（诉讼法学专业论文）我国民事诉讼证据交换制度的完善.pdf

i 摘 要 证据交换是民事诉讼中的一项重要制度，它的确立有利于实现公正与效率 的诉讼目标,无论是普通法系还是大陆法系对此都十分重视。 2001 年 12 月 31 日2001 年 12 月 31 日，最高人民法院公布了关于民事诉讼证据的若干规定 ， 证据交换制度在我国的出现，是我国民事审判方式改革过程中的一种大胆尝试， 是最高人民法院为实现民事审判公正和效率，深化人民法院改革的重大措施，也 是近年来司法改革实践的成效。 但由于受各方面因素的制约，不足之处在所难免， 其运行过程中也凸显出我国现有民事诉讼制度的诸多问题，给我国的司法现状带 来了新的课题。 如何构建我国民事诉讼庭前证据交换制度一直是我国民事诉讼法界感兴趣 的研究课题。本文通过对我国的证据交换制度现状的分析，指出我国现存证据交 换制度的缺陷，从理论基础、制度价值等方面对证据交换制度进行研究，并在此 基础上提出了完善我国的证据交换制度的建议，以期为我国的证据交换制度更加 系统化、更具有可操作性和实践性提供理论参考。全文除引言和结语外，主要分 为三大部分：证据交换制度概述、我国民事证据交换制度的确立与现状以及我国 民事诉讼证据交换制度的完善。为实现证据交换制度的本土化，本人认为在设置 证据交换制度时，应遵循以下几个原则: 与国情相一致、当事人自愿和职权适当 干预相结合、庭前证据交换不能替代庭审程序。证据交换的具体制度设计可从以 下几方面考虑：在基本法中明确规定证据交换制度、引入新的诉讼模式、完善证 据交换制度的内容。此外还要完善相关配套制度建设，例如完善举证时限制度、 建立强制答辩制度、明确证据收集制度。 每一个制度都有其存活、生长的土壤，国外运行良好的证据交换制度，怎样 在中国的社会环境、文化氛围、司法体制下保持活力, 这是值得我们进一步思考 和积极实践的。 关键词：证据交换；举证时限；制度价值；制度设计 ii abstract disclosure is one of important systems of civil litigationits establishment does good to the realization of justice and efficiency of litigant aim, both british-american legal system and mainland china legal system devote high attention to this. on december 31, 2001, the supreme peoples court announcedabout civil action evidence certain stipulations ,the introduction of evidence disclosure procedure to our country is a bold attempt in the reform of civil judicial procedure, this is the supreme peoples court is fair and the efficiency for the realization civil trial, deepens significant measure which the peoples court reforms, also was the recent years judicial reform practice result. but as a result of various aspects factor restriction, the deficiency is unavoidable, in its movement process also dictinct display our country existing civil action system many questions , has brought the new task for our country judicial present situation. how to construct evidence exchange system before trial in china remains an interested question for study in the field of civil procedure law. analyzing the disclosure in our country, this article points out the deficits in the present system and researches it further through theory basis and system value on which i have put forward some advice on perfecting the disclosurei have the purpose that the article will offer theory references to disclosure to be more systematic，practical and feasiblein addition to the full text of the introduction and conclusion, this paper contains 4 parts：the summary of the evidence discovery、civil evidence exchange system establishment and presentsituation in our country and the perfection of disclosure of civil litigation in our country. in order to realize the evidence discovery system localization, i think the evidence discovery system should following several principles: with the national condition consistent、the litigant is voluntary and the authority suitable intervention unifies 、 disclosure before court hearing cannot substitute the hearing procedure. the evidence discovery concrete system design may consider from following several aspects that：in the fundamental law explicitly stipulated the evidence discovery system、introduces the new lawsuit pattern、the consummation evidence discovery system content. in addition also must do well the correlation necessary system construction, for example the burden of proof perfect time system、the establishment forces to reply the system、clear evidence collection iii system. each system all has its own survival、the growth soil, well-functioning foreign evidence discovery system, how in chinas social environment, under cultural atmosphere, judicial system maintenance vigor, this is worth us further pondering and the positive practice. key words：disclosure；time limit of proof；system value；system design 湘潭大学 学位论文原创性声明 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 证据交换制度起源于国外，是庭审准备的一项程序和制度，经过多年发展已 经相当成熟，有着重要的功能价值：整理和明确争点；创建诉讼主体之间的公平 论战；确保案件的审判质量；积极促成和解；降低诉讼成本、提高司法效益。 证据交换制度是现代司法改革和司法理念的产物，各国法律规定因其采取的 诉讼模式不同而各具特色。证据交换制度主要可归纳为三种类型：以美国为代表 的普通法国家的证据交换制度、 以德国为代表的部分大陆法国家的证据交换制度、 以法国为代表的部分大陆法国家证据交换制度。 我国进行的司法改革也引入了证据交换制度。目前，随着各项改革的不断深 入，司法制度的变革也进行得蓬蓬勃勃。在这变革的大潮中，证据交换制度的完 善越来越受到关注。1998 年以前，我国还没有证据交换制度；1998 年至 2001 年 初创证据交换制度；最高人民法院于 2002 年 4 月开始实施的关于民事诉讼证据 的若干规定中规定了证据交换制度，从而以有效法律文件的方式正式确立了证 据交换制度。但由于受各方面因素的制约，其运行过程凸显出我国现有民事诉讼 制度的诸多问题，给我国的司法现状带来了新的课题。虽然我国现行法律关于证 据交换制度的核心内容有所规定，并已经取得一些成功经验，但是此项制度只规 定在最高人民法院的司法解释中，规定的可操作性不强，缺乏配套制度支持，实 践中证据交换常常流于形式，不能取得预想的效果，与该制度本身的价值追求相 距甚远，远未达到要求。具体体现在要么某些规定欠缺可操作性，造成法官自由 裁量权过大，给当事人留下规避法律的余地；要么没有配套的制度支持，从而影 响了其法律效果。 我们在借鉴国外的证据交换制度时，必须充分考虑我国的国情，寻找国外制 度与我国本土资源的最佳契合点，而不能简单地生搬硬套。否则，反而会付出不 必要的代价。因此，作为一个完整的、有效运行的制度，进一步改革我国证据交 换制度势在必行。本文旨在透析这种制度，为完善我国民事证据交换制度作出自 己有益的思考。 2 第一章 证据交换制度概述 1.1 证据交换制度的含义及特征 evidence discovery 在民事诉讼法中常被翻译为“证据交换” 。 证据交换制 度，即庭前证据交换制度，是指在审前准备阶段，在法院的主持下，当事人相互 之间就其准备在法庭上使用的证据予以公开，彼此交换，使当事人对对方的观点 及证据有充分的准备从而公平诉讼的制度。 证据交换这一制度，由于理解、认识上的不同，加之翻译等原因，学者们对 这一制度的称谓可以说是见仁见智。如有的学者将其称为“发现制度” ，有的 将其译做“证据开示” ，也有的学者将其称之谓“证据披露” 、 “证据调查”或 “调查取证”等等，在我国的司法实践中则称为“证据交换” 。我国证据交换是指 当事人在法院审判人员主持下，将其搜集的证据在指定期限内提交法院，双方当 事人进行证据副本交换的一种操作规程。它是民事诉讼证据制度中的一个重要环 节，其实质是一方当事人用自己已有的证据去交换相对方所持有而自己没有的证 据。证据交换制度具有以下几点特征： 第一，证据交换的主体包括当事人以及诉讼代理人。法官在证据交换中起主 持作用，主导着审前程序的进行，不是证据交换的主体。证人、鉴定人虽然也参 加证据交换活动，但他们与案件本身无任何利害关系。因此，他们也不是证据交 换的主体。 第二，证据交换一般具有强制性。例如美国联邦民事诉讼规则第二十六条规 定，双方当事人必须在开庭审理前对于一些资料和证据予以自动出示，开示方当 事人在欲进行证据开示而受到阻滞时，可以请求法院作出强制证据开示的命令， 法院还可以对不服从自动出示义务的当事人给予一定处置和制裁，以激励当事人 积极自动出示有利于自己的证据 。如一方当事人未进行证据开示，法院除可以 作出强制开示的命令外，甚至可以禁止其在庭审中使用应自动出示而未自动出示 的有关证据材料，从而导致当事人举证权利的丧失。 第三，证据交换的程序具有法定性。即证据交换必须按照法律规定的方式和 程序进行。为了保证据交换制度得以良性运行，防止对该制度的滥用，法律对证 徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革m.北京:中国政法人学出版社,2002:283 沈达明.比较民事诉讼法初论m.北京:中信出版社,1991:90 蔡彦敏、洪浩.正当程序法律分析当代美国民事诉讼制度研究m.北京:中国政法大学出版 社,2000:172. 3 据交换的范围、方法、时间，以及保障、法律后果等都作出了具体规定，当事人 必须遵从而不能任意变更。 第四，证据交换具有双向性。即一方当事人在出示自己所掌握的证据和材料 的同时，有权要求另一方当事人公开和展示其掌握与案件有关的事实和材料，作 为对等原则，另一方当事人同样有权要求对方当事人交换其拥有的与案件有关的 证据和信息。这充分体现了当事人诉讼地位平等原则和公平诉讼原则，体现了程 序的公正性。 1.2 证据交换制度的历史沿革 证据交换制度在国外往往被称为证据开示、证据发现、证据展示等等，它起 源于 16 世纪英国衡平法司法实践， 旨在防止当事人运用证据突袭诉讼技巧而造成 的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案衡平 。后来几经发展，形成于 19 世纪英国的司法改革，但正式被确定为法定程序制度的则是美国 1938 年联 邦民事诉讼规则 。 证据开示制度正式确立为一项法定程序制度后，被许多国家的立法所采纳， 并日益受到各国的重视，不断地得到发展和完善。其中以英、美等国为代表的英 美法系，以法、德等国为代表的大陆法系的庭前证据交换制度最具代表性。下文 有关证据开示制度的历史沿革以介绍美国的为主。 证据交换制度虽然起源于英国，但却是在美国得到不断完善和发展的。证据 开示程序在美国的出现被认为具有里程碑的意义，成为美国民事诉讼中非常重要 的一部分。在证据开示制度完全确立前，美国民事诉讼属于典型的传统当事人主 义诉讼模式， 主要包括诉答和开庭审理两大阶段，诉答阶段主要目的是整理争点， 开庭审理阶段则是由陪审团和法官审理争点并做出裁决。为了使法庭成为追求真 实和正当结果场所而不是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，历史发 展到 1938 年，美国联邦法院的独立的诉讼程序法即联邦民事诉讼程序规则第 一次把当事人收集与诉讼有关信息和证据作为一个诉讼阶段规定下来，不仅解决 了突然袭击的问题，而且对整个诉讼体系和制度产生了极为重大的影响。 美国的证据开示范围较广，大致包括三类。第一也是最主要的，是一方当事 人已经获取或将在诉讼中运用的证据材料，如收集的物证、书证，已作出的鉴定 结论、检验报告，以及拟传唤出庭作证的证人姓名和住址等。第二是与案件有关 的信息。第三是为诉讼对方提供己掌握和控制的某些事实的机会。尽管证据开示 程序经历多次修正，但证据开示范围基本未变。证据开示范围虽然非常广泛，但 徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革m.北京:中国政法大学出版,社 2002:283 4 主要存在两方面的限制：一是法定保密特权；二是律师准备的诉讼资料。另外， 为限制当事人滥用证据，开示程序还限制利用证据开示程序方法的次数，以及限 制当事人开示证据之范围。 进行证据开示的方法主要有:笔录证言，即经宣誓后通过询问证人证言并逐 字记录。这是最重要的开示方式，笔录证言的对象是他方当事人或拟出庭作证的 证人；质问书，即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地 做出书面答复并附以书面宣誓。质问书只适用于当事人之间，不得向诉讼外第三 人提出，即如作伪证要承担法律责任；查验文件，即查验对方当事人或第三人所 持有的文件或其他物证。如果要求查阅对方当事人书面材料，在请求书上应记载 欲查阅文件的目录。请求书还要特别注明，如对方当事人以保密特权为由拒绝提 供文书和物证，应告知其保密特权的的文书目录，以便请求方的当事人判断保密 特权的申请是否有效。对要求提供文书或物证的请求书，被请求人须以书面方式 对能否提供该文书进行答复，如不答复则视为放弃异议；身体检查，即对身体状 况有争议者进行生理或心理检查。 在自然人的身体和精神状态成为争点的情况下， 当事人可向法院提出检查身体或精神状态的申请，法院认为有正当理由的，可签 发命令，指定检查官、检查日期、检查地点、检查方法、检查范围以及检查条件。 在上述四种证据开示的方法中，只有身体检查须经法院许可方能进行，而其他则 一般无需经法院许可。 在美国民事诉讼中，证据开示和诉答程序、审前会议共同组成完善的审前准 备程序。其中，证据开示程序是作为当事人有权向对方当事人收集证据的专门诉 讼阶段，是审前程序的基石和实质，其目的是为了在庭审过程中使当事人的对抗 和争辩更加公平合理，而赋予双方当事人在审前向对方要求出示与案件有关联的 证据材料和信息的权利和手段。证据开示程序的最初目的只是为开庭审理进行审 前准备，不料后来其在诉讼实践中产生了令人惊异的效果。由于诉讼案件在审查 前已经事实清楚，证据明了，对于普通的法律工作者甚至对于具备健全理性思维 的自然人而言，诉讼结果的确定性和可预测性已显而易见，因此，美国绝大多数 民事案件能够在审前证据开示阶段通过和解结案，只有极少数案件才进入开庭审 理阶段，故有学者主张，现在美国民事诉讼的核心实际上己经转移到审前准备阶 段。美国民诉法由于在诉讼程序之后专门规定了当事人之间收集证据和信息的一 种程序，就使原来的诉答程序机制发生了很大变化，即改为诉答只是向对方告知 请求和答辩的内容，而由证据交换程序代替原来诉答程序整理争点机制，变成边 整理争点边收集证据 。可见，正是通过证据开示，双方当事人对各自的案件情 黄松有.证据开示制度比较研究j.政法论坛,2003,(5) 5 况有了更加知己知彼、更加触及案件本质的新见解、新判断，以致判决的结果呼 之欲出并趋于明朗化了，于是，双方当事人开始尝试和解。 为保证证据开示的正常进行，当事人也可以借助和利用法院的一些命令和制 裁措施。法院采取制裁的种类主要取决于违法行为的具体情形和严重程度。美国 联邦民事诉讼规则第三十七条规定四种方式的处罚，一是可判处不服从命令的人 藐视法庭罪，处以拘留，罚金等相应的处罚。二是不回答对方提出的问题时即认 定对方提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩。三是不经庭审 即可驳回不服从法院开示命令的当事人的诉讼或缺席判决其败诉。四是在开示阶 段没有充分理由不向对方出示其占有的证据的，庭审时该证据将被禁止作为证据 使用，如果未开示非因故意而是过失，法官可以允许当事人在法庭出示该证据， 但此时对方当事人可申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的费用。 为了加强对证据开示的管理，把对它的滥用降低到最低限度，美国不断地改 革证据开示制度，特别是自八十年代以来，在 1980、 1983、 1993 年对证据开示 程序进行三次大规模的改革后而日臻完备，己经成为美国民事诉讼中最具特色的 程序。由于证据开示制度的实施有利于维持诉讼的公正和效率，发现案件真实， 从而得到越来越多的国家的重视。二十世纪下半叶以来，实行大陆法系的国家， 例如法国、德国、日本等也纷纷借鉴了证据开示制度。 1.3 证据交换的制度价值分析 任何一种制度设计，都有其潜在的价值追求。一切制度创新，归根到底是一 种价值评判和价值选择活动。证据交换制度之所以受到重视，原因就在于它的原 理符合了诉讼的规律而使其具有了较高的制度价值，无论是对当事人进行诉讼还 是法院审理案件都有许多好处 。证据交换制度从无到有，从不完善到完善，是 对证据交换所蕴涵的价值观的体现和认识。因此，深刻认识证据交换的制度价值 无疑是很有必要的。 1.3.1 整理和明确争点 所谓争点包含两个层次的意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方 围绕着真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。其次，与上 述特点直接相关，争点还必须是对解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正 的焦点 。当诉讼开始，当事人都是依据书面诉讼文书(起诉状、答辩状等）所确 定的事实争议来举证。当事人在交换其证据时也将其所主张的事实展示出来。当 罗玉珍、高委等.民事证明制度与理论m.北京:法律出版社,2003:355 王利民.司法改革研究m.北京:法律出版社,2002:75 6 当事人通过证据的交换所表示的事实主张不一样时，争点就凸现出来。同时，当 事人也可能对他方所提供的证据产生异议，而形成新的争点。而新的争点的形成 又进一步要求提供相关的证据。这样，证据交换与争点的交换就形成一种微妙的 互动关系，直至案件的所有争点都明确下来。 1.3.2 创建诉讼主体之间的公平论战 在司法实践中，原告向法院提起诉讼时，已同时向法院提出证实其诉请之事 实主要依据，法院在向被告送达起诉状副本时也送达了证据副本。虽要求被告提 交答辩状时一并提交证据副本，但由于“被告不提出答辩状的，不影响人民法院 审理” ，被告通常在开庭时才提交证据材料，这就使原告占有的证据材料数量要远 远少于被告占有的证据数量，使原被告双方在诉讼中的地位极不对称，严重损害 了原告一方的诉讼权利。庭前证据交换为当事人提供了充分的收集和提出证据的 机会，并使每一方当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的证据材料，在信息 占有上形成和谐对称，从而真正确保各方在程序意义上的诉讼权利平等；同时， 通过证据失权等一系列制度对当事人举证的自由予以合理地限制，防止一方在开 庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御的主张、证据等，使各方在 “武器对等”的原则下实行攻击和防御，彻底地贯彻言词辩论原则，防止突袭也 真正体现了法律公平原则。 1.3.3 确保案件的审判质量 通过证据交换，开庭审理时双方的攻击和防御能够建立在充分的材料基础 上，从而最大限度地接近案件的客观真实。一方面，当事人通过证据交换掌握了 他方所占有之证据材料，明确了争点以后，在庭审质证时就能有的放矢，围绕争 点展开充分论辩，展现案件事实真相。同时，证据交换避免了当事人在庭审中出 示新的证据相互偷袭， 玩弄诉讼技巧，从而有利于法庭对案件事实形成正确判断。 另一方面，通过证据交换明确的争点，有助于法官迅速、准确的把握案情，使其 对案情的了解不只局限于庭审，减少做出法律判断的难度，使裁判最大限度地贴 近事实真相,也有助于避免当事人遭受诉累，使其服判息诉。 1.3.4 促成和解 证据交换使当事人在开庭前对案情、双方证据强弱对比以及诉讼结果预测等 方面获得更清醒的认识，在此基础上可促进双方通过和解、调解尽早达成协议解 决纠纷。例如：美国民事诉讼中 95%以上的案件是在审前准备程序中通过和解加 以解决的 。通过证据交换，当事人对案情、自己一方和对方在掌握证据的强弱 白绿铉.美国民事诉讼法m.北京:经济日报出版社,1996:86 7 态势以及诉讼结果的预测等方面获得了更加清晰明白的认识，而且必然对诉讼成 本和诉讼结果进行利益上的权衡，从而做出明智的选择。美国波斯纳法官经研究 诉讼规则对和解比率的影响后，认为在审前证据交换阶段，如果对双方当事人所 掌握的信息进行全面的交流，那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更精 确更集中的估计而有利于和解 。 1.3.5 降低诉讼成本、提高司法效益 面对我国司法资源紧缺与案件数量巨增的这一矛盾，怎样保持程序设计与制 度运作中公正与效益的平衡，已成为当前民事司法改革的重要问题。庭前证据交 换的效益功能主要体现在以下几个方面：第一，证据交换中，当事人可以通过自 认免除举证义务，避免对非争点之不必要的举证。第二，证据交换根除了证据随 时提出主义的弊端，克服了反复开庭和诉讼拖延，加强了司法资源的合理利用， 避免了当事人遭受讼累和程序上的不利。第三，证据交换使当事人充分参与到裁 判形成过程之中，提高了审判质量，使当事人心服口服，服判息诉，大大减少了 不必要的上诉和申诉，也减轻了国家对纠错机制的成本投入负担，使有限的司法 资源得到更充分、有效地运用。正是证据交换制度这样的价值取向，决定了其被 许多国家所广泛采用。 王利民.司法改革研究m.北京:法律出版社,2002:75 8 第二章 我国民事证据交换制度的确立与现状 二十世纪九十年代以来，在民事司法领域，世界上许多国家和地区几乎同步 地进行着一场声势浩大的司法改革。在这场司法改革中，建立或不断完善以证据 交换制度为核心的审前准备程序已成为各国不约而同的选择,我国进行的司法改 革也引入了这个制度。 2.1 证据交换制度在我国民事诉讼中的确立 建立什么样的审前准备及证据交换制度是由民事诉讼的审判方式决定的。我 国民事诉讼法虽然规定了法院审理前的准备，但主要规定了法院的职责，反映出 我国职权主义的诉讼模式。 我国民事诉讼制度长期奉行职权主义模式，法院依职权全面调查取证，双方 当事人仅仅是法院调查取证的对象，而不是承担举证责任的主体，因而作为当事 人履行举证责任方式之一的证据交换制度没有产生的可能与必要。 例如 1991 年颁 布的民事诉讼法中有关审理前的准备并未对当事人证据交换制度加以规定， 而是规定由法院调查收集必要的证据。当事人如需要知悉对方向法庭提供的证据 材料必须到法院去查阅，而没有设定当事人之间交换证据材料的方式或途径。 由于民事诉讼机制和模式的变革，以及当事人举证责任分工负责制度的建 立，证据交换制度的构建逐渐被提上了议事日程。因此，我国证据交换制度经历 了一个从无到有的过程。 2.1.1 证据交换的初现 1993 年 11 月 16 日，最高人民法院的关于第一审经济纠纷案件适用普通程 序开庭审理的若干规定规定:“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代 理人交换、核对证据，核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在 卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时双方当事人不再提出异议，便可予 以认定” 。这种在庭审前由双方交换证据的做法，可视为一种证据交换方式。 2.1.2 证据交换制度的初步确立 随着我国民事审判方式改革的推进，最高人民法院于 2001 年 12 月 31 日公 1993 年最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程度开庭审理的若干规定第 5 条 9 布了关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)，这是我国第一 部比较系统的针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。证据规定 共有八十三条， 于 2002 年 4 月开始实施，是对现行民事诉讼法庭前准备程序的重大调整与改 进。 证据规定的公布实施，对于实现民事审判的公正和效率，深化民事审判改 革，全国法律适用的统一具有深远的意义。最高人民法院通过司法解释的方法规 定证据交换制度，从而以有效法律文件的方式正式确立了证据交换制度。从某种 意义上说，我国初步建立了证据交换制度。 但是，我国证据交换的立法集中体现了法律移植常犯的毛病，对一个制度的 引入往往是局部的、表面化的引入， 证据规定在实践中的不足之处广受争议。 2.1.3 证据交换制度的主要内容 最高人民法院 1993 年 11 月 16 日通过关于第一审经济纠纷案件适用普通 程序开庭审理的若干规定 ，第 5 条第 1 款规定： “开庭前，合议庭可以召集双方 当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目。对双方当事人无异议的事实、 证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再 提出异议，便可予以认定。 ”该规定反映了庭前法官主导的证据交换，显然不同于 英美法系国家当事人模式的证据交换。 而且可以推断出我国的这种庭前证据交换 的法律效力是有限的， 当事人可以在开庭审理时有条件地推翻确认的事实、证据。 第 5 条第 2 款规定了当事人的庭前和解。 这可以看做是庭前证据交换的功能之一， 即可以使当事人通过证据交换对案情和诉讼结果有较清醒的预测，从而促进当事 人自行达成谅解，节省司法资源。 最高人民法院 1998 年 6 月 19 日通过的关于民事经济审判方式改革问题的 若干规定对民事证据制度进行了较大改革。第 5 条第 7 款规定： “开庭前应当做 好下列准备工作：案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证 据。这是从法院职权的视角规定了我国的证据交换制度，但规定仅适用于复杂的 案件。 随后，在最高人民法院于 1999 年 10 月 20 日发布的人民法院五年改革纲 要第 16 条指出：民事、经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续 坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大、复 杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事 人举证、质证活动。 最高人民法院 2001 年 12 月 31 日公布的关于民事诉讼证据的若干规定 第 37 条至 40 条最为详细地规定了证据交换的具体规则。 第 37 条规定了证据交换 的启动程序，即当事人申请型或法院主动组织型。该条还规定了法院主动启动证 10 据交换的适用范围，即“证据较多的或者复杂疑难的案件” 。 第 38 条规定了证据 交换的时间，可以由当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。该条还 规定了与举证时限的关系。两者应是先后衔接的：证据交换之日是举证期限届满 之日；如果当事人被法院准许延期举证，证据交换日相应顺延。第 39 条规定了证 据交换的主持者和内容。我国规定的证据交换主持者是“审判人员” 。第 40 条规 定了因反驳对方交换的证据而提出新的证据的处理和证据交换的次数。 2.2 证据交换制度立法缺陷及实践中的问题 2.2.1 证据交换制度的立法缺陷 目前的证据交换制度从立法层面看是不完备的，从而导致立法目标与司法实 际效果的矛盾。目前证据交换制度是通过司法解释的形式来规定，而上位阶的民 诉法却是按职权主义模式制定的，证据交换所要求的当事人主义诉讼模式与民诉 法规定存在法律效力层次的冲突。 从宏观上看，我国民事诉讼法并未直接规定证据交换制度，当事人并没有交 换证据的义务，而只有向法院提供证据的责任。针对基本法上证据交换制度的缺 失，最高人民法院在 2002 年 4 月实施的关于民事诉讼证据的若干规定中规定 了证据交换制度，从而以有效法律文件的方式正式确立了证据交换制度。此举虽 然流露出最高人民法院建立证据交换制度的意图，但是缺乏法律依据，因而证据 交换制度的出台存在着程序违法性，并进而导致其在实践中的操作困难。如果法 官要求当事人进行交换，而当事人则依据民事诉讼法的规定予以拒绝，这种抗辩 能否成立，在法律上如何认定，都不无疑问。从微观上看，证据交换制度规范本 身内容不完备。 证据规定对证据交换仅作了原则性规定，关于证据交换的许多 条文本身亦存在可商榷之处，缺乏可操作性。 2.2.2 证据交换制度实践中的主要问题 第一，关于举证时限。证据交换与举证时限是紧密结合在一起的。对举证时 间做出限制，才能使证据交换得到有效执行。有学者甚至认为，举证时限不是一 个独立的、与证据交换并存的制度，而是一个从属性的诉讼制度，它被包含于证 据交换之中 。但是证据规定关于举证时限的规定却过于模糊。 证据规定 第 42 条规定:“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开 庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开 庭审理时提出； 二审不需要开庭审理的， 应当在人民法院指定的期限内提出” 。证 汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立与完善j.法律科学,2004,(5) 11 据规定第 44 条规定： “ 民事诉讼法第一百七十九条第一款第(一)项规定的新 的证据，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据 的，应当在申请再审时提出” 。这样，当事人在一审、二审和再审中都可以提出新 的证据。同时，第 41 条规定的“一审和二审中提出的新的证据”和第 44 条规定 的“新发现的证据” ，内涵无法判断，缺乏可操作性和合理预见性，完全由法官自 由裁量。 在我国目前法官队伍整体素质不高的情况下，这样的规定是令人担忧的， 如果法官允许当事人可以随时提出新发现的证据，这样的证据时限规定也就无意 义了 ，证据交换也无法发挥其功能。 第二，关于举证时间。 证据规定第 38 条第 2 款规定:“人民法院组织当事 人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。 ”此规定的不明确性导致了实践中理 解的分歧，有三种不同观点 。第一种认为，交换证据之日举证期限届满，即意 味着在证据交换之日举证期限届满。如果确定的证据交换之日晚于举证期限届满 日，即使举证期限届满，但在证据交换之日前提交的证据法院仍认可它的效力； 第二种认为，交换证据之日举证期限届满是指证据的交换必须在举证期限届满后 庭审之前的时间段进行。当举证期限届满日与证据交换日不一致时，在举证期限 届满后提交的证据就已失权，法院不能接受。第三种观点认为，交换证据之日举 证期限届满即要求法院将交换证据之日确定在举证期限届满之时。两者应当保持 一致。到底如何确定证据交换期日与举证时限期日之间的关系这是在将来的证据 交换中必须明确的问题。 第三，关于适用证据交换的案件范围。 证据规定第 37 条规定:“经当事人 申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理时交换证据。人民法院对证据较多或 者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期限届满后、开庭审理前交换证据” 。 可以看出，这一款以申请型和裁量型相结合的方法规定了证据交换的案件适用范 围。首先，对申请型的证据交换规定不明确。是只要有一方当事人申请就可实行 证据交换还是必须经双方当事人达成合意申请才可实行不得而知。其次，关于裁 量型的规定原则而宽泛，实践中法官的自由裁量权往往起到了关键的作用，为法 院审判权对当事人诉讼权利的恣意侵犯提供了缺口。最后，由于裁量型适用于证 据较多或复杂疑难的案件，而申请型证据交换因利益对立的双方当事人很难达成 交换证据的合意而在实践中鲜有实行。这样，就把大量的适用简易程序审理的案 件排除在证据交换的范围之外，使证据交换的范围变得过于狭窄了。 第四， 证据规定对证据交换的许多具体问题都没有规定。例如：证据交 王利民.民事证据规则司法解释若干问题研究j.法学,2004,(1) 厦门市中级人民法院 厦门大学法学院联合课题组.新民事诉讼证据司法解释的执行和完善j.中国人 民大学复印资料,2003,(6) 12 换的形式、方法、次数、可供交换的证据的范围、证据交换的程序设置、证据交 换的效力以及违反证据交换要求的制裁等。 2.3 对我国民事证据交换制度的反思 审前证据交换制度的逐步确立和健全是各国民事诉讼法的共同发展趋势，而 且其共同特点也是显而易见的，主要表现在以下几方面: 其一，审前证据交换的 主要目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。其二，审前程序日 益受到高度重视，未经准备程序就不能进入法庭审理和辩论，美国和法国很早就 对民事诉讼准备程序作出了详尽的规定。其三，各国审前证据交换程序均强调法 官的指导、督促职能，法院均赋予法官相应的权力，以监督证据交换过程。其四， 为保证证据交换制度的有效运行，各国不同程度地规定了证据交换中的举证时限 制度，逾期不举证则承担证据失权的法律后果，从而敦促当事人及时举证，保障 诉讼程序的顺利进行。 我国证据规定在借鉴国外一些国家，尤其是英美法系国家证据准备程序 的基础上，设置了我国民事诉讼相应的证据准备程序，它突出地反映在举证时限 的设置与证据交换制度的有关规定上。从司法实践来看，证据交换制度及相应的 举证时限、证据失权等制度的确立虽然改变了我国原有的诉讼模式，强调发挥当 事人的主动性和积极性，但当事人的行为在诸多方面以及很大程度上受到法官职 权行为的调控与制约。于是，这种兼具两大法系特点的结合式诉讼模式，实际上 对现行立法、审判体制、诉讼理念与习惯做法，均提出了严重挑战。目前证据交 换制度的适用情况并不是很好，适用案件的数量和比例也有所回落，庭前证据交 换不能充分发挥其应有的功效。例如双方当事人的参与热情不高，有的故意在庭 前证据交换中隐匿证据。 “证据开示经常导致的不是诚实的探求真实， 而是伪证和 隐匿证据” 。于是有人认为， “近年的司法实践中庭前证据交换的做法并未取得令 人满意的效果，不宜推行庭前证据交换 ” 。 为何会出现这样事与愿违的尴尬局面呢？要解决理论功能与实际功能这样 一对矛盾，需要从多方面来分析和反思目前证据交换制度实施中出现的问题及原 因。我们在与国外证据交换制度比较之后，可以得到一些有益的启示。 2.3.1 缺乏具体的操作程序和保障措施 外国的证据开示制度已形成一整套庞大的证据程序规则体系，包括很多非常 重要而我国的庭前证据交换却没有包括的制度，例如制定证据开示计划的当事人 邵明 廖永安.完善我国民事证据的新话题j.人民司法,2000,(5) 13 会议、在庭外对证人录取言证的程序、法院的各种命令、自主开示等，而且外国 的证据开示制度还规定了较为详细的当事人违反该制度时的制裁措施等。如在美 国，法院可以采取经济制裁和其他制裁，经济制裁是令违反证据交换规定的人交 付一定的金钱和承受一定的经济损失。其他制裁主要是法院采取的金钱制裁以外 的制裁，主要有:认定有关事实成立、诉讼请求或抗辩被禁止、作出裁判藐视法庭 罪等等，这些都有力地保证了证据开示制度的贯彻实行。但是我国的庭前证据交 换程序却极不健全，虽然有的法院也自行制定了一些操作规程，但仍然缺乏统一 的规范标准，而且也没有当事人参加证据交换的强制措施及相应的制裁措施，从 而使证据交换制度难以有效地运作起来。 2.3.2 缺乏当事人调查收集证据的程序 证据交换从某种意义上说也是证据收集的途径之一，即当事人对对方将要在 法庭上出示的证据的收集，而目通过证据交换，当事人还可以有目的的补充收集 证据。美国民事诉讼法要求当事人先交换一次证据，然后双方当事人通过证据调 查程序继续收集对各自有利的证据，然后再进行交换，这样，证据交换就可以达 到充分收集证据并了解对方证据目的了。我国目前的做法是，单纯要求当事人交 换证据，却不同时设定收集调查证据的程序以确保其取证权的行使。十余年的审 判方式的改革取得了令人注目的成效，主要标志是以当事人主义为主、职权主义 为辅的审判模式取代了超职权主义的审判模式，法院裁判的中立性和公正性得到 了史无前例的重视和实践，当事人的举证责任也达到了空前的强度。然而，由于 我国现有的取证体制和当事人的证据理念没有发生根本性的变化，一味强调当事 人的举证责任，而没有为当事人获取证据提供制度和程序上的保障 。 2.3.3 缺乏举证时限相配套 在证据规定颁布以前，我国民事诉讼法律框架内并不存在一个完整意义 上的举证时限制度。对当事人的举证采取随时提出主义，这与我国司法理论与实 践对待真实的态度是密不可分的。 国外在实行证据开示制度的同时，都严格限制庭审当中新证据的提出，而我 国则不然。在证据规定颁行前，我国民事诉讼法及其相关司法解释中基本没 有关于当事人逾期提出证据应当承担何种后果的规定。证据的随时提出主义模式 使当事人逾期提出证据不需要承担不利的后果。当事人由于没有顾忌，在庭审中 才提出证据的现象是比较普遍的。虽然最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定中把证据随时提出主义改为证据适时提出主义，可以说是一大进步，但同 高万泉.强制取证制度的构建及其现实意义g.上海市高级人民法院.中国证据制度与司法运用g.北 京:法律出版社,2002:184 14 时又允许当事人在一审，二审甚至再审时提出新的证据，难免是一种缺憾，这种 不彻底的举证时限制度必然带来一系列问题。因此，即使法院明确指定当事人必 须在庭前交换时提出所有的证据，当事人仍有可能在交换证据时隐匿关键证据， 法院对此也无可奈何，因为于法无据并不能宣布该证据失效。这样，当事人在认 为隐匿证据并未影响自己的诉讼权利和实体权利反而有助于自己在法庭制胜时， 不参加或消极参加庭前证据交换便成为自然，也就使得证据交换制度难以落实。 举证时限与证据交换两个制度是相辅相成的，只有建立彻底的举证时限制度才能 使证据交换制度的价值得以充分发挥。 15 第三章 我国民事诉讼证据交换制度的完善 通过前文介绍，我们可以看到： 关于民事诉讼证据的若干规定虽然是我 国目前为止规定证据交换制度最为权威和全面的法律文件