（民商法学专业论文）论婚约.pdf

学位论 本人声明，所提交的学位论文论 得的原创性成果。除文中已经注明引用 经发表或撰写过的研究成果。对本文的 明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作气c 签孙州吟像 矽k 年每月字日 学位论文 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：m 像 加加年6 月? 日 艚翌湓釉：嘶 的如年厶月ge t i i 摘要 婚约现象历史悠久，在人类社会中广泛存在。历史上大多数国家都通过立法对其进 行必要的规制与调整，当今多数大陆法系国家婚姻家庭法对于婚约都有相关规定，英美 法系国家也通过判例法的形式确立了相关的婚约制度。而我国历次婚姻法均未对婚 约问题作出规定。但由于民间习俗的影响，婚约在我国民间大量存在。在实践中，因婚 约解除而引起的人身关系纠纷特别是财产关系纠纷也日益增多。虽然2 0 0 4 年4 月1 日 起施行的中华人民共和国婚姻法司法解释( 二) 对婚约解除后彩礼的归属问题作了 规定，但婚约解除后引起的人身关系纠纷尚无法可依，须制定出更加切实有效的规定来 处理婚约解除后的财产归属问题。 本文在研究婚约问题的过程中，逐渐认识到婚约问题伦理属性，即婚约特殊的人身 属性，它作为一种人身方面的契约具有不可强制履行性。因为婚约这一特点，使得我国 长期以来一直没有将其纳入法律的调整范围。婚约立法属于典型的移风易俗的问题，如 何把握婚约立法所涉及的调整范围，是婚约立法成败的关键所在。对此，笔者提出自己 的建议，严格确定婚约立法所涉及的范围。对于婚约立法中涉及到财产方面的问题、婚 约成立的形式、婚约的效力等，法律必须明确规定；对于婚约订立的程序和方式，国家 立法不予规制，交由各地的民俗自我调控、自我管理。就婚约问题所涉及到立法必须做 出明确规定的方面，笔者在论文里做出了分析和论述。本文就婚约制度的立法构建所涉 及的主要问题展开论证和分析，在写作过程中综合运用文献研读法、比较分析法和实证 分析法等，并按照构建婚约制度所面临的一系列问题来安排文章的框架结构。 本文的主要结构除引言、结论外，共分为五章： 第一章，本选题的研究现状。本章就论文的写作过程中重点研读的专著、学术论文、 各种调查报告以概括的方式综合简介，并介绍了笔者在写作过程中按照文章结构的要求 对收集和整理的资料运用和取舍的情况。 第二章，婚约的明确界定。本章界定了婚约的含义，厘清了婚约的性质。对于婚约 的含义问题，在分析、比较学者们不同观点的基础上，认定婚约为男女双方以结婚为目 的所作的约定。对于争议较大婚约的性质问题，笔者通过对契约说与非契约说两种理论 的比较与分析，认为契约说更具说服力。在认定婚约为契约的前提下，进一步将婚约归 为亲属法上的契约。 i i i 第三章，婚约的历史演变和比较法考察。本部分从纵向的角度考察国内外婚约制度 产生与发展，横向的方式对比英美法系和大陆法系国家的立法。认识和了解到婚约的 体、婚约的成立要件、婚约的效力，婚约解除后的赔偿等婚约制度的历史轨迹和发展 变，总结出可以借鉴的婚约立法经验，避免增加不必要的立法成本。 第四章，婚约立法必要性的阐述。本章通过考察婚约存在的实际情况和纠纷的类型， 析目前我国在婚约立法和司法中存在的诸多问题的基础上，提出了我国建立婚约法律 度的必要性。认为建立婚约制度能够保护当事人的合法权益、有助于国家法与民间习 法的理性互动、填补立法空白，解决司法实践纠纷、并且在涉外婚姻中，有利于保护 国公民的合法权益。 第五章，婚约制度的一些立法构想。本章首先指出婚约立法应立足于我国的国情， 重民间习俗，不能使立法被束之高阁。其次指出因为婚约的特殊性，对其成立以及生 要件给予明确界定。再次对于婚约中涉及到的财物纠纷即彩礼返还和赠与物返还的处 规则予以了分析。最后，对于婚约解除后涉及到的损害赔偿问题提出建议。认为财产 失进行合理补偿。对于精神损害，不予支持，但可以基于身体损伤要求经济补偿。 通过对婚约制度立法的探讨，笔者认为，婚约制度虽然应该纳入国家制定法的调整 畴，让法律成为调控婚约关系和当事人行为的价值规范和行为准则，是我们时代的需 要。但这种立法主要是解决司法实践中出现的大量问题，而并非鼓励婚约制度出现。对 于婚约立法应从它的历史性和传承性的角度入手，制定切实符合我们民族个性和传统的 婚约法律，以解决实践中的纠纷。 i v 关键词：婚约性质效力立法构想 a b s t r a c t t h ep h e n o m e n o no fe n g a g e m e n th a sal o n gh i s t o r y , a n di te x i s t se x t e n s i v e l yi nh u m a n s o c i e t y i nh i s t o r y , m o s tc o u n t r i e sh a v ep a s s e dl a w st or e g u l a t ei t n o w a d a y sc i v i lc o u n t r i e s h a sr e l e v a n tp r o v i s i o n si nt h e i rm a t r i m o n i a la n df a m i l yl a wf o re n g a g e m e n t a n g l o - a m e r i c a n l a ws y s t e mc o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e dr e l e v a n ts y s t e mp r o v i s i o n st h r o u g hc a s el a w b u ti n c h i n a , w eh a v en o ts u c hp r o v i s i o n sa c c o r d i n gt op r e v i o u sl a w d u et ot h ei n f l u e n c eo ff o l k c u s t o m s ，e n g a g e m e n t se x i s t i nt h ef o l k t h em a r r i a g el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ( 2 ) w h i c hw a sp a s s e di n2 0 0 4a p r i l 1s t ，a f t e rt h et e r m i n a t i o no ft h e p r i c eb e i n gp a i de n g a g e m e n ta s c r i p t i o np r o b l e m ，b u ta f t e rt h et e r m i n a t i o no ft h ee n g a g e m e n t c a u s e db yp e r s o n a lr e l a t i o n s h i pi sn o ti nd i s p u t es h a l lf o r m u l a t er u l e sf o rm o r ee f f e c t i v e t r e a t m e n ta f t e rt h et e r m i n a t i o no ft h ep r o p e r t yo w n e r s h i pe n g a g e m e n t i np r a c t i c e ，b e c a u s et h e e n g a g e m e n t a n dr e m o v ep e r s o n a l r e l a t i o n s h i pd i s p u t e se s p e c i a l l yp r o p e r t yr e l a t i o n s h i p d i s p u t e sa r ei n c r e a s i n g b a s e do nt h es t u d yo ft h ep r o b l e m si n t h ep r o c e s so fe n g a g e m e n t ， g r a d u a l l yr e a l i z em a r r i a g ep r o b l e m s ，n a m e l y , e t h i c a la t t r i b u t e so fs p e c i a lp e r s o n a la t t r i b u t e s ， e n g a g e m e n t ，i ta sap e r s o n a la s p e c t so fc o n t r a c th a sn o tf u l f i l lc o m p u l s i v e l y b e c a u s e t h i so n e c h a r a c t e r i s t i c ，e n g a g e m e n tt h a tc h i n ah a sl o n gb e e nn o tb ei n c l u d e di nt h es c o p eo f t h el a w t oc a r r yo u tt h et y p i c a le n g a g e m e n tl e g i s l a t i o nb e l o n g st ot h ep r o b l e m ，h o wt og r a s pt h e e n g a g e m e n tl e g i s l a t i o ni n v o l v e da d j u s t i n gr a n g e ，i s t h ek e yt os u c c e s so rf a i l u r eo ft h e l e g i s l a t i o no fe n g a g e m e n t t h u s ，t h ep a p e rp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n s ；d e t e r m i n et h es c o p e o fe n g a g e m e n tl e g i s l a t i o n f o re n g a g e m e n ti nl e g i s l a t i o ni n v o l v e sp r o p e r t yi s s u e s ，e s t a b l i s h e d i i lt h ef o r mo fm a r r i a g e ，m a r r i a g e ，l e g a le f f e c tm u s tb ec l e a r l ys t i p u l a t e d ，t oc o n c l u d et h e e n g a g e m e n t ，s t a t el e g i s l a t i v ep r o c e d u r e sa n dr e g u l a t i o n s ，n o tb yt h ef o l ks e l f - r e g u l a t i o no v e r ， a n ds e l fm a n a g e m e n t m a r r i a g ep r o b l e m si si n v o l v e dm u s tm a k ec l e a rt h el e g i s l a t i o n ，t h e p r o v i s i o n s i nt h ep a p e ra n a l y s e sa n dd i s c u s s e sm a d e b a s e do nt h es y s t e mc o n s t r u c t e n g a g e m e n to f t h em a i ni s s u e si n v o l v e dd e m o n s t r a t i o na n da n a l y s i si nt h ep r o c e s so fw r i t i n g ， c o m p r e h e n s i v el i t e r a t u r es t u d y , c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n de m p i r i c a la n a l y s i s ，a n da c c o r d i n g t o t h ee n g a g e m e n to ft h ep r o b l e m sf a c i n gt oa r r a n g et h ef r a m es t r u c t u r e t h em a i ns t r u c t u r ee x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n ，t h ec o n c l u s i o ni sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s o u t s i d e c h a p t e r1 ：t h i sc h a p t e ri st h ep r o c e s so fw r i t i n gp a p e r so nt h es t u d yo fb o o k s ，p a p e r s ， a n dt os u m m a r i z et h er e p o r tw a y , a n dt h ec o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o no ft h ea u t h o ri nt h e w r i t i n gp r o c e s sa c c o r d i n gt ot h er e q u i r e m e n t so ft h es t r u c t u r eo fd a t ac o l l e c t i n ga n ds o r t i n g a n dt r a d e o f f s c h a p t e r 2 ：t h i sc h a p t e rd e f i n e st h em e a n i n go fe n g a g e m e n t ，t h en a t u r e o ft h e v e n g a g e m e n t ，f o ra n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no ft h es c h o l a r si n ft h a t ，f o rm e na n dw o m e nb o t hp a r t i e se n g a g e m e n tw i t ht h e e rp r o p e r t i e so fe n g a g e m e n td i s p u t eo fc o n t r a c t ，t h ec o n t r a c t w i t ht h e s a i dt h a tt h et w ot h e o r i e st o c o m p a r ea n da n a l y z et h ec o n t r a c ts a y st h a tm o r e p e r s u a s i v e f o ri nt h ec o n t r a c tu n d e rt h ep r e m i s eo fe n g a g e m e n t ，i tf u r t h e rw i l lb ef o rt h e e n g a g e m e n to ft h er e l a t i v e1 a w c h a p t e r3 ：t h i sp a r to ft h el o n g i t u d i n a la n df r o mt h ea n g l eo fe n g a g e m e n ts y s t e ma n d d e v e l o p m e n t ，t r a n s v e r s ec o m p a r i s o no fa n g l o a m e r i c a n1 a ws y s t e ma n d w a yo ft h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r yl e g i s l a t i o n k n o w l e d g ea n du n d e r s t a n d i n go ft h es u b j e c t ，t h e e n g a g e m e n tt oe n g a g e m e n to fe l e m e n t s ，t h ee f f e c tw a se n g a g e m e n t ，a f t e rt h et e r m i n a t i o no f s u c he n g a g e m e n tf o re n g a g e m e n ts y s t e mo fh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n t ，a n ds u m m a r i z e st h e e x p e r i e n c eo fl e g i s l a t i o nc a nb er e f e r e n c ef o re n g a g e m e n t , a v o i du n n e c e s s a r i l yi n c r e a s e l e g i s l a t i o nc o s t c h a p t e r4 ：t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no ft h i sc h a p t e re n g a g e m e n to fa c t u a ls i t u a t i o na n d t h et y p e so fd i s p u t e si nc h i n aa tp r e s e n t ，c o m m e n t si n l e g i s l a t i o na n di u d i c i a le x i s t e dt h e q u e s t i o nw a sp u tf o r w a r do nt h e b a s i so fo u rl e g a ls y s t e me s t a b l i s h e dt h en e c e s s i t yo f e n g a g e m e n t i tc a np r o t e c te n g a g e m e n ts y s t e mt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep a r t i e st o n a t i o n a lf o l kc u s t o m ，a n dt h er a t i o n a li n t e r a c t i o n ，a n df i l lt h eb l a n k ，s o l v et h el e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，m a r r i a g e si nc h i n a ，t op r o t e c tt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so fc i t i z e n s c h a p t e r5 ：i nt h i sc h a p t e rw es h o u l db a s eo u re n g a g e m e n ti nt h el e g i s l a t i o no fn a t i o n a l f o l kc u s t o m ，r e s p e c t ，c a n n o tm a k el e g i s l a t i o ni so nt h es h e l f b e c a u s eo ft h ep a r t i c u l a r i t yo f t h es e c o n de n g a g e m e n tt h a t ，t h ee s t a b l i s h m e n ta n de f f e e t i v ee l e m e n t st o d e f i n e a g a i nf o r e n g a g e m e n ti nt h ep r o p e r t yd i s p u t e si n v o l v i n gp r i c eb e i n gp a i dr e t u r na n dg i f ti st h et h i n g w i t ht h er u l e s f i n a l l y , a f t e rt h et e r m i n a t i o no f m a r r i a g ef o rt h ed a m a g e si n v o l v e dp r o b l e m s a r ep r o p o s e d t h i n kp r o p e r t yl o s so nr e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n f o rm e n t a li n j u r y , b u tc a nn o t s u p p o r t ，e c o n o m i cc o m p e n s a t i o nb a s e do np h y s i c a ld a m a g e r e q u i r e m e n t s t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no ft h ee n g a g e m e n tl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rt h i n k st h a t ，t h o u g ht h e e n g a g e m e n ti ns t a t el a w si ts h o u l db ea d j u s t e dt ot h el a w , r e g u l a t i o na n dt h ee n g a g e m e n t r e l a t i o na st h ev a l u en o r m sa n db e h a v i o rc o n d u c t ，i s0 1 1 1 t i m e so fn e e d b u tt h el e g i s l a t i o ni s m a i n l yt os o l v et h ej u d i c i a lp r a c t i c ep r o b l e m sa p p e a r , n o te n c o u r a g em a r r i a g es y s t e m f o ri t s h i s t o r i ce n g a g e m e n tl e g i s l a t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n h e r i t a n c ea n dc a r r yo u t , w i t ho u r n a t i o n a lc h a r a c t e ra n dt r a d i t i o n a lm a r r i a g el a w , i no r d e rt os o l v et h ed i s p u t e si nt h ep r a c t i c e k e y w o r d s ： e n g a g e m e n t t h en a t u r eo fe n g a g e m e n t t h e l e g a l e f f e c t so f e n g a g e m e n t c i v i ll i a b i l i t i e s v i 目录 摘要i i i a b s t r a c t v 引言1 l 本选题的研究现状4 1 1 国外研究现状4 1 2 国内研究现状4 1 3 本课题的研究展望6 2 婚约的界定7 2 1 婚约的内涵7 2 1 1 婚约的含义7 2 1 2 婚约的特征7 2 2 婚约的性质8 2 2 1 关于婚约性质的理论争议及评析8 2 2 2 关于婚约性质的认定1 0 3 婚约制度的历史演变及比较法考察1 2 3 1 婚约制度的历史传承与变迁1 2 3 1 1 我国婚约制度的产生及发展1 2 3 1 2 国外婚约制度的产生与发展1 3 3 2 国外( 地区) 近现代婚约制度的比较法考察1 5 3 2 1 大陆法国家( 地区) 的婚约制度1 5 3 2 2 英美法系国家( 地区) 的婚约制度1 5 、 3 2 3 各国( 地区) 婚约制度的比较分析1 6 4 我国婚约的实践及立法现状分析1 8 4 1 我国婚约在民间的存在现状1 8 4 1 - 1 我国近年的婚约状况1 8 4 1 2 婚约在民间存在的原因1 9 4 1 3民间因婚约引发的纠纷类型2 0 4 2 我国婚约的立法、司法现状及评析2 l v i i 4 2 1 我国婚约的立法现状及评析2 1 4 2 2 我国有关婚约纠纷的司法实践状况2 2 4 3 我国构建婚约法律制度的必要性2 3 4 3 1 保护当事人的合法权益2 3 4 3 2 有助于国家法与民间习惯法的理性互动2 4 4 3 3 填补立法空白，解决司法实践纠纷2 4 4 3 4 解决涉外婚约中的法律纠纷2 5 我国婚约制度的立法构想2 6 5 1 我国婚约立法应当考量的因素2 6 5 1 1婚姻自由原则2 6 5 1 2 法律对婚约的干预程度2 6 5 1 3 对民间订婚习惯的尊重2 7 5 2 婚约的成立与生效2 7 5 2 1 婚约的成立要件2 7 5 2 2 婚约的生效要件2 8 5 2 3 婚约生效后的法律效力3 0 5 2 4 婚约在诉讼法中的效力3 1 5 3 基于婚约产生的财产法律关系的界定3 1 5 3 1一方依习俗向另一方给付彩礼的性质界定3 l 5 3 2 婚约存续期间其他赠与物的性质3 3 5 4 婚约的解除及法律后果3 4 5 4 1 婚约解除的条件及程序3 4 5 4 2 婚约解除后的财产返还3 4 5 4 3 婚约解除后损害赔偿责任3 6 结论3 9 参考文献4 0 后记4 3 攻读学位期间取得的科研成果清单4 4 v i 己i 吉 ji 目 一、研究背景 婚约在我国有着悠久的历史，广泛存在于民间。建国之初，为了想极力摆脱封建思 想的桎梏，我国的婚姻法将婚约问题拒之于制定法之外，采取了既不鼓励也不禁止的态 度。但是，婚约问题并没有随着新中国的建立就销声匿迹，其依然在民间广泛地存在着。 而随着我国改革开放的深入，市场经济的初具规模，外来西方文化思想的冲击，传统的 习惯规则在调整婚约问题时显得力不从心。如对于订婚不成的高额彩l - q 纷，再比如对 于婚约解除后，当事人双方的信赖利益的补偿，是否能够就一方当事人的损害提出精神 损害赔偿等等，传统的习惯和道德已经没有能力调整这些问题。而当婚约纠纷大量涌入 法院，当事人希望依靠国家的公权力给予解决时，法院就陷入了两难境地。一方面纠纷 必须要解决，不能无视纠纷存在。另一方面，国家立法在婚约问题上基本上处于空白， 与法无据。虽然最高人民法院于2 0 0 3 年1 2 月2 5 日公布的关于适用 若干问题的解释( 二) 第l o 条对于彩礼返还纠纷的解决予以了部分规定，但在 实践中，该条的可操作性不是很强，不足以解决所有的问题。由于没有明确的法律规定， 审判人员对待婚约判案的标准不一，导致了司法混乱。由此看来，社会中存在的大量关 于婚约的纠纷，迫切需要法律的规制和引导。对这一问题进行研究，具有十分重要的现j 实意义。 。 二、研究目的和意义 在我国婚前订立婚约是一种普遍的社会现象，长期以来作为婚前的习惯程序存在， 并一直交由道德来调整和规范。而在我国的台湾地区，就婚约问题的规制则有一套完整 的立法。在国外的判例和立法当中，也有相当的篇幅是就婚约问题做出调整的，而我国 的立法对婚约问题却总是回避。本文作者通过走访、调查了解实践中的婚约现状，认真 分析和思考所搜集的调查报告和文献资料，研读专家、学者的著作和学术论文，并借鉴 国外和我国台湾地区立法的经验，意图指出我国婚约立法的必要性和可能性，并就我国 未来的婚约立法的架构，提出自己的设想。希望能在理论上构建一个相对完善的婚约制 度，就婚约双方当事人的权利义务关系给予法律上的明确界定，解决司法上的婚约纠纷， 以平衡当事人之间的利益。虽然笔者仅有稚嫩的学术修养，但依然期望自己对我国婚约 问题的思考能够抛砖引玉，能够对我国的婚约制度的立法有所裨益。 二、论文写作流程和结构安排 论文的进度安排及写作流程，主要分为四个阶段：第一阶段即2 0 0 9 年3 月到2 0 0 9 6 月。这一期间主要是搜集、整理婚约所涉及到相关资料。并在思考的基础上对相关 资料进行分析、整理和归类。发现婚约制度的建立所存在的困境，找出婚约制度建设 有利条件。第二阶段即2 0 0 9 年7 月到2 0 0 9 年1 1 月。这一期间主要是完成论文的初 。调整论文的结构和框架，对婚约问题存在的主要问题和争议的焦点进行思考、分析 阐述。第三阶段即2 0 0 9 年1 1 月到2 0 0 9 年1 2 月这一期间主要是充实论文。对写作过 中碰到问题，在导师的指导下进行再思考和资料的研读，调整论文行文布局。第四阶 即2 0 0 9 年1 2 月到2 0 1 0 年3 月，主要是在导师的建议下不断地修改初稿并最终完成 稿。 本文是在实践的基础上，按照婚约制度建立所面临的一系列问题进行整合来谋篇布 的，全文围绕婚约制度的架构来分析和论证。本文的主要结构除引言、结论外，共分 五章。第一章，主要是通过文献综述介绍婚约制度的国内外研究现状和理论、实践中 在的问题。第二章，对于本文所要研究的婚约问题，笔者在比较分析学者不同观点的 础上，认为婚约是男女双方以结婚为目的所作的约定；通过对契约说与非契约说两种 理论的分析，认为婚约属于亲属法上的契约。第三章，主要是通过纵向考察国内外的婚 约制度，横向对比英美法系和大陆法系国家的立法，总结可以借鉴的婚约立法经验。第 四章，笔者从立法和司法现状的角度分析，指出我国建立婚约法律制度的必要性。认为 建立婚约制度能够保护当事人的合法权益、有助于国家法与民间习惯法的理性互动、填 补立法空白，解决司法实践纠纷、并且在涉外婚姻中，有利于保护我国公民的合法权益。 第五章，笔者在分析的基础上，提出建立我国婚约制度的一些立法构想。探讨婚约立法 必须考量的因素和相关的制度，如婚约的成立和生效，婚约的解除。重点探讨了婚约解 除涉及到的财产法律关系的界定和损害赔偿的责任承担。 三、研究方法和创新点 本文主要使用的研究方法有实证分析法和比较分析法。首先，笔者有效地利用各种 实践调查报告和分析数据，用实证分析的方法法研究婚约立法存在的问题。其次，通过 分析比较古代婚约和近代婚约，得出婚约的特征；类比学界有关婚约性质的争议、婚约 产生的财产法律关系的不同观点和解除后涉及到的财产和精神赔偿的不同认识，以期构 建我国的婚约立法。 在本文中，笔者对于我国婚约的立法构想，提出了自己一些的看法。第一，对于婚 2 约立法这个移风易俗的问题，如何实现国家法和民间法的一个理性互动? 国家法介入婚 约问题，怎样实现一个“度 的问题? 笔者提出了解决的方案：即必须严格确定婚约立 法所涉及的范围。对于婚约立法中涉及到财产方面的问题、婚约成立的形式、婚约的效 力等，法律必须明确规定，给司法实践提供可以操作的法律依据；对于婚约订立的程序 和方式，国家立法没有必要规制，可以交由各地的民俗自己调控，也是尊重民间习惯的 一个表现方式。第二，对于婚约中涉及到的各种财产的定性。笔者认为婚约财产不是婚 约本身的组成部分，婚约财产只是婚约的伴生物。第三，婚约解除涉后的损害赔偿问题。 对于财产损害，笔者建议以信赖利益为限支持；对于精神损害赔偿，一般情况下不予支 持。 3 1 本选题的研究现状 1 1 国外研究现状 婚约习俗不独为我国所有，也是世界文化的组成部分。国外的婚约制度早在古巴比 伦王国时期就已出现，如古巴比伦王国的汉穆拉比法典第1 2 8 条规定：“倘自由民 姿妻而未订契约，则此妇非其妻 。婚约在国外的法律当中占有一席之地，一直以来都 是以立法的形式出现的。如德国民法典在其亲属法编的第1 章第l 节以6 个条文( 第 1 2 9 7 至1 3 0 2 条) 对婚约进行了规定。( 陈卫佐译德国民法典 m 北京：法律出版社， 2 0 0 6 ：4 2 3 、4 2 4 ) 法国民法典对于婚约问题并没有作出明确的规定。但关于在婚约 终止时的损害赔偿，最高法院制定的判例法规定需适用一般侵权行为之规则。依据判例， 以下行为构成构成侵权：( 1 ) “未婚妻之间的欺骗”；( 2 ) “以婚约为借口( 后未实现其 承诺) 的诱奸；( 3 ) “解除方不能确切说明解除婚约之动机的解除行为；( 4 ) “未婚 夫在结婚前不久或得知未婚妻怀孕时要求解除婚约 。 对于婚约制度涉及的主要问题，国外立法都有比较完备的规定，主要涉及婚约的主 体要件、婚约的成立标志、婚约的形式要件和婚约解除后的损害赔偿等。例如婚约的主 体要件限定，瑞士民法典第9 2 条规定：未成年人或禁治产人，未取得其法定代理人的 赞同，不承担婚约而发生的责任。 婚约解除后的财产损害赔偿问题，国外的研究比较多，处理的方式也多有不同。例 如瑞士不以过错为衡量赠与物返还与否的标准。( 于静比较家庭法 m 北京：人民出 版社，2 0 0 6 ：6 7 ) 还有美国有的州的赔偿范围包括信赖利益和期待利益的损失，有的州 仅包括信赖利益的损失，而有的j | i i n 不赔偿因婚约解除造成的财产上的损害。( 张学 军英美法系国家“违反婚约之诉”介评 j 法学评论，2 0 0 7 ，( 2 ) ：8 3 8 4 ) 1 2 国内研究现状 一直以来，我国的婚约问题属于道德的调整范围，历次婚姻法的修改，都对婚 约问题进行了保留。目前，我国的婚约研究仅限于理论层面，主要是学者的专著和相关 的学术论文。对于婚约制度设计的主要问题，学者们的观点大都不同，在很多问题上都 有自己的见解。 关于婚约的法律性质，学术界目前主要存在两大对立学说：非契约说与契约说。非 契约说认为：“婚约是结婚的一个阶段，是一个事实过程，不是结婚的必经过程，也不 4 是独立的契约。因此任何人不得基于婚约提起结婚之诉，在婚约中约定不履行的违约金 也归无效，违反婚约则产生侵权行为之债。”，如陈柏峰在关于我国婚约制度的立法思 考( 广西政法管理干部学院学报2 0 0 1 ，0 3 ) 一文中持此观点。契约说则认为：“婚约 是婚姻的重要阶段，是以缔结婚姻为目的契约行为。契约说又有分歧，有认为是债法 上契约者，有认为是亲属法上契约者，还有认为是债法及亲属法上契约者。”史尚宽先 生持此观点。( 史尚宽亲属法论 m 台湾荣泰印书馆，1 9 6 0 9 8 ) 关于给付彩礼的性质，学界也存在争议。如王利明在其著作民法新论( 王利明 民法新论( 下) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 7 0 ) 中指出：“婚约期间的财物 赠与只是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方，所有权就发生移转，即使婚约 解除，受赠人也无需返还受赠财产。 王泽鉴先生则认为：“婚约期间的财物赠与是以对 方将来与自己结婚作为赠与所附的条件或负担，如婚约解除，应视为所附条件没有成就， 受赠人应当返还全部财物 ( 王泽鉴民法学说与判例研究( 一) m 北京：中国政法大学 出版社，1 9 9 8 4 2 8 ) 。还有的学者认为：“彩礼给付是一种赠与契约，这种赠与契约是 婚姻的从契约。如果婚约解除，婚姻不能实现，则从契约便失去了存在根据，受赠人应当 依不当得利或显示公平规则返还 ( 江平中华人民共和国合同法精解 m 北京：中国政 ， 法大学出版社，1 9 9 9 1 5 3 ) 。许澍林则主张：“订婚是男方向女方给付的财物，主要是以 证明婚约成立为目的的，因而类似财产契约上的定金，如果婚约解除，则收受彩礼的一方 应予以返还。( 许澍林论婚约之贞操义务、婚约订定之承认 a 陈棋炎先生七秩华诞 祝贺论文集 c ，台湾：三民书局，1 9 8 0 5 0 - 5 2 ) 关于婚约解除后赔偿责任的性质，学界的认识也不尽相同。有的将其界定为契约责 任，如张学军在当代婚约解除损害赔偿制度研究一文中指出：对于违约者，原告有 权要求对违约所造成的损害给予违约赔偿。( 张学军当代婚约解除损害赔偿制度研究 j 南京师大学报2 0 0 5 ( 5 ) 5 ：5 0 ) 。有的将其界定为侵权责任。如王泽鉴先生认为：婚 约是一种能够引起一定法律后果的事实，但并非契约，违反婚约的责任是一种侵权行为 而产生的责任( 王泽鉴民法学说与判例研究 m 中国政法大学出版社1 9 9 8 ( 1 ) 5 ： 1 5 1 ) 。 关于婚约解除后的精神损害赔偿问题，学界也有不同的观点。有的学者对此持肯定 观点。如谭英在论婚约中信赖利益一文中指出：“当婚约一方信赖对方的允诺，进 行了一定的作为或不作为，而相对方撤销婚约造成信赖方损失，使当事人之间的利益关 系失去平衡时，应用诚实信用原则进行调整，使利益关系的平衡得以恢复。对于那些违 5 背诚信原则的当事人，应当使其承担相应的法律责任，同时保护善意相对人的信赖利 益。”( 谭英论婚约中信赖利益 d 吉林大学，2 0 0 7 ) 。而有的学者则持反对观点。如 余松林在关于婚约问题的法律思考一文中认为，若立法规定可以对未婚同居女方进 行精神补偿，很可能诱使一些思想品质低的人，利用非法同居获取不正当利益。对未婚 同居受损女方给予精神补偿在实质上就会起到鼓励未婚同居的法律后果，这与婚姻的宗 旨和中华民族的善良风俗都是相违背的( 余松林关于婚约问题的法律思考 j 中华女 子学院山东分院学报，2 0 0 4 ，( 0 1 ) ) 。 此外，学者在婚约的订立、婚约解除后的彩礼返还规则等问题上也有较大的争议。 1 3 本课题的研究展望 我国的婚约立法缺失，使得实践中婚约纠纷处于无序状态。国外关于婚约的立法比 较完善，应该加以借鉴。国内学者的很多学术成果，没有从更深层次的角度对婚约立法 的可行性剖析和研究。婚约问题在我国长期以来一直是以习俗的形式存在的，将婚约习 俗上升为国家的制定法，务必要进行实地调研，考察我国的特有国情，才能制定出人们 普遍认可和遵守的法律。而在理论界，学者对这方面的研究很欠缺。 另外，在实际的司法实践中，涉及到婚约纠纷诉及法院后，得到判决结果胜诉当事 人却很难得到执行的财产，对婚约财产的保全方面，也属于婚约问题考虑不足的方面。 在司法过程中，婚约纠纷的诉讼主体混乱，给司法审判带来很大困难，