（诉讼法学专业论文）我国民事诉讼举证责任分配之完善.pdf

中文摘要 民事诉讼举证责任分配，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉 讼中处于真伪不明的状态时，按照法律明文规定或法官在特殊情况下行 使自由裁量权，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间进行 预先分配，使原告对其中一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实 负举证责任。举证责任分配的合理与否，直接影响整个民事诉讼制度的 公正性，所以，举证责任分配制度是整个民事诉讼的关键点。 大陆法系与英美法系诸多学者经过对举证责任分配理论的研究、形 成多种流派的学说，其中部分学说被一些国家采用并用来构建本国的举 证责任分配制度，同时也推动着举证责任分配制度向更加科学的方向发 展。由于我国对民事诉讼法的研究有一定的滞后性，因此对举证责任分 配理论的研究尚显薄弱，相应的举证责任分配制度也不够完善。虽然曾 有学者撰写文章对举证责任分配的问题进行研究和阐述，但由于我国民 事诉讼法等法律规定还不够明确和具体，理论界对其认识也还不够统一。 因此通过对民事举证责任分配理论的分析，对完善我国民事举证责任分 配制度，指导人民法院公正、公平并及时审理民事案件，加快我国民事 诉讼立法及具体实践操作具有重要意义。 文章首先阐述了举证责任的概念。英美法系对举证责任有两种解释： 一是指当事人向法院提供足以使案件交于陪审团评议的证据的行为；二 是指当事人对交于陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段， 因事实的真伪不明而承担的诉讼不利后果。大陆法系将举证责任分为主 观举证责任和客观举证责任，通过对两大法系举证责任理论的理解，我 国法学界对举证责任也有自己的一些见解。 其次对大陆法系与英美法系举证责任分配理论进行了比较。举证责 任分配学说源于罗马法，在大陆法系有关举证责任分配的多种学说中， 待证事实分类说与法律要件分类说处于主导地位，其中以罗森伯格的“规 范说”为代表的法律要件分类说被德国、日本及我国台湾地区法院长期 采用。进入二十世纪后，大陆法系又相继出现了众多对以前各种学说的 纠正与补充。英美法系通说认为举证责任分配只能在综合若干要素的基 础上，就具体案件的举证责任进行具体分配。 再次，阐述了构架我国民事诉讼举证责任的分配制度。提出我国举 证责任分配制度的框架，认为我国民事诉讼举证责任分配制度应由举证 责任分配的一般规则、特殊规则及其相关理论构成，并通过对我国现有 立法的评析，发掘现行立法中存在的不足和缺陷。 最后提出了完善我国举证责任分配制度的建议。主要论述了完善我 国民事诉讼举证责任的一般规则、倒置规则、特殊规则，及与举证责任 分配有密切关系的举证时限制度、证据失权制度及审前准备程序方面的 建议。 关键词举证责任分配；一般规则；特殊规则 a bs t r a c t i kd i s t r i b u t i o no fp r o o fb u r d e ni nc i v i ls u i tr e f e r st o ，o n c e 嬲t h e f o u n d a t i o no ft h ej u d g m e n t ，t h ee s s e n t i a l sf a c t so fl a wi su n d e rt h e u n i d e n t i f i e da n da m b i g u o u sc o n d i t i o n ，a c c o r d i n gt ot h er u l e sa n dr e g u l a t i o n s i nl a wo ra c c o r d i n gt ot h a tt h ej u d g ec a l lc o n d u c tt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n u n d e rt h es p e c i a lc o n d i t i o n s ，t h a tt h ep r o o fb u r d e no ft h ed i f f e r e n tl e g a l e s s e n t i a l sf a c ts h o u l db ea s s i g n e dp r e v i o u s l yb e t w e e nt h eb o t hl i t i g a n t ss o t h a tt h ep l a i n t i f fs h o u l ds h o u l d e rp a r to ft h ep r o o fb u r d e na n da tt h es a n l e t i m et h ed e f e n d a n ts h o u l ds h o u l d e rt h eo t h e rp a r to fp r o o fb u r d e n b e c a u s e t h er a t i o n a l i t yo ft h ep r o o fb u r d e nh o l d st h ec r u c i a li n f l u e n c ei nt h ej u s t i c eo r i m p a r t i a l i t yo ft h ew h o l ec i v i ls u i ts y s t e m ，t h ed i s t r i b u t i o no fp r o o fb u r d e n s y s t e mi st h es t r a t e g i cp o i n ti nt h ec i v i ls u i t i tf o r m e dm a n ys c h o o l so fd o c t r i n ea t t e rv a r i o u ss c h o l a r sb o t ho ft h e c o n t i n e n tl a ws y s t e ma n do ft h ea n g l oa n da m e r i c a nl a ws y s t e mr e s e a r c ht h e t h e o r yo ft h ed i s t r i b u t i o no fp r o o fb u r d e n ，w h i l es o m en a t i o n sh a v ea d o p t e d p a r to ft h o s ed o c t r i n e ，a n di na d d i t i o nc o n s t r u c t e dt h ed i s t r i b u t i o no fp r o o f b u r d e nt h e m s e l v e s ，m e a n w h i l es u c hap r o c e s sh a si m p r o v e dt h ed i s t r i b u t i o n o fp r o o fb u r d e nt ob em o r es c i e n t i f i c b e c a u s et h es y s t e mo ft h ed i s t r i b u t i o n o ft h eb u r d e no f p r o o fi no u rc o u n t r yh a ss o m eh y s t e r e t i cn a t u r e ，a n dw es t i l l a r el a c ko fd e e p e rr e s e a r c hi nd i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , t h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi no u rc o u n t r yi sn o ts op e r f e c ta n d i m p r o v e d a l t h o u g ht h e r eo n c e a r es c h o l a r si no u rc o u n t r yh a dw r i t t e np a p e r s t or e a s o nt h e i rr e s e a r c hi nt h i sa s p e c t ，s c h o l a r si nt h i st h e o r e t i c a lc i r c l eh a v e n o ty e ta r r i v e dau n i f i e df r a m e w o r kb e c a u s et h ec i v i lp r o c e d u r el a wa n do t h e r l e g a lp r o v i s i o ni no u rc o u n t r ya r es t i l ln o td e f i n i t ea n dc o n c r e t ee n o u g h t h e r e f o r et h e r ea r ee x t r e m e l yc r u c i a la n ds t r a t e g i cf o ro u rn a t i o n ，t h r o u g ho u r a n a l y s i st ot h et h e o r yo f t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no f p r o o f , t om o d i f ya n d i m p r o v eo u rn a t i o n a lt h e o r yo ft h ed i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f , t og u i d e a n di n s t r u c to u rp e o p l ec o u r tt ot r yc i v i lc a s e sj u s t l ye q u a l l ya n dp r o m p t l y a n df m a l l yt op r o m o t et h el e g i s l a t i o no ft h ec i v i lp r o c e d u r ea n di t ss p e c i f i c m p r a c t i c e f i r s to fa l l ，t h ec o n c e p to ft h eb u r d e no fp r o o fh a sb e e ne x p l a i n e di nt h i s t h e s i s a n dw h a ti sm o r et h e r ea r et w ob a s i ce x p l a n a t i o n sa b o u tt h eb u r d e no f p r o o f i nt h ea n g l oa n da m e r i c a nl a ws y s t e m t h ef i r s to n ei st h a tt h eb u r d e n o fp r o o fr e f e r st os u c hab e h a v i o rt h a tt h el i t i g a n tp r o v i d e se n o u g he v i d e n c e w h i c hs ot h a te n a b l e st h ec a s e st ob ed e l i b e r a t e db yt h ej u r y t h es e c o n do n e i st h a tt h ep r o o fb u r d e ni si nr e f e r e n c et ow h a tt h el i t i g a n t sh a v et or e s p o n s e f o rt h ec a s et h a th a sb e e nc o n f i r m e db yt h ej u r ya sf a c ta n dt oc o m m i tt h e u n f a v o r a b l ec o n s e q u e n c e sd i r e c t l yd u et ot h ea m b i g u o u sf a c tt h a tc a n n o tb e i d e n t i f i e da st r u eo rf a l s ei nt h eu l t i m a t ep e r i o do ft h ep r o c e d u r e h o w e v e r t h ep r o o fb u r d e nh a sb e e nd i v i d e di n t ot h eo b je c t i v ep r o o fb u r d e na n dt h e s u b j e c t i v ep r o o f b u r d e ni nt h ec o n t i n e n tl a ws y s t e m t h r o u g ht h e i n t e r p r e t a t i o na n dd e e p e rr e s e a r c h o fo u rn a t i o n a ll a wc i r c l e ，w eh a v e a c h i e v e da n dp r e s e n t e ds o m eo u ro w no p i n i o n si nt h er e s p e c to ft h ep r o o f b u r d e nt h e o r y s e c o n d l y , t h e r ea r ea l s os o m ec o m p a r i s o n so ft h ep r o o fb u r d e ns y s t e m b e t w e e nt h ec o n t i n e n tl a ws y s t e ma n dt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mi n t h i se s s a y t h ea l l o c a t i o no fp r o o fb u r d e nt h e o r yo r i g i n a t e df r o mt h el a wo f r o m ea n dt h et h e o r yo ff a c t sn e e dc e r t i f i c a t ea n dt h et h e o r yo ft h el a w e s s e n t i a l sc l a s s i f i c a t i o nd o m i n a t e st h et h e o r i e sa c c o r d i n gt ot h ep r o o fb u r d e n d i s t r i b u t i o ni nt h ec o n t i n e n tl a ws y s t e m r o s e nb o r g sc r i t e r i o nt h e o r y , a st h e r e p r e s e n t a t i v eo f t h el a we s s e n t i a l sc l a s s i f i c a t i o nt h e o r y , h a db e e na d o p t e db y m a n yn a t i o n s c o u r t ss u c ha sg e r m a na n dj a p a na sw e l la st a i w a nd i s t r i c ti n c h i n a b e g i n n i n gw i t ht h e2 0 t hc e n t u r y , i ta p p e a r e di nt h ec o n t i n e n tl a w s y s t e mm a n yc o r r e c t i o na n ds u p p l e m e n tt ot h ef o r m e r l ye s t a b l i s h e dt h e o r y a n dt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e mb e l i e v e st h a tt h ep r o o fb u r d e n d i s t r i b u t i o ns h o u l do n l yb ec o n d u c t e do nt h eb a s i so fc o m p r e h e n d i n gt h e c e r t a i nl a we l e m e n t ss y n t h e t i c a l l y , f u r t h e r m o r e ，t h ep r o o fb u r d e ni ns p e c i f i c c a s es h o u l db ea l l o c a t e ds p e c i f i c a l l y f u r t h e r m o r e ，i ta l s oe x p l i c a t e si nt h i st h e s i so u rn a t i o n a ld i s t r i b u t i o n s y s t e mw h i c ha p p l i e sf r a m e st ot h ep r o o f b u r d e ni nt h ec i v i ls u i t t h eb a s i c f r a m e sa n dt h e o r i e si na c c o r d a n c ew i t ht h ep r o o fb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e m i no u rn a t i o nb e l i e v et h a to u rn a t i o n a lp r o o fb u r d e nd i s t r i b u t i o ns y s t e m s h o u l dc o n s i s to ft h eg e n e r a lr u l e s ，t h es p e c i f i cr u l e sa n dr e l a t e dt h e o r ya b o u t t h ep r o o fb u r d e nd i s t r i b u t i o n ，m o r e o v e r , d e m e r i t se x i s t i n g i nt h er e c e n t l e g i s l a t i o nc o u l db ed u go u tt h r o u g ht h ed e l i b e r a t i n go u rn a t i o n a l c u r r e n t l e g i s l a t i o n f i n a l l y , i tp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st or e f i n eo u rn a t i o n a ls y s t e mo f t h ep r o o fb u r d e nd i s t r i b u t i o ni nt h i st h e s i s s u c hs u g g e s t i o n sm a i n l yt a l k a b o u tt h eg e n e r a lr u l e s ，t h ec o n t r ap o s i t i v er u l e s ，t h es p e c i f i cr u l e s ，t h ep r o o f t i m el i m i ti n s t i t u t i o n sw h i c hh o l dac l o s er e l a t i o n s h i pw i t ht h ep r o o fb u r d e n d i s t r i b u t i o n ，t h ep r o o fl o s i n gr i g h ts y s t e ma n d t h ep r e t r i a lp r o c e d u r e s k e y w o r d t h e p u r d e no fp r o o f i g e n e r a lr u l e s ；s p e c i f i cr o l e s v 声明尸明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在指导教师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律责任由本人承担。 作者签名：詹易 日期：型翌：i ：笪 关于学位论文使用权的说明 本人完全了解太原科技大学有关保管、使用学位论文的规定，其 中包括：学校有权保管、并向有关部门送交学位论文的原件、复印 件与电子版；学校可以采用影印、缩印或其它复制手段复制并保存 学位论文；学校可允许学位论文被查阅或借阅；学校可以学术交 流为目的，复制赠送和交换学位论文；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容( 保密学位论文在解密后遵守此规定) 。 作者签名： 屠易 导师签名：日期： 銎：2 ：墨 引言 引言 证据是诉讼的核心内容，是司法公正的基础。举证责任制度，也称举证制度， 是指在民事诉讼中当事人履行举证责任应遵循的规章制度。举证制度是证据制度的 重要组成部分，人民法院对案件的审理和裁判无不是围绕诉讼证据来进行的。举证 责任分配是指法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不 利后果在双方当事人之间进行划分，它主要是依法律明文规定或法官在特殊情况下 行使自由裁量权，为了解决诉讼当事人之间的举证负担的问题，将不同法律要件事 实的举证责任在双方当事人之间进行预先分配，以达到诉讼的经济效益，实现法律 公平正义。通过下面的案例我们可以了解到举证责任分配在民事诉讼活动具有举足 轻重的作用。 案例一：2 0 0 7 年6 月3 0 日，王某的邻居高某饲养的一条狗将王某的左腿抓伤并 咬破其右腿。王某当即前往医院治疗，并到防疫站注射了狂犬疫苗。在王某被咬伤 的第二天，双方当事人在居委会的调解下，由高的丈夫支付给王打预防针费用3 0 0 元。同年8 月下旬，王某突然出现发高烧症状被送至医院。经血液检测结果为感染 布鲁氏杆菌1 ：5 0 可疑阳性。经住院治疗7 3 天后，王出院。其出院诊断结论是双侧 结核性胸膜炎。为此，王某认定她所患的这场病系高某的狗咬伤所致，便向高某提 出赔偿要求，未果遂提起诉讼。 本案中，王某所得胸膜炎和布鲁氏杆菌感染与高饲养的狗咬伤是否有因果关系 是本案的主要焦点。王某被高某的狗咬伤事实清楚予以支持。但王某提出其病是高 某的狗咬伤所致，高某对此予以否认，根据举证责任分配中“谁主张，谁举证”的 原则，王某对她主张的这一事实负有举证责任，但王某没能提供充分有效的证据证 明患病与狗咬伤之间存在必然的因果关系，因此法院一审判决驳回她的诉讼请求。 该案裁判的关键涉及到举证责任的分配。虽然民事诉讼的案件到审判的最终环 节时仍会难以避免的出现案件事实真伪不明的情况，但法院定纷止争的功能决定它 不能以此为由而拒绝对案件做出裁判。在此情况下，举证责任分配就体现了它对维 护当事人的合法权益的重要性，它关系到案件最终的裁判结果。 我国民事诉讼的举证责任分配到底是如何规定的? 由于我国民事证据司法解释 尚未出台，只能根据民事诉讼法的规定予以判断。以下笔者将通过对民事诉讼举证 责任理论相关问题的介绍，并参照大陆法系和英美法系的相关理论来分析我国举证 责任分配制度的现状，并对其不足之处大胆的设计了完善的构想。 第一章举证责任概述 第一章举证责任概述 举证责任的概念在我国民事诉讼法的理论研究中是一个争议颇大的概念。举证 责任实际是“舶来品 ，产生于古罗马时期，经德国、英国、日本的发展传入我国。 由于举证责任与诉讼运作过程中的本质规律紧密相连，在我国民事诉讼审判方式改 革中具有独特的意义，因而成为审判方式改革的出发点和归宿。目前学界对举证责 任理论的研究已经从举证责任的概念、名称和内涵，发展到举证责任制度体系的高 度上，将程序保障与举证责任联系在一起，使之得到进一步的深化。 1 1 大陆法系举证责任 1 1 1 行为责任 行为责任是“举证责任 的初始含义，大陆法系又称其为主观的举证责任。自 罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任。即当事人对其主张的事实有责任提 供相关证据证明其真实性。 远在古罗马法初期，法学家们就提出了如何分担举证责任的学说。该学说为分 担举证责任确立了两条原则：一是“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应 为被告胜诉的裁判。 二是“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。 他们认为举证责任就是提出主张的当事人有提供证据的责任。当事人必须提供与其 主张相应的证据才能使法官支持其在诉讼中提出主张的事实，但举证责任制度的含 义中却没有明确规定证据不够充分、争议事实真伪不明时的相应后果。 各国在继承罗马法举证责任概念的同时也不断发展举证责任的含义并形成各种 学说。在大陆法系民事诉讼举证责任理论中，行为责任一直是其传统观念，它从当 事人举证活动的角度来观察分析举证责任、动态地反映了举证责任的诉讼内容，并 与民事诉讼的实际过程相契合，因此行为责任理论长期在大陆法系中居于主导地位。 在新中国成立后相当长的一段时间里，我国立法和理论界也倾向于行为责任说。 行为责任具有以下特点：首先是无条件性，有诉讼即有请求，而任何请求又必 须以相应的主张为依托，所以只要当事人提出主张就必须承担提供证据的责任，因 此举证责任将在诉讼过程中无条件出现。其次是转移性，在一个具体案件中当原告 提出了使法官确信其主张存在的证据后，举证责任发生转移，提供证据的责任就落 在了被告身上，而当被告提供了削弱原告本证的证据并使法官对本证无法确信时， 肖建国著民事诉讼程序价值论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版 圆陈光中，徐静林刑事诉讼法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 3 页 3 我国民事诉讼举证责任分配之完善 被告已经在事实上完成了反证意义上的举证责任，此时举证责任将再次由被告方转 移到原告方。总之，行为责任因法官对案件事实的判断及确信程度，不断地在双方 当事人之间转移。最后是反复性，民事权益主体在提出诉讼时所提供证据的证明力 会因对方当事人的答辩或反驳而减弱，从而使法官无法确信原告所主张的事实，这 就需要原告针对被告在答辩中所提交的证据进行二次举证。此外法庭调查中的质证 过程也是当事人举证责任频繁变化的过程，因此主观举证责任将依据双方所提供证 据的证明力的变化而在同一主体身上发生多次的重复。 1 1 2 结果责任 大陆法系中，举证责任的主导理论是结果责任，它又被称为客观举证责任或实 质举证责任。它是由德国学者尤利乌斯格拉查率先提出，后经罗森博格等人的大 力提倡进而成为主导理论。他认为举证责任就是指案件事实在经过诉讼活动后，在 最终庭审时，案件事实仍处于真伪不明的状态，而法院又必须对此作出裁判，此时 应由哪一方当事人负担对案件争点事实的证明责任，即由哪一方当事人承担相应的 不利诉讼后果。简而言之，就是诉讼活动中不利诉讼后果的最终归属问题。 一项争议事实真伪不明的前提条件是：1 、原告方提出有说服力的主张；2 、被 告提出实质性的反主张；3 、对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的 不争议的和众所周知的事实都需要证明；4 、用尽所有程序上许可的和可能的证明手 段，法官仍不能获得心证；5 、口头辩论已经结束，上述第三项的证明需要和第四项 的法官心证不足仍没有改变。对事实上的主张是否为真实，法院不能仅因为有此主 张即予以确信，而必须提出相应证据予以证明。对无证据的主张，法院不可能采纳 为裁判的基础。因此，凡提出主张，原则上必有与之相应的举证责任。 1 1 3 行为责任与结果责任的关系 行为责任与结果责任两者作为举证责任概念不可或缺的组成部分，二者是形式 与内容、动态与静态的关系，但二者在举证责任中的地位与作用不尽相同。举证责 任在民事诉讼中直观地表现为主张某一法律要件事实的当事人提供证据加以证明的 责任，即行为意义上的举证责任。同时，围绕着对所主张事实的证明，当事人提供 证据的行为无不以避免不利的诉讼后果为归依。因而，行为责任依附于结果责任， 结果责任是举证责任的本质反映。 。【德】汉斯- 普维庭现代证明责任问题吴越译北京：法律出版社2 0 0 0 年航第2 2 2 3 页 4 第一章举证责任概述 1 2 英美法系举证责任 在英美法系国家，举证责任的含义是在1 8 9 8 年由美国学者塞耶提出，他认为举 证责任有两种含义：一种是指“负有这种特定责任的当事人，对他所主张的任何为 对方所争执的事实负担的危险一如果最终其主张得不到证明，他将会败诉 ；第 二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出 的证据的责任 。 第一种含义的举证责任又被称为“法定的证明责任 、“说服责任 或“说不服的危险”，而第二种含义的举证责任则被称为“提供证据的责任”或“不 提供证据的危险 。英美法系国家的证据理论至今仍认为举证责任包含上述两种含 义。 1 3 目前我国对举证责任的认识 在我国，证明责任和举证责任是可以通用的概念。我国举证责任的概念源自日 本，建国后又受前苏联相关理论的影响，因此一直沿用的是“举证责任 。我国诉讼 法学理论界，尤其是民事诉讼理论界介绍有关举证责任的理论的发起者是西南政法 大学的王锡山教授。系统介绍外国理论则始于2 0 世纪8 0 年代李浩教授第一次在国 内公开发表的论文，这是我国国内学者首次提出“双重含义说。此后，不少学者也 撰文提出了相同或类似的观点。长期以来，我国法学界学术上对于举证问题的研究 直比较多，有关论述也较为丰富。这里就主要观点综述如下： 一是行为责任说。该说认为，举证责任是指：“当事人在诉讼中，对自己的主张， 负有提出证据以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以 证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于自己的裁判，并作为我国民事诉讼法 举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。 二是结果责任说。持这种观点的学者认为，举证责任就是由法律预先规定，在 案件事实真伪难以确定时，由一方当事人承担不利后果的法律假定。江伟教授认为： “民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼尚处于真伪不明时，负有证实 法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。” 三是双重含义说。这种观点中，具有代表性的表述为“举证责任是指民事诉讼 当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任和无法证明时要承担的责 任。它既包括提供证据证明案件事实的责任，也包括不能提供证据证明案件事实时， 。【美】克罗斯克罗斯论证据1 9 7 7 年英文第5 版，第8 5 页 。【美】克罗斯克罗斯论证据1 9 7 7 年英文第5 版，第8 5 页 圆柴发邦民事诉讼法学( 修订本) 北京：法律出版社1 9 8 7 年版，第2 1 9 页 回江伟民事诉讼法原理北京：中国政法大学，1 9 9 9 年版，第4 9 4 - - 4 9 6 页 5 我国民事诉讼举证责任分配之完善 应承担相应法律后果的责任。 四是三层含义说。持这种观点的人认为“举证责任包含三层含义，一是指当事 人对自己所主张的事实应当提供证据；二是指当事人所提供证据应当能够证明其主 张具有真实性；三是指当事人对其主张不能提供证据，或所提供证据不能证明其主 张是否具有真实性，可能承受不利的法院判决。 这种观点认为对于举证责任的认 识和理解，不仅应当从举证责任的形式来把握，还应当从举证责任的内容和后果来 把握。圆 1 4 本文对举证责任含义的理解 上述各种观点反映了我国在不同时期对举证责任问题的理解，也表明了我国民 事诉讼法学界对举证责任这一复杂问题认识的不断深化。笔者认为以上四种关于举 证责任的概念中，双重含义说较为科学、全面。 依据第一种观点，行为责任说只有一层含义，举证责任的内容被局限在当事人 提供证据方面，片面的强调了举证责任是一种诉讼行为，而忽略了这种诉讼行为所 要达到的目的是证明案件事实的真相，使得提供证据这一诉讼行为与完整的举证责 任制度之间的界限被抹杀。由于在举证责任中，行为责任与结果责任密不可分，离 开了结果责任的举证行为就成了一般意义上的诉讼行为。可以说这种观点对于举证 责任的理解较为狭隘、片面，不尽妥当。 依据第二种观点，结果责任说只强调了举证不能的结果，却脱离举证责任的行 为因素，忽略了其结果是由举证行为表现出来，由举证行为所支撑，因而也是片面 的，不完善的。 依据第三种观点，双重含义说既包括提供证据证明案件事实的责任，也包括不 能提供证据证明案件事实时，需要承担相应的法律责任，这不仅赋予了举证责任双 重含义，也使得举证责任更加完整化、系统化。它克服了上述两种观点存在的弊端， 同时也为我国多数学者所接受而成为通说。应该说，这种观点对于举证责任的理解 是全面的、合理的。 依据第四种观点，举证责任的内涵不仅包括其形式和后果，还包括其内容 当事人提供的证据能够证明其主张的真实性。在某种意义上，这种观点比前面的三 种观点考虑的更加周详，因为举证责任中包含着要求当事人提供证据证明其主张具 有真实性这一方面。不过我们认为，对于举证责任内涵的理解应从其本质这一角度 。毕玉谦民事证据及其程序功能北京：法律出版社，1 9 9 7 年版。第1 4 3 一1 4 4 页 回江伟、尹小亭民事诉讼举证责任若干问题的思考政法论坛1 9 9 1 年。第2 期 6 第一章举证责任概述 出发，行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任已较好地概括出这一点，况 且这两者结合起来也隐含了当事人提供证据证明主张为真之义，故这一观点值得商 榷。 7 第二章举证责任分配含义及各种学说 第二章举证责任分配含义及各种学说 举证责任分配所要解决的实质问题是由于人民法院的功能是定纷止争，因此在 案件审理中，当案件的争议事实仍处于真伪不明的状态时，法院不能以待证事实是 否存在为由拒绝裁判。在这种情况下，法院要解决的是如何在当事人之间分配举证 责任，如负举证责任的当事人举证不能或不能让法官相信其所提供的证据可以明确 争议事实是真实存在的，则由该方当事人承担相应不利的诉讼后果。 因罗马法时代的法官所要解决的问题都是在案件事实真伪不明时，法官应命令 哪一方当事人提出证据证明其主张的事实，所以罗马法只有主观举证责任概念。如 果应提出证据的一方当事人所提出的证据不能证明其主张的事实，法官无法对其主 张形成内心的确认，那么该方当事人将承担无法证明其主张的不利诉讼后果。 “原告就其诉讼原因的事实进行举证，被告就其抗辩的事实进行举证 这一原 则源自于罗马法的两大原则，经中世纪寺院法发展而成，并在十九世纪被德国学者 研究举证责任分配理论所沿用。它只有在两种情形下才会有例外，即法律有推定、 消极性的主张。尽管如此，由于其理论的不完善，导致这一原则在理论上和相关司 法实践都只能不停的附加条件才可以加以适用，最终“例外的情形一再增加”， 后 来经学者们的反复批判而最终被放弃，继而创立的其他的学说。 2 1 大陆法系民事举证责任分配理论 英美法系的诉讼法学家注重实际司法实践而忽略概念和理论，而大陆法系则恰 恰与之相反，从某种意义上说，大陆法系的法学是概念法学，它的诉讼理论中包含 了各种学说和观点，因此，举证责任分配的学说基本上就是大陆法系各种举证责任 分配的学说。 2 1 1 德国的举证责任分配学说 德国的举证责任分配理论学说在大陆法系中具有代表作用，最具代表性的理论 有待证事实分类说、规范说、危险领域说、盖然性说等。 1 、待证事实分类说 所谓待证事实分类说，是指专就待证事实本身的性质内容进行分析研究，从而 决定凡符合一定性质内容的待证事实，当事人就该项待证事实不负证明责任的分配 学说和理论。这种研究方法根本不考虑待证事实在法律构成要件上处在何种地位， 以及将会引起何种法律效果。待证事实又可分为消极事实说和外界事实说两种。 。梁慧星民事证据研究北京：法律出版社，1 9 9 9 年航第1 4 4 页 9 我国民事诉讼举证责任分配之完善 ( 1 ) 消极事实说 此说认为，主张积极事实之人应当为其所主张的事实负举证责任，而主张否定 事实之人则不负有举证责任。即“谁主张，谁举证 。该说源自罗马法“否定者无 须证明的”的规定。从因果关系的角度来看，主张积极的事实可能会产生某种结果， 但消极的事实一般不会产生结果，世上无无因之果，因此，它不可能成为导致某种 结果的原因，同样在民事诉讼中，消极事实不可能引起民事法律关系的变更或消灭， 无从举证；从举证的角度解释，消极事实就是没有发生的事实，没有发生的事实不 能举证，因而主张消极事实之人没有必要承担举证责任。 ( 2 ) 外界事实说 该说依据事实能否借助人的五官从外部加以观察，把待证事实划分为外界事实 与内界事实。外界事实是指那些可以凭借人的五宫观察到的事实，即客观存在的事 实。如合同的订立、履行、婚姻的缔结等。内界事实是指那些人的五官观察不到的， 存在于人的内心状态的事实，如主观故意等。依外界事实说，凡主张外界事实的当 事人就应举证予以证明该事实，而一般情况下内界事实比外界事实更难以举证或不 能举证，所以凡主张内界事实或状态的，该当事人不负举证责任。属于待证事实分 类说的还有推定说。推定说主张不能只按照消极事实、积极事实的划分来确定举证 责任，作为举证责任分配的例外还应当以经验上的推定为根据，即以是否可以对待 证事实进行推定为根据确定举证责任分配标准。因此，该说实际上是消极事实说的 进一步补充。 2 、规范说 规范说又称为法律要件分类说，是指专就个别具体的法律构成要件的事实，按 法律构成要件的性质内容，以不同的价值目标为标准进行分类，凡归属于同一类法 律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。法律要件分 类说分为多数说和少数说两大阵营。多数说认为，主张法律上效果的当事人应当就 该效果发生的要件事实中，属于原因性、通常性、特有性者负有举证责任；反之， 如果不属于原因性，或为例外的事实，或为一般要件事实欠缺的事实，则由对方当 事人负担举证责任。该学说认为，任何实体法的条文都由两个部分构成，一部分是 原则规定，一部分是例外规定。但是，如何区分法律效果的要件事实，各学者之间 的看法不一，于是又形成了若干分支学说。如因果关系说、特别要件分类说等。 3 、危险领域说 。常怡比较民事诉讼法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 6 5 页 l o 第二章举证责任分配含义及各种学说 该学说认为，案件中的待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一 方当事人来承担举证责任。比如说在侵权案件中，损害原因、主观过错均属侵害人 所控制的危险领域，因而侵害人应当就因果关系的不存在、主观上无过错的案件事 实负举证责任。 4 、盖然性说 该学说认为，应当以待证事实发生的盖然性的高低决定举证责任的分配。主张 盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，举证责任应由否定该事实的对方当事 人来承担。如德国汉斯普维庭在德国现代证明责任论中所说：“如果法官对一 个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由主张某个要件事实，且该要件事 实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。 这种“可能性 实际上就是依人类的生活经验及统计数据来衡量的待证事实发生的盖然性程度，因 为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远 比认定盖然性较低的事实不发生更能接近真实而避免错误的判决。因此，法院在分 配这种情形下的举证责任时，若待证事实发生率高的，主张该事实的当事人不需举 证加以证明，而由主张事实盖然性较低的当事人负举证责任。 2 1 2 日本举证责任分配学说 当代日本举证责任分配学说主要有两大理论派别：一是在维护传统的规范说的 基础上，强调对规范说加以修正的法律要件分类修正说，即法律要件分类修正说。 该说认为作为举证责任对象的要件事实共分为三种：权利发生根据要件事实、权力 障碍要件事实和权利消灭要件事实，因此，权利主张者对权利根据要件事实承担举 证责任；对权利有争议的人对权利障碍事实和权利消灭事实承担举证责任；二是否 定传统学说的新说，即利益衡量说。该说认为，关于举证责任分配标准，如果立法 者的见解已经体现在制定法上，就应当根据法律规定进行分配；当立法者的见解或 立法意思不存在或处于不明确状态时，则应当通过判例来创造举证责任规范。 2 2 英美法系举证责任分配理论 与大陆法系相比较，英美法系的诉讼源流始于日耳曼法体系。在古代和中世纪 初期，日耳曼人盛行神明裁判和司法决斗来解决它们之间的争诉。到了英国普通法 时期，当事人的举证与令状制度关系密切，案件事实的确定必须符合原告所选择的 特定的令状形式，否则不论原告的诉讼主张如何正当也必遭败诉。但无论在程序上 毕玉谦证明责任与证明责任分配规则 主要问题透视之一 法律适用，2 0 0 2 年，第4 期 l l 我国民事诉讼举证责任分配之完善 有多么严格的要求，英美法系也是平等地给双方当事人提供抗辩的程式。在这种抗 辩中，由当事人提供证据被作为一项自然公平的原则，即必须给予诉讼当事人各方 以充分的机会来表述自己的事由。传统意义上的对抗辩论式诉讼模式，使得英美法 系的法官并非像大陆法系的法官那样借助于预先设定