向何处去一文中提出，“中国法学应当立基于法治的中国因素，直面中 国的法治实践，对在中国这片十壤中如何实行法治做出自己的1 9 4 答，为中国法治的创造性实践提供应有的智 慧”，载中国法学2 0 0 9 年第l 期。 国强世功：“法律”是如何实践的 ，载强世功编调解、法制与现代性：中国调解制度研究，中国法制出 版社2 0 0 1 年版，第4 5 9 页。 l 引言一一 笙塞里垦皇塑坠墅堕塑壅堕丝叁塑 _ - _ - l - _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ - _ _ _ _ - _ - _ - 一一一 民事诉讼中的程序非正常化运作进行分析，并寻找抑制的办法，是理论研究的当务 之急。 国 陈桂明、刘玉：民事诉讼法学的发艇维度一个时段性分析，载中网法学) 2 0 0 8 年第l 期 2 论我国民事诉讼制度的实践性失街第一章我国民事诉讼制度运行失衡的表现及原因 第一章我国民事诉讼制度运行失衡的表现及原因 一、我国民事诉讼制度运行失衡的表现 ( 一) 相关概念的界定 在归纳失衡的表现之前，我们试图对本文中所使用的“制度 、“失衡 等概 念作出界定。我们在本文中所使用的“制度 与经济社会学中的“制度安排 中 的“正式制度安排 等同。在经济社会学中，“制度 就是由“人制定的规则”， 依据规则的变动及执行是由社会群体还是纯粹由个人决定和完成可分为“正式的 制度安排 以及“非正式的制度安排 。在解纷规则中同样也有“正式 与“非正 式”之分，只是其区别在于是否被“规范化 。 有学者在研究民事诉讼制度时， 将程序运作中“一般通行的行为样式”也加入了“制度 的内涵之中，并认为“进 一步考虑由规则及行为样式体现出来的制度，其中有两种要素值得特别强调，一 种是制度所立足或依傍的认知框架( c o g n i t i v ef r a m e s ) ，另一种则是维系制度的 控制及互动过程或机制 。质言之，除了以文本形式表现出来的规则外，规则运 行的样态及过程也是制度运行所要研究的对象，甚至后者更有意义。该观点对于 本文的论点具有重要的指导意义，我们在后文的论证方法及路径上即采用这种界 定。“形式 、“理性 、“均衡 是描述“正式制度 运作的主要特点。而“失衡” 一词，我们意欲其指代制度运作中的不稳定以及生成目的与实践效果或结果不不 统一甚至严重背反的状态。具体而言，其可能呈现以下三种样态：一是制度运作 形式上的迂回或是潜规则化；二是违背或改变了制度生成的本初目的：三是违反 了制度运作的一般性特点：由于去人格化、去个性化而带来的稳定及平和等状态。 ( 二) 我国民事诉讼制度运行失衡的表现 结合我国实践中的现象及理论上的质疑和批判，我国民事诉讼制度在实践中 毋除r 将“制度”概念笼统地与行为规则性联系起来，已不可能给出普适的定义来了，而且这就是为当代制度 经济学家所公认的定义。参见柯武刚、史漫飞著：制度经济学：社会秩序与公共政策，韩朝华译，商务 印书馆2 0 0 0 年版，第2 i - - 2 2 页。 留关于“正式制度”、“非正式制度”的区别，参见林毅夫：关于制度变迁的经济学理论诱致型变迁与强 制性变迁，载【美】r 科斯等著：财产权利与制度变迁，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第3 9 3 页。 更加详细的论述参见：r 亚新：程序、制度、组织基层法院日常的程序运作与治理结构转型，载中 国社会科学2 0 0 4 年第4 期。 回也育学者使用“不均衡”、“异化”等分析概念，参见熊云辉：论司法运作的不确定性及其矫正 ，载井 冈山学院学报2 0 0 6 年第5 期。 3 第一章我国民事诉讼制度运行失衡的表现及原因 论我国民事诉讼制度的实践性失衡 的失衡大致表现为： 其一，诉讼制度被闲置。所谓闲置，“是指存在于 ，厦门犬 学；l j 版 t2 0 0 9 年版，第7 4 页。 o 参见张晋红：被闲置的诉讼制度民事诉讼法典之局部反思 ，载中国民事诉讼法学六十年专论，厦 门人学出版社2 0 0 9 年版，第7 4 7 6 页。 o2 0 0 5 年的一份调研报告指：”征法所规定的必须广泛适用的合议制在实践层面发生丫严重的异化，呈现 出形含实独的特点，即含议庭成员共问参与、集体决策的表象下是承办人一人唱。独角戏，并实质意 义1 ：决定着案件的最终处理结果。”参见最高人民法院政治部、江苏省高级人民法院：关于审判组织改革 的调研报告。载江苏省高级人民法院：2 0 0 3 2 0 0 5 伞省法院优秀重点调研课题汇编，第3 2 5 页 回张永泉著：i 】法审判民主化研究，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第2 2 2 页。 学傅郁林著：民事司法制度的功能o j 结构，北京火学 i j 版 i ：2 0 0 6 年版，第1 9 3 页。 参见吴英姿：民事诉讼程序的1 e 正常运作一兼论民事诉讼法修改的实践理性) 载中国法学 2 0 0 7 年第 4 期。 4 论我国民事诉讼制度的实践性失衡第一章我国民事诉讼制度运行失衡的表现及原因 台的桂高法 2 0 0 3 1 8 0 号文件，对1 3 项纠纷决定暂时不予受理；关于调解制度， 在当下大调解形势下，各地的“综合调处 模式的实践，地方法院甚至打出“零 判决 的口号；在案件审理方式上如河南省高级人民法院近年来的一系列“新政 等等。 其四，部分诉讼制度的“运动化 实践。是指由于受到执政理念、政策等意 识形态的影响和控制，部分制度在运行中出现的非理性状态。比较典型的如马锡 五审判方式的复归、陈燕萍工作方法的推广以及当下正在进行的大调解运动。 故而，对我国的法律实践大致可作如下的描述：在规则体系建立和维持上最 高人民法院从某种意义上承担了立法者的角色，试图对既有诉讼规则进行梳理、 解释甚至是创制以使诉讼规则体系大体上能够自足和自洽，但是效果并不理想； 程序规则践行中存在着这样的倾向或偏好：法院严格立案审查，对于一些新型纠 纷、政策影响较大的纠纷一般不予受理；在案件审理环节，强调调解、和解，尽 量避免判决；判决时，判决书中多是使用“证据确凿 、“依据相关法律等模糊 性用语，简化判决理由，回避心证的公开；民众一般不愿意涉讼，即使涉讼往往 全权委托于律师，而律师又多是凭借“人际关系 去争取当事人想要的结果，如 此的博弈完全游离于规则之外。“这些形式多样的非正常运作，导致了严重的民事 诉讼程序的流动性、碎片化，使得正规的法定程序变形走样。”大规模的制度失 衡和异化已然导致了法律实效的短缺，实效短缺引发法律危机，法律危机进一步 加剧制度的失衡。这种因运行失衡而带来的弊端不仅仅是个案程序正义的缺失， 更为重要的是民众对于法律规则的信任危机，这对于我国的法治建设的冲击则是 不言而喻的。 w 如最高人民法院副院长祝铭山在全国高级人民法院院长会议i - _ 的讲话中明确指出对有些敏感性很强的案件 的市案受理要十分慎重，以免造成工作被动甚至严重的后果：2 0 0 1 年最高人民法院关于涉证券民事赔偿案 件暂不予受理的通知：受目前就法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对 上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理：再如，2 0 0 3 年最高人民法院在关于在防治传染性非典型肺 炎期间依法做好人民法院相关审判执行工作的通知中指t t i - 对当事人以与非典防治相关事由对医疗卫生 机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治非典的医疗卫生机构提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理；一 些地方法院以内部规定的形式对案件的受理进行严格筛选，如2 0 0 3 年广西壮族自治区高级人民法院出台的 桂高法 2 0 0 3 1 8 0 号文件，对1 3 项纠纷暂时不予受理。 审参见吴英姿： ，载【美】r 科斯等著：财产权利与 制度变迁，1 i 海人民出版社1 9 9 4 年版，第3 9 7 4 0 0 页。 o 从“机构组织”的角度入手考察程序的运作，参见王距新：程序、制度、组织薏层法院日常的程序运 作与治理结构转型，载中国社会科学 2 0 0 4 年第4 期。 8 论我国民事诉讼制度的实践性失衡第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 一、民事诉讼制度生成动因的合理安排 既成研究认为，经验习惯、逻辑理性是规则生成或固定的最为重要的决定性 因素。结合上文关于我国民事诉讼的生成运行过程，我们认为，影响一国诉讼制 度的动因大致包括：理性、经验习惯、公共价值选择、决策偏好以及偶然性等因素。 其一，理性。理性是指正确预测和判断的能力，这种能力是以实验、算术、逻 辑等元科学作为支撑的。在法律史上，法国民法典的诞生标志着“理性为人类立 法 的现代性开端，自此之后的法典化运动，使“理性”成为法律规则被设计的 最为重要的动力，这在新型法律尤其在程序法的生成中表现的尤为明显。在法律 运作上，韦伯将理性与形式联系在一起作为评判法律理性化的程度，“所谓理性， 指运用明确的、抽象的、可算度推演的规则和程序，而不是依靠直觉、情绪、传 统或传统来解决问题，因此理性的司法结果并不等于结果合理( r a t i o n a l ) 或结 果合乎情理( r e a s o n a b l e ) 。相反，按照理性所得出的结果有可能是不合情理的。关 于“形式 ，韦伯认为，严格按照独立的法律原则和理论来解决法律问题，不考虑 社会的其他因素，这就是程序的形式性。韦伯将这些概念加以组合，抽象出四种 法律生成和运行模式：实质非理性、形式非理性、实质理性和形式理性。实质非 理性的运行方式，即为纠纷的解决并非依靠明确的系统的法律规则，很少有人能 在事先预测到纠纷解决方法，因此决策也是非理性的；形式非理性是指在判决案 件时要依据非常严格的程式，然而结果仍然是不可预测的，是随机的。如神判等； 实质理性是指案件判决所依据的并非是法律规则，而是一些宗教的、政治的、道 德的规则；形式理性则是指严格按照明确的法律程序，因此是形式的，而结果却 是可以根据法律的明文规定得出的，符合逻辑推理，因此判决的过程是理性的， 而不是根据社会需要或大众情绪等非法律的社会因素决定的。 现代性的诉讼模式 。韦伯认为圣经上记载所罗门国王的判例是典型的实质非理性判案方式：两个妇女都分别声称一男孩是他们 各自的儿子，却都无法证明。所罗门无所确定。他宣称既然双方都具有可信性，那么就将此男孩劈为两半， 每人一半。结果甲自动放弃，而乙则间意分成两半。所罗门王判决把甲是孩子的母亲，因为她的放弃行为 奉身就证明丫她是真正的母亲。 o 关于叫种模式参见赵震江主编：法律社会学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 7 2 5 8 页，及【德】托马 斯莱赛尔著：法社会学导论，高旭军等译，上海人民出版社2 0 0 8 年版，第9 3 页。 9 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 论我国民事诉讼制度的实践性失街 即是建立在这种“理性 和“形式 之上的。 其二，经验和习惯，即实践理性与经验选择。除了“理性为民众定规立制 外，实践经验累积的习惯成为规则确立的另一重要动力。这些规则是在特定的社 会环境中所产生，因而本土性气息非常浓厚，因为被实践证实了这些规则的有用 性和有效性，虽然无法用逻辑、算术、实验去计算和验证，但也产生了如同设计 理性同样的效果，因此也被称为“实践理性 。关于经验在司法中的作用，卡多佐 及霍姆斯两位大法官作了精辟的论述：“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这 样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些 独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用， 这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性 或相对价值。 同卡多佐一样，霍姆斯也强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限 度，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理 论和政治理论、公共政策的直觉知识( 无论是公开宣称的还是无意识的) ，甚至法 官及其同胞所共有的偏见等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比 演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历 史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。 其三，公共价值选择。从经济学上而言，由于各种信息的偏差，人的理性是 有界的。从哲学上的认识论而言，“认识就其本性而言，或者对漫长的系列来说是 相对的而且必然是逐步趋于完善的，或者就象在天体演化学、地质学和人类历史 中一样，由于历史材料不足，甚至永远是有缺陷的、不完善的，而谁要以真正的、 不变的、最后的、终极的真理的标准来衡量它，那么，他只是证明他自己的无知 和荒谬，即使真正的动机并不像在这里那样是要求承认个人的没有错误。”因此， 明确的、可算度的理性规则除了必须为经验习俗留出生存空间外，还需要依赖公 共价值的弥补。质言之，诉讼程序规则即是建立在认知理性、规则理性和价值弥 。对于现代性与理性，伯尔曼论述道：“当代社会科学用世俗和理性一类语词米概括现代法律的特征” “法律这种世俗性概念，与其理性概念有着密切的关联。为诱惑人们按照某种方式行事，立法者诉诸民众 计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。这样，法律人像经济人一样，被看 成j 卡抑：j ；梦想、信念和激情，不关心终极目的，一味任用理智的人。同时，法律制度，从整体上看，也像 经济制度一样，被看成足庞大的、复杂的机器科层制( 借用马克思韦伯的定义) 其中，各个部件 依据特定刺激和指令履行特点的职能，它独立于整体的目的。”见伯尔曼著：法律与宗教，梁治平译，中 国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 1 6 页 宙【荚】卡多佐著：；司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第6 9 页。 留t h ec o m m o nl a w ( b o s t o n 1 9 2 3 ) p 1 转引自【美】博蹙海默著：法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来 译，中国政法大学 版社2 0 0 4 年版，第1 6 0 页。 蛳【德】恩格斯：反杜林论，人民出版社1 9 9 9 年版，第8 8 9 2 页 1 0 论我国民事诉讼制度的实践性失街第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 补的混合基础之上的。典型的为刑事诉讼中的“无罪推定 原则，依据程序效率 的判断标准而言，该原则使得诉讼程序的效率大打折扣，但是，为了更高位阶的 利益，而必须做出这样的选择。在民事诉讼中，诸如传闻证据排除、举证责任倒 置等，则在一定程度上包含着公共政策和价值的选择。 其四，决策偏好及偶然性因素。这是由政治体制及意识形态所决定的，同时也 受到官僚体制的影响，此点在上文已有论述因而不作详述。确定性因素无疑是立 法和司法所追寻的目标，但在实际运作中，总会出现一些背反，有些不确定因素 在一定程度上也影响着规则的生成与运行。所谓偶然性因素，我们意指在立法与 司法中发挥着某种作用却又难以描述和度量的因素，如立法者的恣意和武断、在 移植域外制度时的疏漏、表决程序的不确定性、法官的个人品质等等。“就法律运 行来说，承认和重视偶然性，首先有助于深化我们对丰富多变的法律现象的考察 和认识其次，承认偶然性和不确定性可能在思维和行为上保持一种宽容。 囝这 些可能是由于社会学知识的缺乏或者是由于理性的有界性所致。解决的方法则是 加强立法与司法过程的民主性与参与性。“如果占统治地位的社会思想，是在一个 范围广泛且受过不同训练的社会科学家之间经过充分的相互作用和商议的结果， 而不是- d , 撮权威人物谋划的结果，那么它的危险性会较小。 从以上分析不难得出，比较良性的诉讼程序体系无疑是最大限度的包含着理性 因素，以使得诉讼程序在形式上可以预测，可以维持最低限度的程序公正、效率； 有明确的公共价值进行引导、支持和补充；适当的吸收习惯和经验，以使规则不 至于脱离生活，增强其实效性；尽量减少决策上的偏好以及偶然性因素带来的影响。 二、民事诉讼规则构成因子的合理预设 ( 一) 诉讼规则的构成因子 在法学理论中，一般认为法律是由概念、规则和原则构成的，分别对这三种 要素进行研究是深化法律认知的重要途径。与之原理相通，要了解诉讼程序在社 会中的运作，必须解构出诉讼程序的基本组成因子。前文在总结了规则生成的方 式以后，我们试图抽象出这些因子，以便在微观的运行上找出分析的着力点。 何谓诉讼? 抛去民事诉讼法学中的学科定义，我们试图找出哲学上的抽象。 。赵震江主编：法律社会学，北京大学m 版社1 9 9 8 年版，第2 5 7 2 5 8 页。 宙林毅夫：关于制度变迁的经济学理论诱致型变迁与强制性变迁，载【美】r 科斯等著：财产权利与 制度变迁 ，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第3 9 7 - - 4 0 0 页。 l l 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 论我国民事诉讼制度的实践性失衡 在法国哲学家利科的论述中，“正确的距离被作为核心的概念来界定。“正确距 离的问题可以在这宽泛的范围内提出来了。对正确距离的要求和寻求反过来呼吁 一种能够体现第三者的制度为中介。 这个“第三者包括：国家垄断暴力；成文 法律的建立；司法机构本身及其法庭、法院；陈述公正之言的法官。“也就是说， 在诉讼这个语言仪式终结时，公正之言能够得以发布一一种语言的复杂游戏在这 个仪式框架中展开，并受制于保证诉讼得到公平的程序规则。这种游戏从根本上 讲是系于原告与反方代表们的论据交流。为了现场调查，我们能够说，诉讼的原 始功能是把冲突从暴力的水平移到语言和话语的水平。诉讼借助在可能论据基础 上运用的修辞艺术，把口头抗争的艺术提高到顶峰。 质言之，诉讼程序就是一 项语言仪式，它包含着纠纷与场域、公正之言的发布者和口头抗争者这样的角色、 作为中介的权威、游戏规则等诸要素。 为论证的便利，我们拟择取其中的两种要素进行重点分析，以探究它们在法 与社会这个宏大的框架下是如何存在并发挥作用的。 其一，角色。本文中的角色较之民事诉讼法律关系的主体略有不同，其指代 的对象扩及到作为潜在当事人的民众。较之实体法律关系，程序法中主体的法律 地位的特点在于，该种权利义务的角色属性。”象征职责的各种符号法官 袍服，法庭布置，尊敬的辞令这类符号应当不仅使法官本人，而且也使审判 过程的其他参与者、实际上是整个社会都铭记不忘，肩负审判重任者必得摈除其 个人癖好、个人偏见，以及其先入为主的判断。同样，陪审员、律师、当事人、 证人和参与审判的所有其他人也因为开庭仪式，严格的出场顺序，誓言，致词的 形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予他们各自的职责。这可不是那种我就 是我的自由竞胜之所。相反，每一个参与其中的人都强使自己的个性服从于法 律程序的要求。于是，法律正义的崇高理念客观、公正、一致、平等、公平 就被戏剧化了。 即，法庭就是一个舞台，各参与主体有固定的出场顺序和 台词，并且都都带着厚厚的脸谱，戏剧结束，则正义自现。 其二，权威。所谓权威，在韦伯看来，其“不等于权力，它是权力的特殊情 况 ，其特殊性在于“权威是一种被合法承认的权力 。形式主义的程序本身即是 裁判结果正当性的来源和保证。用伯尔曼的话说即为“正义的戏剧化 ，“在法律 和宗教里面需要有这种戏剧化，不仅是为了反映那些价值，也不仅是为了彰显那 国杜小真编：利科北大演讲录，北京大学出版丰 2 0 0 0 年版，第2 5 页 售【荧】伯尔曼著：法律t j 宗教，梁治平译，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第2 l 页 1 2 论我国民事诉讼制度的实践性失衡第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 种认为它们是有益于社会的价值的知识信念，而且是为了唤起把它们视为生活终 极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者，如果没有这个戏剧化的过程，那 些价值便无以存身，意义尽失。凭借它们在司法的、立法的和其他仪式中的符号 化，司法正义的理想主要不是被当作某种功利的东西，而是作为神圣之物，主要 不是作为抽象的理念而是人所共享的情感而得到实现：共同的权利、义务观念， 对公正审理的要求，对法律不一致的反感，受平等对待的渴望，对非法行为的憎 恶，以及对合法性的强烈诉求。”“通过程序将实质性的纠纷解决转变成一种表 面上价值无涉的技术，以程序技术充当法律正义，以技术上的解决充当纠纷的 解决，以程序技术掩盖实质矛盾，以形式化的纠纷解决代替实质化的纠纷解决；是 使得社会纠纷法治化、程序化、去实体化的不二法门。 当然，除了角色与权威之外，符号、场域等因子也都会对诉讼的运作产生一 定的影响。质言之，诉讼规则体系生成以及运作的动力是多样的，现代性的法律 规则其理性化程度逐渐提升。在诉讼程序的构成因子中，角色与权威具有重要的 地位，这就为本文分析诉讼程序规则的运作提供了两个着力点。 ( 二) 民事诉讼制度构成因子的理论预设 无论是理论建构还是制度设计，都会预设一些前提和条件，这些预设决定着 理论和制度的有效性。如社会学研究中对人性的假设、经济学中对人的理性的假 设等等。同样，在法律制度的设计中也存在着预设。依据韦伯的制度理论，现代 性的根基即为“理性，无论是经济还是法律制度。有学者将建立在理性基础上的 法称为“理想的法，将建立在这种基础之上的法律思想称为“法律理想主义一。 其大致包括：法律只考虑共同体以及抽象的行为：在对人类社会进行理性分析的 基础上能够制定出完善、良好的法律体系；正义所保障的权利决不受制于政治的 交易或社会利益的权衡；规制社会的法律在人们的生活中无处不在，无所不能， 我们每一个人即生活在这样的法律帝国之中。 而现代性的民事诉讼制度基本上是 基于以下的预设：其一，诉讼程序是自洽的。即，决策者有能力制定出一套逻辑 严密的规则体系，如同“正义贩卖机一般，进入的是纠纷而产出的是正义。 其二，角色是理性的，社会是同质的。诉讼程序是由一整套的仪式组成，其中的 角色是理性的。即进入角色的主体是同质的，在意愿和实施能力上具有一致性。 国【美】伯尔曼著：法律与宗教，粱治平译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 页。 o 冯象著：政法笔记，江苏人民i 版社2 0 0 4 年版，第1 6 8 页。 尹伊君著：社会变迁的法律解释，商务印书馆2 0 0 4 年版，第3 5 3 3 5 4 页。 1 3 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素论我国民事诉讼制度的实践性失衡 其三，完全的事实发现是不可欲的。诉讼程序所发现的事实是相对的，是规则事 实，裁断标准并不依靠完全的事实发现。其四，程序的完全展现所带来的结果是 可接受的，是“正义的 ，并且由于当事人的同质性，其正义感受也是相同的。亦 即，公共权威是一致的，都是源于理性的程序设计。其五，法院是法律的的帝国， 法官是帝国的王侯，法院能够并且只对法律负责，法院、法官具有一定的超脱性。 三、民事诉讼制度均衡有效运行的条件依赖 ( 一) 法律规则的不完全运行 在论证诉讼规则有效运行的条件之前，有必要分析法律与社会生活的关系问 题。法律所规制的秩序是抽象的、具有逻辑性倾向的，但并不完全等同于社会生 活。在法律理论中，一般用“法律实效 来考量法律在生活中的实践化程度，“纸 面上的法 与“行动中的法 则分别指代法律规则本身以及社会中运行的规范。 既有的法社会学研究成果表明，社会生活对于法律规则的需求并不像立法者所预 设的那样迫切，司法过程也不是完全依照既定仪式运行，即法律规则不能对社会 生活进行逻辑上的裁剪，而社会行动却可以对法律规则进行评判。“其实，我们研 究法律越多，越认识到人们实际上很少运用法律处理冲突。并且随着我们发现法 律以完全不规则的模式出现于社会图景之中每个社会皆存在事实上从不使用 法律的环境 美国学者埃里克森论道：“确实，人们经常情愿不理睬法律的缘由之一是，他 们经常有实现秩序的一些更为便捷的手段。例如，在夏斯塔县的农村，邻居关系 足够紧密，从中可以生发出一些非正式规范来治理诸如牲畜侵越和边界栅栏纠纷 这样一些小摩擦。这种紧密关系使牲畜侵越的受害者可以用简单的自助措施，诸 如流言蜚语和适度的惩罚，来训诫那些不轨者。在这种情况下，非正式的社会控 制就可能取代法律。 并告诫立法者，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的 社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。 庞德也 指出，司法的实践运作中，可以据法司法，也可以不据法司法。“据法司法指的是 根据权威性律令、规范或指南而进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种 权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据 函【荧】庸纳德布莱克著：i f 义的纯粹社会学，徐听、田璐译，浙江人民出版社2 0 0 9 年版，第3 页。 圆【荧】罗伯特c 埃里克森著：无需法律的秩序一邻人如何解决纠纷 ，苏力译。中国政法大学i i j 版社2 0 0 3 年版，第3 4 7 、3 5 4 页。 1 4 论我国民事诉讼制度的实践性失街 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性 的律令可以保护的范围内实施的一种非人格的、平等的、确定的司法。但是，另 一方面，不据法司法则是根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定 的一般性规则约束的个人的意志或直觉进行的。庞德认为，在所有的法律制度中 都可以发现这两种司法形式的要素。他指出，法律的历史表明人们始终在推崇广 泛的自由裁量权和呸持严苛详尽的规则之间来回摆动。 除此之外，奥地利学者 埃利希的“活法”理论、美国大法官霍姆斯所强调的“经验 等理论也都论证了 这一点。同理，诉讼程序规则在社会生活中的不完全运作则是符合生活逻辑的。 但是，有必要提及的是，我国民事诉讼制度的大规模的非正常运作则是不正常的。 ( 二) 民事诉讼制度均衡有效运行的依赖 而我们要追问的是，诉讼程序规则在实践中有效运行的依赖因素有哪些。换 言之，哪些条件具备了，诉讼程序就能有效的运作。就法律程序的效力和作用而 言，“目前还没有出现一个得到普遍认可的、可以适用的要素模式，该模式不仅决 定法律的效力，而且还决定其有效的相对强度和相互渗透性。而且由于法律规定 的形式多种多样，其调整的事实对象也形态各异，其实施途径也各不相同，所以 基本上不可能建立这样的模式。 该学者只对法律生效因素作了以下区分：“位于 规范和规范制定者领域的因素；位于执行机构和制裁机构领域的因素；从民众的 一般法律意识中和从得到认可的宗教、道德、社会规范和价值观念中推导出来的 因素；从规范适用对象隶属的相关群体中发展而来的因素：来自于规范适用对象 本人那里的因素。 自然地，我们也没有这种能力建立起系统的分析模式，而只 能结合一些要素进行粗略的评判。借用经济学中的“愿意且能够”的定义方式， 我们认为，所谓的“有效运行”是指利用者愿意并且能够利用诉讼程序解决纠纷 以及司法者自愿并且实际性的应用制度规范终结纠纷的程度。这个双向评判标准 从某种程度上来说是可以通过数据、实验来验证的。上文所述的角色同质、权威 共同可以进一步阐释为： 其一，利用者即纠纷主体拥有纠纷解决选择和实施能力。就前者而言，即纠 纷主体愿意选择诉讼来解决纠纷，这取决于纠纷主体对诉讼程序的心理态度。“人 究竟在什么前提下才会遵循法律的要求? 这是一个社会心理学重点研究的问题。 社会心理学提到了五个原因：1 与自身目的和利益相一致；2 担心违规行为被发现 毋【英】博登海默著：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学i 1 ：版社2 0 0 4 年版，第15 7 页。 留【德】托马斯莱赛尔著：法社会学导论，高旭军等译，上海人民出版社2 0 0 8 年版，第2 3 4 页。 1 5 第二章影响民事诉讼制度均衡有效运行的因素 论我国民事诉讼制度的实践性失衡 和被惩罚的恐惧感：3 对守法榜样的学习；4 对立法机构和立法者个人拥有职权的 合法性的信赖，包括对他们制定的法律的合法性的信赖，不论他们是否会给他个 人带来不利；5 个人的道德信念和法律感觉、良心的呼唤。 当然，这是针对一般 性法律而言的，就纠纷主体度民事诉讼规则的遵循而言，其意志取决于：第一， 当事人对纠纷利益损失及复归的衡量；第二，当事人对纠纷机制的认知和信赖程 度；第三，与个体相关的情绪和品性。圆就后者实施能力而言，并不等同于一般意 义上的诉讼能力。科特威尔在对“抑制有效地提出控诉的若干因素”的论述中总 结为：控诉的必要知识与机会、控诉人的财力、诉讼经验和人际关系、主体的社 会身份和地位等。 日本学者棚濑孝雄建立了一个“审判利用行动的理论模式”， 主要用来说明对审判的信任与审判利用行动之间的关系，而对于审判的信任程度 又与当事人处在社会阶层的地位所决定的。回 其二，司法主体自愿以及实际的遵循诉讼程序。法官依法审判似乎是不言而 喻的命题。但是，法官是人不是神，法官有