（法学专业论文）论外资并购中国家安全审查制度的完善.pdf

摘要 摘要 本文通过分析当前外资并购的新动向，提出了对国家安全问题的担忧。我国 对国家安全审查制度的立法规定。围绕我国安全审查制度的进步与不足，结合美 加等国面对相同问题时的处理方法，探索能够为我所借鉴的先进经验，最后提出 了完善我国国家安全审查制度的建议，本论文主要分为四章。 第一章主要写了全球化时代下，外资并购我国企业的新动向，这种新动向存 在危及我国国家安全的隐患。 第二章主要叙述了我国对国家安全审查的相关立法。详细的叙述了行政法 规、部门规章、行政指导意见等对国家安全审查的规定。可以看出我国对国家安 全审查的规定从最初的笼统走向了明确，从含糊走向了具体，具备了一定的实际 操作性，同时也提出了不足。 第三章主要分为四部分，第一部分是提出对国家安全审查与反垄断审查区分 的必要性。第二部分是对反垄断与国家安全进行了简单的介绍，其中对两者的定 义，引用了一些学者的观点，然后对其进行分析，得出了各自的侧重点。第三部 分具体的比较了两者的区别，主要是从目的、审查内容两方面进行了分析。第四 部分简单的分析了两者之间的联系。 第四章简洁的介绍了美国加拿大等西方国家在国家安全审查上的立法与制 度安排，通过他们在类似问题上的处理方法给我国提供了一些借鉴。同时也对完 善我国国家安全审查提出了一些建议。 关键词：国家安全国家安全审查外资并购 a b s t r a c t a b s t r a c t t h r o u g ha n a l y z i n gt h en e wt r e n do ff o r e i g n - c a p i t a lm & a ，p r o p o s e dt o t h e n a t i o n a ls e c u r i t yc o n c e r n s f o rn a t i o n a ls e c u r i t yc e n s o r s h i pi nt h el e g i s l a t i o n a r o u n d o u rs e c u r i t yc e n s o r s h i pp r o g r e s sa n di n a d e q u a t e ，c o m b i n e dw i t hu s a n do t h e r c o u n t r i e sf a c i n gt h es a m ep r o b l e m ，a n de x p l o r et h ep r o c e s s i n gm e t h o df o rw h a tih a v e r e f e r e n c et ot h ea d v a n c e de x p e r i e n c e ，f i n a l l yp u t sf o r w a r dt h en a t i o n a l s e c u r i t y c e n s o r s h i pa d v i c e ，t h i st h e s i sm a i n l yd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rb a s i c a l l yw r i t eu n d e rt h ee r ao fg l o b a l i z a t i o n ，m & at h en e w t r e n do fe n t e r p r i s e si nc h i n a , t h en e wt r e n do fe x i s t i n ge n d a n g e ro u rn a t i o n a ls e c u r i t y h i d d e nd a n g e r t h es e c o n dc h a p t e rb a s i c a l l yd e s c r i b e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fo u rn a t i o n a ls e c u r i t y r e v i e wo fr e l e v a n t l e g i s l a t i o n d e s c r i b e s i nd e t a i la d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ， d e p a r t m e n tr e g u l a t i o n sa n da d m i n i s t r a t i v ei n s t r u c t i o no p i n i o no nt h ep r o v i s i o n so f n a t i o n a ls a f e t yr e v i e w c a ns e eo u rc o u n t r yt ot h ep r o v i s i o n so fn a t i o n a ls a f e t yr e v i e w f r o mt h eo r i g i n a lg e n e r a lt oc l e a r ，t h ec o n c r e t ef r o mv a g u et o ，h a v eac e r t a i na m o u n t o fo p e r a t i o n a l ，i ta l s op u t sf o r w a r ds o m es h o r t c o m i n g s t h et h i r dc h a p t e rb a s i c a l l yi sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti sf o rn a t i o n a l s e c u r i t yr e v i e wa n dp u tf o r w a r dt h en e c e s s i t yo fa n t i t r u s tr e v i e wd i s t i n g u i s h t h e s e c o n dp a r ti st oa n t i t r u s ta n dn a t i o n a ls e c u r i t yi sa l s ob r i e f l yi n t r o d u c e d ，i n c l u d i n gt h e d e f i n i t i o no fb o t h ，c i t i n gs o m es c h o l a r sp o i n t ，t h e nc a r r i e so nt h ea n a l y s i s ，i ti s c o n c l u d e dt h a tt h er e s p e c t i v en i p t h et h i r dp a r ts p e c i f i cc o m p a r e st h ed i f f e r e n c e b e t w e e nt h et w o ，m a i n l yf r o mt w oa s p e c t so fp u r p o s e ，r e v i e wc o n t e n ta l ea n a l y z e d t h ef o u r t hp a r ts i m p l e ，a n a l y s e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec o n t a c t t h ef o u r t hc h a p t e rc o n c i s ei n t r o d u c t i o nt ot h eu n i t e ds t a t e si nw e s t e r nc o u n t r i e s s u c ha sc a n a d ao nn a t i o n a ls a f e t yr e v i e wt h el e g i s l a t i o na n ds y s t e ma r r a n g e m e n t ， t h r o u g ht h e mo ns i m i l a rp r o b l e mf o ro u rc o u n t r yt h ep r o c e s s i n gm e t h o dp r o v i d e s s o m er e f e r e n c e a l s ot op e r f e c tc h i n a sn a t i o n a ls e c u r i t yr e v i e w ，s o m es u g g e s t i o n s w e r ep u tf o r w a r d k e y w o r d s ：n a t i o n a ls e c u r i t y n a t i o n a ls a f e t yr e v i e w f o r e i g na c q u i s i t i o n 2 引言 引言 随着经济全球化和我国对外开放的不断深入，外资并购日趋活跃，对我国的 经济社会发展产生了广泛而深远的影响，这种新的趋向主要体现为斩首行动，即 对龙头企业进行控股。近年来，外资并购趋向对我国敏感行业，战略性行业转移， 这引起了国内专家、学者的高度关注，认为这会对我国的国家安全造成极大影响。 本文通过分析当前我国对国家安全制度的法律规定，比较国家安全审查与反垄断 审查的关系，同时结合美加等国在国家安全审查的法律规定，在国家安全审查制 度的审查标准、审查内容、审查机构、审查期限中提出完善我国国家安全审查制 度的建议。 第一章外资并购新动向及我国国家安全问题的提出 第一章外资并购新动向及我国国家安全问题的提出 在经济全球化和信息革命的背景下，外资并购已经成为国际资本投资的一种 主要形式。外资公司利用其本身的超高技术和雄厚资本将全球市场、资源以及世 界各地最有效的投资区位在公司内部进行组织，并按照公司的战略规划，进行统 一的调度和配置，它已经成为当今世界上最强大的经济组织。它不仅能够更快速 地进入新市场，而且能够在很短时间内对全球范围的资源进行有效整合。“最初 外资并购主要是出于商业性目的。但近几年来，在针对中国国内企业的并购风潮 中，一些跨国公司或私募股权基金( p r i v a t ee q ui t yf u n d ) 的三项基本要求，必 须绝对控股、目标是行业龙头企业、预期收益必须超过1 5 ，即所谓的斩首 策略，引起社会的广泛关注。 不仅如此，而且还是整体布局，全行业通吃， 并有计划且有步骤地并购行业排名较高的企业，企图控制龙头企业，从而实现对 该行业整个市场的控制。从能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业到会融 服务业等高度敏感，涉及国家关键领域的产业都成为了外资并购的方向。值得注 意的是，这些跨国公司和国外投资基金对中国敏感行业的重点企业实施并购，引 起了业内关于外资并购是否会危及国家安全的争论。最典型的例子就是徐工并购 案。 实际上凯雷收购徐工机械经历了4 个阶段，第一个阶段是2 0 0 5 年1 0 月2 5 日， 徐工科技公告称，徐工集团当日与凯雷徐工机械实业有限公司( 下称“凯雷徐 工”) ，签署股权买卖及股本认购协议和合资合同。“根据协议，凯雷 徐工以相当于人民币2 0 6 9 亿元的等额美元，购买徐工集团所持8 2 1 1 徐工机械 的股权；同时，徐工机械在现有1 2 5 3 亿元注册资本基础上增资人民币2 4 1 6 亿元， 增资部分全部由凯雷徐工认购；为此，凯雷徐工需要分两次各支付6 0 0 0 万美元， 第二次支付的前提是，如果徐工集团2 0 0 6 年的经常性税息折旧及摊销前利润 ( e b i t d a ) 达到约定目标。上述股权转让和增资完成后，变身为中外合资经营企业 的徐工机械投资总额为4 2 亿元，注册资本约1 4 9 5 亿元人民币，徐工凯雷将拥有 徐工机械8 5 的股权，剩余部分由徐工集团持有。”第二个阶段是2 0 0 6 年1 0 月 份，由于并购过程中遭遇重重阻力，凯雷徐工将持股比例从原先的8 5 下降至5 0 ， 但凯雷的这次让步仍旧因为控股权涉及的国家安全问题未能获得监管部门的认 可。第三个阶段是2 0 0 7 年3 月1 6 日，徐州工程机械集团有限公司与国际投资机构 凯雷投资集团签署协议再次发生变更，凯雷徐工的持股比例下降至u 4 5 。最后于 。汤欣：“经济安全”与外资并购审查，载当代法学2 0 0 8 年第1 期，第1 0 3 页。 苏江：凯雷入股徐工机械三年等待遗憾谢幕徐- t 谋整体上市，2 l 世纪经济报道，2 0 0 8 年7 月。 2 第一章外资并购新动向及我国国家安全问题的提出 2 0 0 8 年7 月，凯雷与徐工发表联合声明：双方决定不再就此项投资进行合作，徐 工将独立进行重组。 尽管凯雷最后没有成功收购徐工机械，但收购案历时三年多的波折起伏，引 起了国内广泛的讨论，主要涉及外资并购是否会危及国家安全以及如何对此种收 购行为进行审查评估。同时，此次收购行为也引起广泛的关注。“凯雷收购徐工 机械作为一种商业合作行为，有利于徐工机械未来的发展和价值的升值。至于民 族品牌的争议，这种担心完全是多余的。品牌的消失并不一定是件坏事，一些 品牌的淘汰是一种正常现象，比如曾经的春兰。能够成为全球生产链条中的 一个重要环节，这并不意味这企业没有了自身发展的地位。相反，有利于企业融 入国际竞争的大环境中，这本身对企业是没有坏处的。作为占有国内机械行业3 0 市场的龙头企业有机会参与国际合作，是个机遇。”锄 从国内外的讨论中可以看出，国内更多的倾向于凯雷收购徐工会对国家安全 造成影响以及对此种收购进行国家安全审查以确保国家经济安全。而国外的观点 则是：此种收购完全是商业主体之间的商业合作行为，只要没有造成行业垄断， 政府没必要过于敏感而进行干涉。所以说，对于此次收购，国内外的关注点是不 同的。是单纯的市场主体合作行为? 还是威胁国家安全的并购行为? 2 0 0 7 年8 月，我国反垄断法通过，2 0 0 8 年8 月1 日实旋。该法引起了世界 范围内的广泛关注，焦点之一就是在第3 1 条规定了外资并购的国家安全审查，即： “对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依 照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审 查。 这是我国首次以法律的形式对“国家安全审查 制度进行规定。也意味着， 今后外资并购境内企业时，可能会面临两种审查：反垄断审查与国家安全审查。 当然，两种审查的同时进行，是有前提的即：国家安全。 “然而，国家安全是一个十分宽泛且具有不确定性的概念范畴。这个概念的 本质，是站在国家生存和发展的高度，强调对国家根本性利益的保障。” 由于 国家安全的定义不确定性，所以给我国国家安全审查带来了一定的困难，在下一 章中，我将具体对国家安全审查立法现状进行叙述。 回陈英：凯雷收购徐t 引发【j 水战，证券时报，2 0 0 6 年4 月。 。朱一飞：我国国家安全审查制度之功能定位弓寮与美国国家安全审查制度比较，云南大学学报， 2 0 0 9 年1 月。 3 第二章我国外资并购国家安全审查的现状及不足 第二章我国外资并购国家安全审查的现状及不足 一历年来我国国家安全审查的规定 从我国目前立法趋势看来，立法者对国家安全审查是持肯定态度，反垄断 法的出台是我国第一次以法律的形式设立对外资并购的国家安全审查制度，但 是我国在此之前已经有不少行政法规、部门规章、行政指导意见等涉及外资并购 中的国家安全问题。这些条文共同构成了我国现有的对外资并购进行国家安全审 查的整体法律框架。 2 0 0 2 年国务院发布指导外商投资方向规定第7 条中规定，属于下列情形 之一的，列为禁止类外商投资项目：第l 款“危害国家安全或者损害社会公共利 益的”、第四款“危害军事设施安全和使用效能的”等情形。这条中可以看出， 2 0 0 2 年对禁止外商投资项目的规定还很粗略。 根据指导外商投资方向规定制定的外商投资产业指导目录( 2 0 0 7 修 订版) 列出了十二类禁止外商投资的产业目录中规定，其中采矿业、制造业、科 学研究、技术服务和地质勘查业、电力、煤气及水的生产和供应业，新闻网站、 网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营、危害军事设施 安全和使用效能的项目等可视为立法者认为涉及国家安全的行业。其中制造业中 特别指出了医药制造业、有色金属冶炼及压延加工业，武器弹药制造等。2 0 0 7 年的外商投资产业指导目录就更具体与细致，这些都是关乎国家安全的重点 行业和关键领域，所以在外资并购时也便于进行国家安全审查。 2 0 0 6 年六部委发布的关于外国投资者并购境内企业的规定第1 条规定： 为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利 用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、为何公平竞争和国家经济安全， 依据外商投资企业的法律、行政法规及公司法和其他相关法律、行政法规， 制定本规定。第1 2 条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及 重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华 老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人 未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可 以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措 施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这一部门规章侧重“国家经济安 全，但没有对国家经济安全进行详细说明。而值得注意的是该条文指明了审查 部门的处理方式：外资并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，如 果当事人没有申报，那么商业部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转 让相关股权、资产或其他有效措施。这也是一种事后的补救措施。 4 第二章我国外资并购国家安全审查的现状及不足 另外，2 0 0 6 年中国证券监督管理委员会发布的上市公司收购管理办法 ( 2 0 0 8 年修订) 第4 条规定，“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危 害国家安全和社会公共利益。但此办法没有具体说明什么是危害国家安全的活 动。 2 0 0 6 年1 1 月国家发展和改革委员会还发布了利用外资“十一五”规划， 指出了“十一五期间我国利用外资仍存在的一些值得关注的问题：一是长期存 在的引进外资“重数量轻质量 的问题仍比较严重。二是部分行业龙头企业被外 资并购情况增加，个别领域出现外资垄断或垄断迅速扩大的苗头，可能对国家经 济安全特别是产业安全形成威胁。陈述了“十一五”期间我国利用外资的政策措 施，强调要维护国家经济安全和公共利益：“进一步细化关系国计民生和国家安 全的敏感性行业的政策，完善外资产业准入制度；加强对外资并购涉及国家安全 的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行 业、重点企业的控制力和发展主导权。重视外商独资企业对我国经济安全、特别 是产业安全的影响，建立合理的评估和预警体系。 国 2 0 0 6 年1 2 月国资委关于推进国有资本调整和国有企业充足的指导意见获 得了国务院同意，它的主要目标之一是：进一步推进国有资本向关系国家安全和 国有经济命脉的重要行业和关键领域集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知 名品牌、国际竞争力较强的优势企业。而重要行业和关键领域主要包括：涉及国 家安全的行业，重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业， 以及支出产业和高新技术产业中的重要骨干企业。 2 0 0 7 年国家发改委宏观经济研究院最近完成了一份报告，就外资并购和产业 安全问题提出了系统的政策建议。报告建议设立由国家发改委牵头、相关部委参 与组成常设的“外商投资联合审查委员会”。“审查重点放在涉及国民经济命脉 的1 8 个行业和关键领域内的重大外资并购项目；对外资并购涉及的基础性和支柱 性产业领域的骨干企业和行业排头兵企业要列出重点保护名单，直接保护， 从严审查。”圆报告列出了军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、 民航、航运、金融、文化9 个行业；而对关键领域，报告列出了重大装备制造、 汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9 个领域。我 们可以发现这个行业名单和2 0 0 6 年国务院国资委发布的关于推进国有资本调整 和国有企业重组的指导意见中所列的行业基本一致。 “从我国历年的法规，规章及行政指导意见可以看出，军事设施、武器弹药 是毫无疑义属于国家安全范畴的领域，外资不能进入；商务主管部门比较看重维 。刘丽园：新“国家安全审查”条款与我国外资并购规则，载理论界2 0 0 9 年第5 期。 圆国家发改委：国家发改委建议监管外资并购，载中国建材2 0 0 7 年第三期1 8 页 第二章我国外资并购国家安全审查的现状及不足 护本土品牌，其中包括驰名商标和中华老字号；装备制造行业越来越被视为关系 国家安全的行业；国有资产管理部门关注的是国有资本对基础设施、资源、重要 公共产品和服务、支柱产业和高新技术产业的控制力，范围比较广。在国家安全 审查制度的具体规则出台前，主管部门将延续上述法规规章的思路进行对外资并 购案的审查。” 从上面一系列国家对国家安全审查的政策变化可以看出，这些法规，规章， 以及行政指导意见对国家安全审查的规定是在一点点进步的，从笼统走向明朗， 从粗略走向细致，这样也更便于国家安全审查的操作。2 0 0 7 年反垄断法的颁 布，该法第3 l 条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中， 涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关 规定进行国家安全审查。这是我国第一次以法律的形式对国家安全审查进行了 规定。 二我国国家安全审查的不足 虽然我国对外资并购国家安全审查的规制逐步走向规范，但是现有法律制 度确实存在许多弊端，主要表现为： 第一效力等级低。 “目前作为外资并购基本法的关于外国投资者并购境内企业的规定，只 是行政规章，其他还有很多是由国务院及其部委所颁布的条例、办法、 规定、通知等行政法规规章，如与其他立法冲突会排除其适用的可能， 这就降低了其权威性和普遍适用性。尽管反垄断法第3 1 条以法律的形式 对国家安全审查进行了规定。“这是我国首次以法律的形式明确了要对外资参与 经营者集中进行国家安全审查，在我国利用外资方面具有重大的历史意义。但该 条款过于简单，抽象，只是宣示性的规定，并没有建立起一套具有操作性的外资 并购国家安全审查制度。因此，尽快完善我国外资并购中国家安全审查制度，防 范外资并购引入的国家安全问题己迫在眉睫。 回 第二缺乏操作性。 “在我国现行法律中，提到了“国家安全”的法律虽数以几十计，其中却并 无系统的国家安全审查制度安排。关于外国投资者并购境内企业的规定、外 商投资产业指导目录等有关政策、行政法规和规章中也无法提炼出一套具有操 作性的外资并购国家安全审查程序制度。”回关于外国投资者并购境内企业的 国刘时园：新“国家安全审查”条款与我国外资并购规则，载理论界2 0 0 9 年第5 期 阮利：完善外资并购国家安全审查制度，载天津职业院校联合学报2 0 0 9 年第5 期。 乇茂林：论我国外资并购国家安全审查制度的完善，载经济与法2 0 1 0 年第1 2 期。 。程璐：对我国外资并购国家安全审查制度的思考，载八方论坛2 0 l o 年第2 l 期。 6 第二章我国外资并购国家安全审查的现状及不足 规定对外资并购国家安全审查制度的规定过于原则性，仅仅规定了商务部及相 关部门为审查机关，但审查应遵循什么样的程序无章可循，审查期限也没有明确 规定。 7 第三章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 第三章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 一两种审查进行区别的必要性 反垄断法的颁布标志着我国市场经济已经进入了成熟阶段，吸引了全国 人民的眼球，各个利益团体都对反垄断法满怀期望。 “其实社会各界对反 垄断法的作用有期望过高的倾向。这不仅不利于反垄断法律体系建设，还可能 陷入僵局。反垄断法在市场经济国家虽然素有“经济宪法 之称，在整个国 家的法律体系中具有重要地位，但其实际约束范围远没有通常想象的那么宽泛。 对于垄断现象和行为，千万不能一刀切必须区别对待。 国家经济安全的 保障和企业并购反垄断规制的目标并不相同。“一般意义上，国家经济安全要求 国家的经济命脉掌握在本国政府和企业手中，关系国计民生的产业应由本国企业 来掌握和经营，排除本国政府和企业对涉及本国经济命脉及相关产业的介入和控 制。”面对目前外资并购的新形势，民众普遍反垄断法抱有很高的期望， 尤其是3 1 条的规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及 国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定 进行国家安全审查。”在此必须处理好吸引外资与国家安全审查的关系，“外国 投资总体上有助于我国经济发展和社会进步，如果我们把所有外资并购都提高到 可能威胁国家安全的高度，就会使自己在吸引外资的活动中处于不利地位。 锄 二国家安全审查与反垄断审查的关系 ( 一) 国家安全和反垄断的简介 反垄断的背景：“在市场经济发展到垄断阶段之前，人们刚从奴隶制度或封 建体制下解放出来，人们之间大同小异，相差无几，可以说是地位平等，正好适 合以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进自由发挥作用。 在市场经济发展到垄断阶段之后，人们之间的差别日益扩大，有的甚至有天壤之 别，在这种情况之下，要维护和促进人们的自由，必须首先反垄断，反对垄断者 垄断经济、操纵社会、滥用优势。只有反垄断成功了，重新构建了人们之间的平 等，维护和促进了市场竞争，恢复了人们的自由，为民法奠定了基础，民法才能 重新发挥作用。所以，依法反垄断成为奠定人的平等、保障人的自由的手段。也 正是从这个意义上，西方国家把反垄断法成为“自由企业大宪章”和“经济宪法” o 【英】马赫m ，达芭著，肖兴志、丁宁译，反垄断政策国际化研究，东北财经大学i ；版社，2 0 0 8 年6 月，总序。 o 商务部条法司编，尚明主编中华人民共和国反垄断法理解与使用，法律出版社，2 0 0 7 年1 0 月。 彭静：完善我国的外资并购国家安全审查制度，载中国商界2 0 0 9 年第9 期。 回蒋悟真：论竞争法的基本精神，上海三联出版社，2 0 0 8 年3 月，第9 页。 第二章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 反垄断法的目的在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经 济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。 这很显然是因为反垄断法不能直接鼓励竞争，而是运用法律制度试图阻止市场上 任何反竞争行为。“反垄断法保护竞争的手段主要以下述内容为中心展开。第一， 确保企业没有收到伤害，没有通过同其现有或潜在竞争者进行串谋来妨碍或歪曲 竞争为此，独立企业间的横向协议，诸如价格操纵、市场份额或者其他影响企业 竞争的主要行为通常被禁止。其他类型的协议，例如，经济体中不同层次企业之 间的协议，供应商和分销商之间的纵向协议，供应商和分销商之间的纵向协议， 极少可能伤害竞争。但是，它们可能会带来某些反竞争行为，特别是在转轨经济 中或发展中国家。因此，它们也将受制于反垄断法。第二，单个企业或者很多企 业具有经济强势地位时，可能单独或联合起来危害竞争。当一家企业在法律上具 有竞争优势时，其较高的业绩不会受到惩罚。然而，这并不意味着一家占优企业 或很多占优企业使用经济强势地位阻止或限制其现有或潜在竞争者竞争。因此， 经济占优受制于反垄断法中精心制定的规则。第三，为了更有效率，企业可能会 选择并购，提高市场地位并改善市场结构，因此，消费者将得到更大收益。但有 些并购可能有反竞争效果，意图减少或者降低市场竞争，并认为地创造或强化市 场占优地位而非基于较高的经济绩效。”反垄断法第3 l 条规定：“对外资 并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规 定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查 ，此法 中所指的经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产 以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决 定性影响的情形。经营者集中是经济活动中的普遍现象。在优胜劣汰的自由市场 经济，通过吞并吸收小企业慢慢壮大成巨无霸的企业在各行业比比皆是。这也很 容易造成经营者集中，而“经营者集中的结果具有两面性，一方面有利于形成规 模经济，提高经营者的竞争力：另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对 市场竞争产生不利影响。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制， 以防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。控制的主要手段是对经营者集中实 行事先或者事后申报制度，并由反垄断法执法机构进行审查，决定是否允许经营 者实施集中。 圆从上可以看出，各国对经营者集中的控制是很严格缜密的，更 是体现了对自由市场秩序的维护。 国家安全观是近年来国家政治学界经常讨论的问题，也是一个复杂的问题， 【英】马赫m ，达芭， 肖兴志、丁宁译：反垄断政策国际化研究，东北财经大学出版社，2 0 0 8 年6 月，第3 8 页。 雪吴汉洪、李秀玉：外资并购的反垄断审查和国家安伞审查的比较，载国家行政学院学报2 0 0 8 月 第l 期第3 6 页。 9 第三章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 但随着外资多次并购我国敏感行业的龙头企业之后，国家安全的讨论也逐渐衍生 出了对经济安全的担忧。“经济全球化和区域经济一体化是经济安全地位上升的 一个重要原因。随着世界经济的迅速发展，世界各国的联系更加紧密，经济全球 化、区域经济一体化趋势越来越明显。这句话很清晰地表明了国家经济安全 观形成的而背景，世界日新月异，经济问题也越显重要。尽管国内这些年对国家 安全的讨论非常之多，但对其明确的定义却有不同的理解。对于国家经济安全的 定义李炳炎教授是这样阐述的“学术界主要有三种不同观点。第一种观点认为， 国家经济安全即国家安全的经济化。这一观点主要强调经济实力的相对领先地位 对于国家安全的重要性。第二种观点认为，经济安全是本国经济发展的自主性和 稳定性。这一观点强调经济主权是一国经济安全的本质特征。第三种观点认为， 国家经济安全是指一个国家的整体经济竞争力。这一观点调产业国际竞争力是国 家经济安全的基础和根本保证。”罾而李孟刚教授这样写到“因各国情况、所处 历史阶段以及研究者立场的差异，对国家经济安全观内涵的界定主要形成了三种 代表性观点：第一种认为，经济安全是军事、政治安全的附属品，是军事力量和 权力的支撑；第二种认为，经济安全是经济本身的安全；第三种认为，经济安全 是经济全球化带来的非军事的国家安全问题。 从上可以看出两位学者的观点 大体一致，两者对国家经济安全观的讨论和认识涉及两个层面：首先，一国经济 体系是否稳定，经济发展是否得到国家的有效控制而展开，所涉及的是经济发展 的主权问题；其次，一国经济发展的主导权和稳定性影响到国家政权巩固和主权 有效问题，也就是经济关系的政治化。 ( 二) 国家安全审查与反垄断审查的区别 两者审查目的不同。外资并购境内企业的反垄断审查关注并购是否对自由市 场产生限制竞争的影响，从而达到净化市场环境的目的。从这个角度说，反垄断 不仅仅针对外资并购，同样也针对国内的可能造成限制竞争的并购。外资并购境 内企业的国家安全审查更多的倾向于政治角度，是维护国家经济主权的一部分， 是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地 体现为行政性审查。国家安全审查更多是通过审查以达到国家经济乃至国家的安 全稳定，随着反垄断法的正式施行，从理论上说，一起外资并购境内企业的 案件，可能会遇到国家安全审查和反垄断审查两种审查。按照这个推理，将会出 现三种情况：即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能某一项审查被肯定( 或 否定) ，另一项审查被否定( 或肯定) 。从我们的常识可以判断“国家安全审查具 。李孟刚：产业安全理论，北京：高等教育出版社，2 0 1 0 年，第3 3 页。 。李炳炎、王小刚：外资的大量引进与我国经济安伞，载马克思主义研究2 0 0 6 年第8 期。 国李盂刚：产业安全理论，北京：高等教育出版社，2 0 1 0 年，第3 6 页。 i o 第三章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 有所谓一票否决性质 ，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即 使反垄断审查通过也无济于事。这也是美国等发达国家在处理相同问题上的共 识，是值得我们借鉴的。 两者审查内容不同。“简单的说，反垄断法的调整对象就是垄断，其具体范 围是相当广泛的。经济学上的垄断是指一种客观市场状态，它主要表现为一种市 场结构，是人们的行为，是通过概括或者列举的方式明确法律调整的范围，带有 明显的价值判断。反垄断的基本内容具有高度的一致性，基本由三个方面的内容 构成。一、是禁止限制性协议或者协同行为的内容；二、是禁止滥用独占地位支 配地位的行为；三、是控制集中或者并购，这些内容就是所谓的反垄断法的三 根支柱或者三块基石。笔者认为，这三根支柱就是我国反垄断法调整 范围的基本内容。 圆从上可以看出，反垄断审查主要针对限制性协议或者协同 行为、滥用支配地位的行为、经营者集中的行为，以此来评定是否会对市场产生 限制竞争的不良影响。 而外资并购的国家安全审查相对来说比较多元化，主要分为产业安全、经济 安全、军事安全。国家军事安全比较容易理解，主要集中于军工企业。经济安全 与产业安全联系紧密，区分不易。相对来说，产业安全包括经济安全，经济安全 内涵于产业安全，是产业安全的子集。产业安全涉及的范围很广，既包括工业， 又包括农业和第三产业。由于产业之间的相互关联、相互制约和相互影响，当某 一产业的安全受到威胁时，可能产生连锁效应，影响到相关产业的正常发展，例 如房地产行业、银行、金融等行业，产业安全的范围很广，所以说在进行国家安 全审查时，必须要慎重，不能以“国家安全审查”的名义进行大范围的产业政策 保护，这点是必须要把握的，否则从长远看将不利于我国经济的发展。 ( 三) 国家安全审查与反垄断审查的联系 “国家安全审查制度和反垄断审查制度在实施手段和效果上具有互补性。 充分分析各自优劣，取长补短，确保两种审查制度的实施效果更有利于审查目的 的实现，同时也有利于节约社会成本，安全审查和反垄断审查制度在立法宗旨、 规范对象和启动机制上的相似性，为这种互补提供了可能。” ( 1 ) 反垄断审查在保护竞争的同时，也能从另一个侧面发挥维护国家经济安 全的作用，为国家安全审查提供数据和事实支撑。如果外资并购导致在某一行业 的垄断，必然影响国内产业结构和民族工业发展，特别是在金融、国防技术、创 西张广荣：外国投资中的”国家安全审查”制度探析一从反垄断法第3 l 条谈起，国际贸易，2 0 0 7 年第 1 2 期，第6 5 页。 。游劝荣：反垄断法研究比较，人民法院出版社，2 0 0 6 年4 月，第3 5 7 页。 刘民： 论外资并购安全审查制度的独立性，载金融与投资研究2 0 0 8 年第5 期。 1 l 第三章国家安全审查与反垄断审查区别的必要性及两者关系 新技术等领域的垄断，可能危及国家经济安全。事实上，这往往也是安全审查判 断的标准之一。 ( 2 ) 外资并购国家安全审查为反垄断审查提供认定基准和依托。“建立在保 护竞争基础上的反垄断审查并不对国内并购和外资并购予以区别对待。不过，外 资并购往往涉及外国对本国的国际直接投资，使得并购在受到反垄断审查时已不 完全是基于市场结构或是竞争行为本身的判断，而是受到越来越多的外界因素的 影响，对各方利益的平衡就更为复杂。 国家安全审查对反垄断审查的作用愈 发凸显。 一方面，对外资并购展开的反垄断审查，如果脱离安全审查，有可能失去意 义。外资在并购中多数选择绝对或相对控股模式，一个重要原因就是出于对关键 技术的垄断和控制需要。跨国公司通过技术控制将我国产业与企业长期锁定在国 际分工的低端水平，无疑加大了我国产业结构升级的难度，严重影响着我国工业 化目标的实现。另一方面，限制竞争判断标准上的不确定性客观增加了反垄断审 查对安全审查的依赖性。“对外资并购采取严格的反垄断审查尺度是必要的，但 是对那些能够引进技术、促进本国产业技术升级或是挽救本国破产企业的外资并 购、出v i 型的外资并购放宽反垄断审查尺度，这也是必要的。”圆 。漆彤：跨国并购的法律规制，武汉大学出版社，2 0 0 6 年，第2 5 1 页。 漆彤：跨国并购的法律规制，武汉大学出版社，2 0 0 6 年，第2 5 3 页。 1 2 第四章美加等国对国家安全审查制度的规定和借鉴及完善我国国家安全审查制度的建议 第四章美加等国对国家安全审查制度的规定和借鉴及完善我国 国家安全审查制度的建议 一美加等国对国家安全审查制度的法律规定与借鉴 下面以美国加拿大等国为例，对这国家安全审查的做具体分析。美加等国在 国家安全审查制度上都积累了较成熟的经验，现从审查的机关设置、审查范围和 相应的法律法规对国家安全审查进行具体的说明。 ( 一) 美国的国家安全审查的具体规定 美国作为世界上最发达的国家，美国不仅将国家安全以及保持竞争优势放在 维护国家利益的首要位置，对外国并购美国公司一直保持高度警惕特别是中国。 对外资并购进行国家安全审查是世界上大部分国家都有的制度。而美国对外国公 司并购本国企业的安全审查由来已久，外国投资委员会是其负责国家安全审查的 机构，是外国公司并购美国企业实行国家安全审查的最重要关卡。美国的国家安 全审查制度主要由：“埃克森弗洛罩奥修正案”与“7 2 1 条款 两部分构成。 “1 9 7 5 年，美国总统福特通过一份行政令设立了外国投资委员会，授权其监控 外资对国家利益的影响。但根据该行政令，总统及委员会都无审查并限制外资并 购的实际权力。由于缺乏对外资采取强制措施的权力，国会在1 9 8 8 年“综合易 与竞争法”中引入了一份“埃克森弗洛里奥修正案”( e x o n f l o f i o a m e n d m e n t ) ， 其构成对国防生产法第7 2 1 条的修正。经修j 下的7 2 1 条款赋予总统对外资完整 的审查与限制权力，全面的国家安全审查制度至此正式建立。”可以看出美国 的国家安全审查是在2 0 世纪末成型。美国的外国投资委员会是负责国家安全审查 的机构，是外国公司并购美国企业实行国家安全审查的最重要的关卡。 美国国家安全审查程序分为4 个阶段：申报或通报、审查阶段、调查阶段、 总统决定。“( 1 ) 申报通报。美国的外资并购国家安全审查程序可以通过两种 方式启动：外资并购的交易方向c f i u s 主动申报，或c f i u s 成员提交机构通报来 启动。( 2 ) 初审。经过交易方的申报或机构通报，审查即进入初审阶段，期限为 3 0 天，时间从c f i u s 接受交易方申报、c f i u s 主席收到机构通报或决定提起初审的 第二天起算。如初审期限的最后一天不是工作日，顺延到第一个工作日。通过对 这些内容的审查，各机构从不同的角度对外资并购交易进行评估，以保证汇总 至m j c f i u s 时意见的全面性和客观性。( 3 ) 调查。c f i u s 经过初审，决定对外资并购 提起调查。进入调查阶段并购案有两种情况，一种是根据国防产品法规定，并 。杨鸿：美国外资国家安全审查制度的最新改革：对我国影响的评估及其应对，载江苏论坛2 0 0 9 年 5 月，第1 1 9 页。 1 3 第四章美加等国对国家安全审查制度的规定和借鉴及完善我国国家安全审查制度的建议 购方被外国政府所控制或代表外国政府从事针对跨州商业的美国人的兼并、收购 和接管，并对美国国家安全利益发生影响，此类案件属于必须经过调查的案件； 一种是在初审阶段未通过初审，并购方不愿撤回申请的案件。调查期限为4 5 天。 调查过程中，c f l 0 s 会进一步对该交易可能对国家安全产生的影响进行审查，决 定最后向总统做出何种建议。调查内容与初审阶段的内容是一致的。c f i u s 完成 调查后，向总统提交报告，建议总统采取行动。如果委员会成员就并购交易未能 达到一致意见，委员会在给总统的报告中详细阐明各种不同的意见，供总统决 策时参考。( 4 ) 总统决定。美国总统在收n c f i u s 的报告后，充分考虑并购涉及到 的有关国家安全的各种因素以做出决定。 每个阶段都有严格的程序和期限规 定，整个国家安全审查期限最长为9 0 天。c f i u s 对有关投资或收购案例进行3 0 天 的评估和4 5 天的调查，并将评估报告呈总统，总统在接到c f i u s 报告的1 5 天内 做出是否阻止外国并购的最终决定。在整个调查过程中，除了在行政或司法行动 或程序中外，相关信息都将严格保密不对外。 从这段中可以看出，c f i u s 对 国家安全审查的规定是非常细致的，且便于操作。“美国的外资政策素来以开放 著称，但为了保证必要的灵活性，国会s d c f i u s 拒绝就国家安全给出定义或 者指引。” 从上可以看出，尽管美国很开放，但对国家安全审查确很重视，因 为国家安全审查是关乎国家生死，人民利益的问题。自“9 1 l ”事件后，美国国 家安全审查的功能定位越来越明显地呈现出扩张趋势，尤其对于外国政府所控制 的并购( 包括外国国有企业参与的并购) 以及涉及美国重要基础设施产业的并购， 往往给予特殊的关注。 加拿大是世界上最早以成文法形式规制外商投资的国家，尽管如此，但由于 加拿大在2 0 世纪5 0 年代为积极引进外资，松懈了对外资并购的国家安全审查，“导 致8 0 的制造业、7 0 的石油及天然气开采业、7 6 的交通设备工业、6 8 的橡 胶、煤矿物燃料工业