（诉讼法学专业论文）司法谦抑论——以美国司法审查为中心.pdf

i 摘 要 司法谦抑是指法院在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，基于 各种原因对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。 在司法审查制度颇为发达的 国家，尤其是美国，司法谦抑是一种被法官们广为遵循的司法哲学。基于此，笔 者以美国司法审查为中心，对司法谦抑的法理基础、具体做法、限度等进行了较 为系统深入的研究，并以这些研究成果为参照，对我国法制背景下司法谦抑的空 间、必要性、现实表现以及今后如何借鉴美国经验进行了初步探讨。 首先，司法谦抑要成为一种被法官们广为遵循的司法哲学，需要具备一定的 前提条件。譬如要存在宪政体制、司法审查权。除此之外，司法谦抑还必须具备 一些特定的前提条件，包括：司法自由裁量权的普遍存在，司法技艺理性神话的 消解，新宪政理念的勃兴等。 其次，司法谦抑现象之所以产生是有一定原因的。这些原因包括：第一，分 权原则的要求；第二，司法审查权的“反多数难题”和民主渠道的优势以及司法 渠道本身的缺陷；第三，现代行政的专业性、技术性和程序正当性的不断增强， 以及行政自由裁量权大量存在的必要性等；第四，法院既无财权又无军权的不变 现实和权力之间博弈的残酷格局；第五，司法资源的有限性。 再次，司法谦抑作为一种司法哲学，必然会通过一系列的司法原则、标准或 做法体现出来。美国联邦法院的法官们在司法审查实践中基于司法谦抑哲学，创 立了一系列谦抑的原则、标准或做法。在受案时间上，创设了案件成熟原则、穷 尽其他救济原则、行政最终行为原则和首先管辖权原则等。在受案范围上，创设 立 “政治问题”理论；除了明确以“政治问题”为理由放弃对某些案件的管辖 权外， 很多时候还会直接以 “法院没有审查能力” 、“行政机关有绝对自由裁量权” 、 “问题更适宜通过政治、民主渠道来解决”等为理由回避对一些案件的受理或审 查。在对法律问题的审查中，遵循法律合宪性推定原则和法律合宪性解释原则， 并高度尊重立法机关的宪法解释；在对行政机关的法律解释、行政法规等的审查 中，根据不同情况分别采用不同的尊重标准。在对事实问题的审查中，除了在某 些重大问题和对公民权益有重大影响的事实认定上要进行重新审理外， 对行政机 关的事实认定一般都予以不同程度的尊重， 其尊重程度远大于对行政机关法律结 论的尊重程度。在判决内容上，不仅尽可能回避对宪法问题的判断，而且许多法 官遵循司法极简主义的原则。在判决形式上也体现了司法谦抑的精神。美国联邦 法院的这些谦抑原则、标准或做法，在其他一些国家或地区也不同程度的存在， 或者说，得到了这些国家或地区法院的遵循或借鉴。 ii 另外，司法谦抑不可能是无限度的。它不仅受制于司法自由裁量权的范围， 而且还受制于司法最终裁决原则的要求、法院（法官）对自身地位的追求、社会 的接受程度、权力本身的膨胀倾向、司法习惯和同业的互相监督等因素。不过， 由于这些制约因素的不确定性或非直接性等， 在具体个案中司法谦抑仍有可能过 度，因此，为保障公民的基本权利免遭贬损的危险，有必要明确强调：法院在涉 及公民消极基本权利的案件、可能会影响构成民主体制基础的政治程序的案件、 有关少数群体权利的案件等领域中，应谨慎运用谦抑原则、标准或做法。 最后，我国目前处于法治建设的初级阶段，司法尚不独立，作为宪政国家的 核心要素之一违宪审查制度还未确立，但这并不必然得出如下结论：我国不 存在司法谦抑现象，我国法院也不需要谦抑。实际上，我国法官在行政诉讼、民 事诉讼乃至刑事诉讼中，尤其在行政诉讼中，经常要面对如何行使司法自由裁量 权以处理与立法机关、行政机关的关系问题。而且，对处于谋求司法独立和司法 权威过程中的我国法院， 也非常有必要采用司法谦抑的策略。 实践中， 我国法院、 法官在受案范围、法律规范解释、法律规范冲突的选择适用、审查范围和审查强 度等方面的一些做法体现了司法谦抑精神。 不过， 这些做法还缺乏理论上的提升， 而且作为一种司法哲学，司法谦抑还没能为我国法官所普遍遵从。也许，在短期 内，受制于权力腐败的现实、民众控权的呼声、权力制衡机制的不完善等多方面 的原因，司法谦抑一时还无法成为我国法官明确主张并普遍遵从的司法理念。但 是基于议行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政机关的强势等诸多因素， 我们有必要借鉴美国司法谦抑理论与实践方面的经验， 为我国司法实践中的谦抑 做法找寻理论支撑，为司法制度的完善提供理论指引，以促进司法地位的提升。 笔者认为，司法应否谦抑、如何谦抑是我国法院自我理性定位和今后理性地 推进司法改革所不能回避的问题。 关键词：法院；立法机关；行政机关；司法审查；司法尊重；司法自制 iii abstract judicial deference and restraint refers to the deference and self-restraint of the courts to the legislatures and administrations within the scope of discretion, based on a variety of reasons in the process of litigation. in those countries with well-developed judicial review systems, particularly the united states, judicial deference and restraint is a judicial philosophy that has been observed generally by the judges. therefore, the author of this paper studied systematically the preconditions, the legal theory foundations, the concrete operations, and the limits of judicial deference and restraint with american judicial review system being the main object researched. and in the light of these research fruits, the author probed initially such questions as the possibility, the necessity and the practical operations of judicial deference and restraint in our country. and the author also discussed initially how the american experience can be applied in our courts. firstly, some preconditions, for instance, the country being a constitutional state, the judicial review power given to the courts, must be satisfied before judicial deference and restraint becomes a judicial philosophy observed generally by judges. apart from the preconditions mentioned, some special preconditions are also a must, includingthe wide existence of judicial discretion, the vanishing of the judicial feat logos, and the prosperity of new constitutional ideology. secondly, the birth of judicial deference and restraint is based on certain causes, with five aspects included- first, the separation of powers principle; second, the counter-majoritarian difficulty, the advantages of democracy and the disadvantages of judiciary itself; third, the specialization, technical content and due process of modern administration and the necessity of wide administrative discretion; fourth, the unchanging reality of the courts lack of financial autonomy and military power, and the ruthless struggles among government powers; fifth, the deficiency of judicial resources. thirdly, as a judicial philosophy, judicial deference and restraint is inevitably externalized by a series of judicial principles, criteria or practices. in their judicial review practices, judges of american federal courts, based on judicial deference and restraint philosophy, have developed a series of principles, criteria of judicial deference and restraint. on the timing of judicial review, they have established such principles as ripeness, exhaustion, finality, and primary jurisdiction. on the scope of judicial jurisdiction, they have established “political question” theory; they normally try to avoid iv the review of certain cases under such pretexts as, “courts have no review capacity”, “administration has absolute discretion”, “problems are better solved through political or democratic channel”, apart from their abandoning their jurisdiction over certain cases with “political question” being the excuse. when reviewing legal issues, the judges follow the principles of “the presumption of constitutionality” and “the explanation of constitutionality” and they respect highly the legislatures interpretations of the constitution; when reviewing the administrations legal interpretations and administrative regulations, they show their deference at different levels in accordance with different situations. when reviewing facts, they normally show more respect to the administrations conclusions at different levels than they do to the administrations legal conclusions, except for some significant cases and certain facts which may affect greatly citizens rights and benefits. as to the content of verdicts, they normally avoid judging constitutional issues, and many of whom hold to judicial minimalism. judicial deference and restraint is also embodied through the forms of verdict. many of the principles, criteria and practices of judicial deference and restraint of american federal court also exist in some other countries and districts, or are followed or imitated by them. fourthly, judicial deference and restraint is not limitless, which is subject to the scope of judicial discretion and such factors as the requirement of judicial ultimate adjudication, the courts pursuit of their own status, the acceptance degree of society, the dilatability of the power itself, the judicial customs, and the mutual supervision between legal professions. nevertheless, judicial deference and restraint given in a particular case may exceed an appropriate amount because of the incertitude or indirection of these constraints. therefore, it must be emphasized explicitly that in those cases concerning citizens passive basic rights, the ones which may have impact on the political process, the base of the formation of democratic system, and the ones concerning the rights of the minority communities, the courts must be very cautious about the application of the principle, criteria or practice so that the basic rights of citizens can be protected from being harmed. lastly, so far, our country is in the preliminary stage of legal construction without independent judicature, and the judicial review system, one of the critical factors of constitutionalism has not been established yet. but the conclusion is not necessarily positive that judicial deference and restraint does not exist in our country and our courts need no deference and restraint to the legislatures or administrations. in effect, our judges are constantly confronted with the problem of how to exercise judicial discretion to deal v with the relationship between the legislatures and the administrations and itself in administrative litigation, civil litigation, or criminal litigation, particularly in administrative litigation. to our courts, in the process of striving for independence and authority, its necessary that the strategy of judicial deference and restraint be applied. practically, the practices of some of our courts and judges have reflected the spirit of judicial deference and restraint when the scope of judicial jurisdiction, the interpretation of legal regulations, the alternative between the application of the conflicting legal regulations, and the scope and intensity of judicial review are taken into account however, these practices are not supported theoretically, and judicial deference and restraint, as a judicial philosophy, has not been observed generally by our judges yet. in a short period of time, it may not develop into a judicial philosophy proposed explicitly by the judges in our country and followed generally by them due to such factors as the reality of corruption of government powers, the public demand for power control, and the insufficient checks-and-balances system. nevertheless, considering the political system of combination of legislative and executive powers, the humble status of our courts, and the dominating status of our administrations, we need to borrow the theory of judicial deference and restraint and learn the practical experience from the united states to provide theoretical foundations for the similar practices in our country, to guide theoretically the perfection of our legal system, and to promote the status of justice. the author, consequently, holds that such questions as whether judicial deference and restraint theory should be applied, how it should be applied are not the ones that can be avoided in the rational location of our courts and the furthered judicial reforms in the future. keywords: courts; legislatures; executives; judicial review; judicial deference; judicial restraint 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研 究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 导 论 1.1 问题的提出 在我国法制建设不断推进的今天，我们有时会听到这样一种“泛司法化”的 主张，即，要“将一切问题尽可能地纳入司法规制的渠道” ， “具有中立性和被动 性的司法机关比其它机关更适宜处理所有争议” ， 。其潜台词似乎是： “司法 是万能的” 、 “司法可以解决所有的案件与争议或者案件与争议 的所有方面” 。 司法真是万能的吗？法院能解决所有的 “案件” 与 “争议” 吗？ 进一步说，法院是否比其它机关更适宜解决所有的“案件”与“争议”或者“案 件”与“争议”的所有方面？ 有人可能会以美国为例来论证上述“泛司法化”的主张： “你看，人家美国谁 当总统都由法院说了算” 、 “美国国会立法、总统行为是否违宪也由法院说了算” 、 “美国联邦法院还可以强制尼克松总统交出可能涉及国家机密的案件证 据” 。是的，今天的美国联邦法院在国家权力体系中具有相当高的地位，理 论上，它可以受理并判决几乎所有它愿意受理并判决的涉及联邦的“案件”与“争 议” ，但是，我们不要被美国联邦法院的这种地位遮蔽了所有的视野。实际上，有 史以来，美国联邦法院一直认识到自身所受的限制，在行使其宽泛的司法自由裁 量权时，经常秉持一种司法谦抑的姿态：回避一些它无法审判的问题；延迟案件 的受理以充分发挥其它渠道的纠纷解决优势；在案件审理中尽可能尊重立法机关 和行政机关的决定，甚至以他们的决定为决定；在判决中也尽可能不作有越权嫌 疑的说理，等等。迄今，美国联邦法院在司法谦抑方面已形成了许多原则、标准 和做法，指导着司法审查实践。同时，值得注意的是，这种司法谦抑的倾向在其 它国家的司法实践中也不同程度的存在。 拥有很高地位的美国联邦法院为什么还要谦抑？这一问题与文章开头提出的 问题紧密相关。由此，本文拟以司法谦抑为主题，以美国司法审查为中心，通过 探究美国等国家司法谦抑的原因、原则、标准与做法等，试图为这些问题提供一 些答案，并为我国法院自我理性定位找寻一些可资借鉴的东西。 也许，有人会说，我国目前的司法问题不是应不应该谦抑的问题，而是如何 争取独立、提升法院地位、尽可能扩大司法规制的范围的问题。这种看法太过绝 对，因为，其一，司法谦抑问题关系到如何回答文章开头提出的问题，进而有利 于我国法院进行理性定位；其二，我们要理性地推进司法改革，就“必须深入理 解司法制度运作本身的一些具体的规律（限制） ，必须对司法改革的可能的各种社 2 会条件制约予以恰当的考虑，对每一措施都要尽可能细心论证，对可能的后果予 以仔细的分析、权衡和取舍。并针对问题，考虑到各种资源的可获得性以及 一系列可欲的目标的潜在冲突，并在这些冲突中做出恰当的取舍， （否则）就不可 能进行真正的司法改革。 ” 有学者还指出， “无论在任何国度欲实行宪法监督意义 上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法 谦抑这样本质上属于观念、态度上的软件 。” 我们推进司法改革，同样 无法避开司法谦抑问题。其三，我国目前的司法审查制度尚处于初级阶段，司法 权 的行使受到诸多因素的掣肘，在司法资源严重不足的背景下，司法谦抑有利于 法院获得其它国家机关的回应性尊重，进而促进司法权威的树立；反之，可能会 影响司法地位的提升 。因此，研究司法谦抑不仅有很强的理论意义，而且有紧迫 的实践指导意义。 1.2 司法谦抑的界定 1.2.1 司法谦抑的含义 我国法学界使用“司法谦抑”概念的情况 在现代汉语词典中并没有“谦抑”这个词，它实际上是谦让与自我抑制 （克制）两词的组合。在我国法学研究中， “谦抑”一词多出自刑法学研究文献， 多用于“刑法谦抑精神”或“刑法谦抑性原则”等用语中。所谓“刑法谦抑性原 则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑 罚的其它适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行 为” ，同时也指“司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人 平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾 向。 ” 这里的谦抑强调 “去刑罚化” 、 “轻刑化” ，或者说强调缩减或压缩刑罚的 适用。另有学者提出了“刑事诉讼谦抑”的概念，并专门以此为题撰写了博士论 文，其所谓的刑事诉讼谦抑是指法院刑事裁判权行使的谦抑（自我克制）化趋势， “在宪政基础上，刑事诉讼才会呈现出谦抑化的趋势，刑事诉讼中才会大量涌现 出蕴涵司法克制、平等协商、诉讼妥协、诉讼宽容等谦抑理念的原则和制度。 ” 苏力： “经验的研究司法联邦法院代译序” ，载美理查德 a 波斯纳： 联邦法院挑战与改革 ， 中国政法大学出版社 2002 年版译序，第 xi 页。 陈云生： “宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑” ， http:/law- 如未作特别说明，本文中的司法权仅限于法院或与法院行使相同职能的类似机构所行使的审判权。 受启发于湖南省高级人民法院院长、 湘潭大学博导江必新大法官 2005 年 12 月 25 日为湘大法学院博士生的授 课： “完善行政诉讼制度须处理好的十大关系” 。 屈学武： “正确理解刑法的谦抑性原则” ， 同的观点另见何柏生： “简单性原则对法学的要求” ，载法学2005 年第 9 期，第 116 页。 “刑法的谦抑性表现 在：对于某种危害社会的行为，国家能用民事、行政手段解决的，就不用刑法手段；只有刑罚具有不可避免性时 才用刑罚。 ”等。 郭云忠： 刑事诉讼谦抑论 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文。 3 “在恢复性司法、辩诉交易、刑事诉讼契约与合意等程序中，刑事裁判权在 一定程度上是在中立的基础上后移，仅仅进行事后审查，甚至有时还退出了刑事 纠纷的解决过程，仅仅是存而不用。比如在辩诉交易中，就是由控辩双方通过协 商达成交易，刑事裁判权只是对交易的合法性、自愿性等进行事后审查，刑事裁判 权的位置就是在中立的基础上后移了。显而易见，刑事裁判权的历史位移，在一定 程度上也体现了司法克制、 协商、 妥协、 宽容等刑事诉讼谦抑化的历史进程。 ” 这 里的“谦抑”强调刑事裁判权对权利或其它国家权力的自我克制。也有学者曾提 出法律的“谦抑主义原则” ， “该原则要求立法者在不影响社会进步的情况下，最 大限度地缩小法律的调整范围，以获取最大的社会效益。法律的谦抑性体现在刑 法领域就是刑法的谦抑性。 ” 这里的谦抑与前述第一种意义上的谦抑本质上是同 义的，不过更为宽泛，强调“去法律化” ，缩减或压缩法律的适用范围。上述三种 情形下使用的“谦抑”一词，含义不大一致，但对本文“司法谦抑”的界定有一 定的借鉴意义。 据笔者所能查阅到的资料来看，我国法学界对“司法谦抑”一词的使用比较 少，而且对该术语的内涵尚未达成一致见解。其中，完整阐述这一术语内涵的是 陈云生，他在其宪法监督司法化一书中指出， “司法谦抑，同义上也可以称 为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是司法谦抑（逊、让）与敬意 ，英文是 humility deference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯 的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其它新职 业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。 ” “本质说来， 司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉 遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其它国家机关的态度。这种态 度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其它分支以及社会公众 受其舆论也不对此提出苛刻的要求， 也不抱过高的期望， 全由宪法及其法官自便。 ” 从其说明中可知，司法谦抑是司法领域中一个比较普遍的现象，强调在审判过程 中司法机关对其它国家机关的谦让与敬意。 除陈云生外，明确界定并使用“司法谦抑”一词的还有两位：其一是郭云忠 博士， “司法谦抑，是指在刑事司法过程中的立案、侦查、起诉、审理、判决等一 系列程序和制度中所蕴涵和体现的谦抑。 ” 这里的界定虽不明确，但结合其全文， 可知其强调的是：司法机关在刑事审判过程中对犯罪嫌疑人的尊重和对其它国家 机关的自我克制，与陈云生的界定并不完全一致，谦抑的对象更为宽泛，包含了 郭云忠： 刑事诉讼谦抑论 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文。 何柏生： “简单性原则对法学的要求” ，载法学2005 年第 9 期，第 116 页。 陈云生： 宪法监督司法化 ，北京大学出版社 2004 年版，第 395 页。 陈云生： “宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑” ， http:/law- 郭云忠： 刑事诉讼谦抑论 ，中国政法大学 2005 年博士学位论文。 4 对犯罪嫌疑人（权利）的尊重。其二是郝铁川， “司法谦抑这个命题，含义主要有 二：一是司法产生于社会需要，社会关系的变化制约司法活动的开展，司法活动 要服从于社会发展的需要，即便是法律明文规定可以受理的案件，但如果受理会 引发群体纠纷的激化、社会秩序的动荡，那么就应慎重受理；二是司法工作同样 要发挥党的思想政治工作优势、群众工作优势、组织工作优势，把司法手段和其 它多种手段相结合，而不把自己当做唯一手段。 ” 究其实质，郝铁川所指的司法 谦抑意指：司法机关应慎用司法权，以避免引发社会动荡，同时要充分发挥其它 渠道解决纠纷的功能。 上述三种关于司法谦抑的界定，虽不尽相同，但都内含了“法院对其它国家 机关的谦让与克制”这一层意思 。本文将要阐述的“司法谦抑”也正是在这一意 义上进行界定的。 本文司法谦抑的含义 本文既然要以美国司法审查为中心来探讨司法谦抑问题，除参酌国内法学界 所使用的“司法谦抑”的含义外，必然要对美国司法审查文献中的对应术语进行 梳理。实际上，本文探讨的“司法谦抑”综合了几个英文术语的内涵： “judicial restraint”（司法节制或司法克制） 或 “judicial self-restraint” （司法自制） 和 “judicial deference” （司法尊重） 。 “judicial restraint”和“judicial self-restraint”实为同义词， 没有什么区别 ，两者较多地出现于有关合宪性判断的司法审查的文献中，强调法 院不要轻易地作“违宪”判决，要尊重立法机关和行政机关的立法、决定或行为 等。 “judicial deference”较多地出现于有关合法性判断的司法审查的文献中，强调 法院要尊重行政机关的事实判断、法律解释、规则和行为等，不轻易以自己的判 断取代行政机关的判断。 “judicial deference” 和 “judicial self-restraint” （或 “judicial restraint” ，以下同）在使用上的区别也不是绝对的，在美国有关司法审查的文献 中经常混用，或者将“judicial deference”包容在“judicial self-restraint”中使用 。 根据笔者所收集到的资料，美国学者并没有对“judicial deference”进行解释 或界定，也许是因为该词的含义非常浅显且无歧义所致。而对“judicial self-restraint” ， 却有较为详尽的解释， 其中以波斯纳为代表，他认为， “ 司法自制 (judicial self-restraint)一词至少可以在五种不同的意义上使用： （1）一个自制的法 官不允许本人的政策观念影响自己的判决。 （2）他对是否将自己的观点注入判决 郝铁川： “司法谦抑与注重执法的社会效果” ， 如未作特别说明，文中非引语部分的“法院” 、 “法官” 、 “法院及法官们”等均在同一含义下使用，可以相互 替换。 “其它政府部门”与“其它国家机关”亦如此。 参见 david luban: justice holmes and the metaphysics of judicial restraint, 44 duke law journal 449（1994）. 参见美理查德 a 波斯纳： 联邦法院挑战与改革 ，邓海平译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 341 页。 5 中总是小心谨慎因而也总是犹豫不决。 （3）他很留心加诸于司法权力之上的现实 政治限制。 （4）他的判决受如下考虑影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、 以致法院不能有效运作的混乱的创权行为。 （5）他认为，法院体系相对于其它政 府部门的权力应该缩小。 ” 波斯纳重点关注第五种意义上的司法自制，将其称 为“权力分立的司法自制”或者“结构性自制” ，他进一步解释了这种司法自制的 含义，即“法官试图限制其所在法院对其它政府部门的权力。若他是一名联邦法 官，他会希望联邦法院对国会、联邦行政机关、行政部门以及州政府的各级部门 等机构的决定予以更大尊重。 ” 而这种意义上的司法自制也是美国法学界广泛接 受的意义上的司法自制 ，一如卢班（luban）对司法自制的界定， “在其最使人信 服的用法上，司法自制并不是法官的一种个人美德，而是司法机关与其它政府部 门的一种结构性关系。我将要阐述的经典的司法自制概念，是有关于司法对立法 合宪性进行审查的一种策略，按照这种策略，法院，尤其是美国联邦最高法院， 将采取一种谨慎或恭顺的态度根据宪法来决定立法是否无效。 ” 二如考克斯 （cox） 对司法自制（又译成司法节制）三个要件的解释司法自制有三个要件：在从 宪法概念中阐释出更为具体的价值时应该审慎，以免被认为“不过是恣意的（法 官）个人偏好”的嫌疑；在选择相冲突的价值之时，应审慎地、尽可能少地用自 己的判断去取代立法机构的偏好；如果立法机构的事实认定可能是正确的，或可 证明法律合宪性的事实存在从理性上是可能的，法官应该接受这种事实或假定这 种事实存在 。 结合上述解释与说明，本文对司法谦抑作如下界定，司法谦抑是指法院在裁 判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，基于各种原因对立法机关和行政 机关的谦让与自我克制。主要表现为：对法律、法律解释、行政法规与规则、行 政事实判断、行政决定或行为等予以尊重；不轻易以自己的判断取代其它国家机 关的判断；不轻易作“违宪”判决或“不合法”判决；将某些不适宜由法院审理 的案件推给其它国家机关处理等。 与司法谦抑相反的司法理念 ，将法院视为所有争议的绝对裁判者，甚至将法 美理查德 a 波斯纳： 联邦法院挑战与改革 ，邓海平译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 335 页。 美理查德 a 波斯纳： 联邦法院挑战与改革 ，邓海平译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 339 页。 参见美理查德 a 波斯纳： 联邦法院挑战与改革 ，邓海平译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 339 页。 david luban: justice holmes and the metaphysics of judicial restraint, 44 duke law journal 449 （1994）. 美阿奇博尔德 考克斯： 法院与宪法 ，田雷译，北京大学出版社 2006 年版，第 160-161 页。 笔者无法找到一个与“司法谦抑”完全对应的概念，因为该词包含了司法尊重与司法克制两方面的含义，与之 对应的词应包含司法骄横与司法能动等方面的含义， 但没有合适的词能涵盖。 司法理念即指导司法制度设计和司 法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和 应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分：司法体制、司法组织、司法程序、司法人员、司法实践、 司法理念和司法环境，后三个因素是把法从“书本上的法”转化为“行动中的法”必须考虑的因素。参见范愉： “现代司法理念漫谈” ， the federal constitutional court”, 张茂译，转引自宋冰编： 读本：美国与德国的司法制度及司法程序 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 574 页。 美西尔维亚 斯诺维斯： 司法审查与宪法 ，谌洪果译，北京大学出版社 2005 年版，第 182 页。 参见美詹姆斯 安修:美国宪法解释与判例 ，黎建飞译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 39 页。 66 州法院在解释州宪法时，也象联邦法院解释联邦宪法一样，倾向于认真考虑、尊 重立法机关对此所作的一贯解释。加里福尼亚州法院就曾宣称： “有一项既定的解 释规则：尊重立法机关对宪法所作的解释。 ” “如果某项宪法规定有两种含义，基 本的解释规则是： 立法机关制定法采纳的那种如果不是绝对优先， 也应极为尊重。 ” 佛罗利达州法院也认为， “宪法规定有几种含义时，解释的基本规则是：立法机 关制定法采纳的那种即使不占绝对优势，也应极为尊重。 ”该院甚至表示，愿意尊 重与本院先前判决相冲突的立法解释 。佐治亚州法院指出： “如果文字含义有疑 问，含混不清，立法机关和行政机关所作的一贯且无争议的解释具有重要意义而 应予采用。 ” 田纳西州法院同样认为： “立法机关所作的，并非人们长期接受的 宪法解释应予认真考虑。除非显然有错，就应认为是正确的解释。 ” 在立法机关对宪法的解释中，法院对那些与制宪者同期的国会的解释予以更 大程度的尊重。 “人们经常强调对同期解释应极为尊重。各州法院均赞同此说，特 别当这些解释历史悠久时。加里福利亚州法院的陈述具有代表性： 对于有疑义的 宪法规定，所参考的同期解释虽不是绝对优先，但根据公认的解释规则，对这类 惯用的、延续了相当长时期的解释应极为尊重 ” 。 对行政机关的法律解释、行政法规等的审查 一般说来，对于法律问题的审查是法官的专长，解释和适用法律乃是法官的 职责，法官可以自己对法律问题的判断代替行政机关的判断。但实际上，美国联 邦法院还是给行政机关的法律解释和行政法规等予以相当程度的尊重。 美国 scalia 法官强调，尊重并不是退让，它需要