（诉讼法学专业论文）论我国司法鉴定人出庭作证制度.pdf

论文独创性声明 王欣的学位论文论我国司法鉴定人出庭作证制度 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 耋退日期：竺z ：垒壑： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：三垒邀 导师签名：批膨日期：。7 职名 论我国司法鉴定人出庭作证制度 ( 摘要) 专业：诉讼法专业 研究方向：司法鉴定 作者姓名：王欣 指导教师：杜志淳 由于历史、政治、经济、传统等众多因素的影响与制约，造成我国司法鉴 定实践中长期存在，司法鉴定人不出庭作证、法庭上仅仅宣读鉴定意见的问题。 在庭审当中，控辩双方无法对鉴定人进行当庭询问和质证，而只能对一份由专业 知识构成的鉴定意见进行流于形式的“质证”和辩论；缺乏专业技术的法官、陪 审员对这种带有结论性的鉴定意见也无法做出全面公正的审查，而只能将部分司 法裁判权全权委托给司法鉴定人。那么，鉴定意见的真实合法性可能会存在质疑， 而通过现行的司法审查程序又难以检验。所以为了加快我国司法鉴定管理改革的 进程，制订司法鉴定人出庭作证制度的意义非常重大。 全文共分四个部分。第一部分为序论，主要阐述了鉴定人出庭作证制度的一 般性问题，对司法鉴定人的基本概念、特征，以及司法鉴定人出庭作证的意义进 行了分析。司法鉴定人作为一类特殊的证人，在内容和形式上表现其独有的特点。 鉴定人是运用科学技术和专业知识的对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断 并提出鉴定意见的人员。 第二部分为比较论，主要列举和分析了英美法系国家和大陆法系国家关于司 法鉴定人的出庭作证制度的相关规定。考察各国法律中关于鉴定人的规定，分别 从鉴定人的定位、权利保障、义务和惩罚规则等角度进行探讨，分析比较了英美 和大陆两大法系国家在鉴定人出庭作证方面规定的异同。 第三部分为问题论，主要根据我国现今司法实践中，出现的司法鉴定人出庭 作证的概率非常低，进而从主观、客观、法律、历史的角度进行分析。究其原因 主要有以下几个：鉴定人出庭作证法律规定不完善；鉴定人出庭作证的权利保障 没有实现；鉴定人不出庭作证的法律责任追究不完善；鉴定人出庭接受质证相应 的抗辩机制的缺乏。 第四部分为方法论，在参考英美法系和大陆法系各国的鉴定人相关规定，以 及我国司法实践中关于鉴定人出庭作证出现的种种问题，拟构建我国司法鉴定人 出庭作证制度。在保障鉴定人出庭作证的前提下，强调鉴定人出庭的法律义务和 权利保障，以及设立鉴定人出庭的抗辩机制。 【关键词】司法鉴定司法鉴定人专家证人出庭作证 2 t h ed i s c u s s i o no ff o r e n s l ca p p r a i s e r sa p p e a r j n g i nc o u r ti nc h i n a ( a b s t r a c t ) b e c a u s eo fh i s t o r i c a l 、p o l i t i c a l 、e c o n o m i c 、t r a d i t i o n a la n do t h e r e l e m e n t s ，f o r e n s i ca p p r a i s e r sa p p e a rn e v e ri nc o u r ta saw i t n e s sr a r e l y i nc o u r t ，t h ep a r t i e so fc a s ew h oc o u l d n t i n t e r r o g a t et of o r e n s i c a p p r a i s e r sa r g u ea b o u tap a p e ro ff o r e n s i cs c i e n c e t h ej u d g ea n dj u r o r ， w h oa r es h o r to fp r o f e s s i o n a lt e c h n o l o g y ， f a c et ot h ep a p e ro ff o r e n s i c s c i e n c eh e l p l e s s t h ej u d g m e n t ss o m e t i m e s1 i eo nt h ef o r e n s i ca p p r a i s e r s ， s a 眦b o d yd i s c o v e rt h ef a u l t so ft h ef o r e n s i cs c i e n c e i ff o r e n s i c a p p r a i s e r sa r ew i l l i n gt 0a p p e a ri nc o u r ta saw i t n e s st oe x p l a i nc i r c s ， e v e r y b o d yc a nu n d e r s t a n dt h ec o n c l u s i o n i tw i l lm a k es e n s et or e f o r m a t i o n o ff 螅n a g e m e n to ff o r e n s i cs c i e n c e t h e r ea r ef o u rp a r t si na r t i c l e t h ef i r s to n ei sp r o d r 伽e ，w h i c h e x p a t i a t e so n t h eb a s a l c o n c e p t s o f f o r e n s i ca p p r a i s e r s ， a n a l y s e s c h a r a c t e ra n dm e a n i n go ff o r e n s i ca p p r a i s e r f o r e n s i ca p p r a i s e r sa sa w i t n e s sh a v et h e i r0 蚰c h a r a c t e r f o r e n s i ca p p r a i s e r sa r ep r o f e s s i o n a l ， w h om a s t e rt h ep r o f e s s i o n a lt e c h n o l o g yt oj u d g et h es p e c i a li s s u e t h es e c o n dp a r ti st h ei n v e s t i g a t i o na n dc o m p a r i s o no nt h es y s t e m s 0 ff o r e n s i ca p p r a i s e r sa p p e a r i n gi nc o u r ta saw i t n e s sb e t w e e nt h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dt h ea n g l o a m e r i c a n1 a ws y s t e m b e t w e e nt h el a w s o ft h er i g h t8 n do b l i g a t i o no f f o r e n s i c即p r a i s e r s ， is 姗u pt h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so ft w ol a s y s t e m s t h et h i r do n ei st or a i s eap o i n t i nc h i n a ，t h eh a r dn u tt oc r a c k i st h a tt h ea p p r a i s e r sa r en o tw i l l i n gt oa p p e a r i n gi nc o u r ta saw i t n e s s t h e r ea r ef o u rr e a s o n s ：l a c ko ft h e1 a wo fa p p r a i s e r sa p p e a r i n gi nc o u r t ： 3 b ee m p t yo fp r o t e c t i o no ff o r e n s i ca p p r a i s e r s ：8 p p r a i s e r sn e e d n tt ob e c h a r g e dw i t h1 e g a ld u t y ：b el a c ko fa d v e r s a r ys y s t e n t h el a s tp a r ti st om e t h o d o l o g y 0 nt h eb a s i so fs t u d yo ft h ec a u s e 锄dh a r m sa n da c c o r d i n gt ot h ef a c to fo u ro w nc o u n t r y ， s o m ep r i n c i p l e s a n ds y s t e m sa r e ( 1 e s c r i b e db yt h ed i s s e r t a t i o n n 硼e l yt h er i g h ta n d o b l i g a t i o n 、a d v e r s a r ys y s t e m 、l e g a ld u t yo f f o r e n s i ca p p r a i s e r s ，b u i l d i n g t h es y s t 鲫o fa p p r a i s e r sa p p e a r i n gi nc o u r to fo u ra 叽c o u n t r y k e y _ o r d s ： f o r e n s i cs c i e n c ef o r e n s i ca p p r a i s e r s e x p e r tw i t n e s sa p p e a ri nc o u r ta sa - i t n e s s 4 论我国司法鉴定人出庭作证制度 导言 自2 0 0 5 年1 0 月全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定的出台( 以 下简称“决定”) ，国务院司法行政部门从事主管全国鉴定人和鉴定机构的登 记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照决定的规定，负责对鉴定人和 鉴定机构的登记、名册编制和公告。同时规定，人民法院和司法行政机关将不得 设立司法鉴定机构：公安和检察机关也仅可根据侦查工作的需要设立司法鉴定机 构，但不得再面向社会接受委托从事司法鉴定业务。这些规定逐步改变了以往司 法鉴定工作中由公、检、法三机关的管理的情况，使得我国司法鉴定管理制度产 生了重大发展。决定在确定了司法行政机关对司法鉴定的统管理职权的同 时，也对鉴定人出庭作证制度做出了规定：“当事人对鉴定意见有异议的，鉴定 人应当出庭作证”，但决定对鉴定人“出庭作证”这一具体化和技术化的事 项仅做出了原则性的规定。 之所以这样规定，与我国长期的司法审判活动中形成的模式有关。在过去司 法鉴定人主要来自公检法三机关所属的鉴定机构的制度背景下，鉴定人要受到公 安机关、检察机关和法院的纪律约束，鉴定人仅向法庭提交书面鉴定意见并不出 庭作证。即使引发消极后果，如发生违反职业道德或者违法行为出具不真实的鉴 定意见书，也会受到来自系统内部的法律责任追究。这种来自体制内的制约和惩 戒机制，对于约束那些不从事营利性鉴定业务而只负责内部业务的司法鉴定人， 是有着积极作用的。但是，随着司法鉴定机构逐渐走向社会化和经营化，鉴定人 将难以受到来自政法体制内的纪律约束。那么，鉴定人不出庭作证的情况就会在 司法实践中存在隐患。换言之，司法鉴定机构设置的逐步社会化和经营化，由那 些与案件存在直接利害关系的控辩双方，出于维护自身利益的考虑，来对鉴定意 见进行严格的审查和质证。这种为维护自身利益而进行的审查要比政法体制内的 纪律约束更加宽泛和严密。 依照决定的规定，除了公安和检察机关内设的鉴定机构以外，其他所有 鉴定机构都必须走向社会化和市场化，其他所有鉴定人也都将成为为社会提供司 法鉴定服务的专业人员。所有的司法鉴定人员包括公安和检察机内部的司法鉴定 人，都必须在资格登记、鉴定业务范围确定、名册编制和公告等方面受到司法行 政机关的管理，也预示着可能会受到未来的行业组织的限制。中国司法鉴定制度 目前所发生的这种朝向社会化和经营化的变化，沿袭了以前律师从国家法律工作 者向社会法律服务工作者的转变过程。但与律师不同的是，司法鉴定人所提供的 是一种专业的鉴定意见，而不是一种法律服务，是就案件中的专门科学技术问题 所提供的专业鉴别意见：从证据学的角度讲，司法鉴定人在提供这种鉴定报告方 面，与向法庭提供案件情况的证人有着相似之处。在这种情况下，鉴定人接受法 庭的传唤，出庭充当“专家证人”，向法庭提供鉴定意见并说明做出鉴定意见的 专业依据和科学理由，同时回答控辩双方的询问、质疑，也向法官、陪审员解答 有关鉴定材料中无法理解的专业疑问。这将使鉴定意见的科学性连同鉴定人的专 业资质和职业操守联系在一起，使其接受法庭的严格审查。在诉讼中，使得证据 链条更加完整；也不断对鉴定入提出了新的要求和更高的标准，从而督促司法鉴 定人及所属鉴定机构的资质不断进步，使我国司法鉴定机构和司法鉴定人的管理 更趋完善化。 在大陆法系国家，尤其是英美法系国家，关于专家证人出庭作证制度的内容 和程序已有较为全面而具体的法律规定。例如，关于专家证人的资格与能力、专 家证人的宣誓制度、专家证人的询问制度、专家证人的出庭作证的义务及处罚性 规定、专家证人经济权利与人身权利的保障制度、专家证人的免证情形制度、专 家证人出庭传唤制度、专家证人回避制度等，法律上都有明确的规定。在英美法 系国家，之所以法律上要对专家证人出庭作证各环节予以详细规定，是因为如果 专家证人不出庭，其诉讼便无法顺利的展开，因而法律便尽可能地限制专家证人 不出庭行为，充分保障专家证人出庭作证。 我国的法律中只有很少量条文对鉴定人制度内容有所涉及，而且多为笼统而 抽象，不便于实际操作。也正是因为现行法律对鉴定人出庭作证制度缺乏规范与 制约，使得鉴定人出庭作证与否随意性较大，因而导致了司法实践中鉴定人不出 庭的现象普遍存在。目前法律理论界在探讨如何改革和完善鉴定人出庭作证制度 也有一些讨论，一种观点就是引进两大法系国家的一些法律制度，也有学者主张 应着眼于中国的实际情况。其实，任何一项法律制度的有效建立与运行，都必然 要与其所在国度的历史、政治、经济、文化等环境相适应。因此，我们只有在对 各法系加以比较之后，充分分析其利弊，才能加以合理的借鉴，使其为我们所用。 本文拟就两大法系国家的鉴定人出庭作证制度的有关问题作一些深入研究，同 时，针对我国的司法现状及具体国情，提出了改革与完善我国司法鉴定人出庭作 证制度的一些新的见解与构想，以期对我国司法鉴定管理制度立法的发展有所裨 益。 第一章我国司法鉴定人出庭作证制度概述 第一节我国司法鉴定人的概念与特征 一、司法鉴定人的概念 司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行 鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备决定第四条规定的 条件：( 一) 具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；( 二) 具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关的专 业本科以上学历，从事相关工作五年以上；( 三) 具有与所申请从事的司法鉴定 业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能，可申请从事司法鉴定业务工 鉴定作。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。司法鉴定人应当科学、客 观、独立、公正地从事司法鉴定活动，遵守法律、法规的规定，遵守职业道德和 职业纪律，遵守司法鉴定管理规范。 二、司法鉴定人的特征 可以看出，鉴定人应具备以下条件：具有解决案件中专门问题的知识和技能， 与案件及其当事人没有利害关系，不具有法律规定的回避条件的情形，工作态度 认真负责，工作作风细致、严谨。1 综上所述，鉴定人一般具有以下特征：( 1 ) 具有与相关专业的专业知识和技能；( 2 ) 具有相关的专业工作经验；( 3 ) 必须经 过国家司法部门的登记和管理。( 4 ) 必须在一个鉴定机构中工作。 第二节司法鉴定人出庭作证制度的意义 1 胡锡庆著：刑事诉讼法学，法律出版社2 0 0 2 年9 月版，第3 1 4 页。 l o 任何证据都必须经过法庭质证才能被用作定案的证据。2 司法鉴定意见是鉴 定人运用专业知识对鉴定客体就专门性问题进行的主观判断。鉴定人出庭接受质 证既是保障诉讼双方充分行使其诉讼权利、履行了鉴定人的义务、确保鉴定意见 准确的有效措施，又是提高鉴定人素质和督促鉴定活动的良策。在英美法系国家， 鉴定人属于证人的一种。而证人不出庭是一件很难理解的事，因为它们的诉讼活 动总是围绕着以证人来开展，离开了证人出庭作证，开庭审讯就无法顺利进行。 因此，在他们国家，鉴定人出庭作证率非常高。鉴定人是否出庭参与诉讼，直接 影响法庭对鉴定意见的采信与否。不仅在英美法系国家，在大陆法系国家的立法 也对鉴定人出庭参与诉讼做出了较完整的规定。而在我国，由于众多因素的制约， 鉴定人应当出庭而不出庭的现象非常普遍，这既影响了法院对案情真实的审查， 也在一定程度上影响了当事人平等的行使诉讼权利，并会阻碍我国司法制度的改 革进程。所以，我国实行司法鉴定人出庭制度也具有很深远的意义。 一、司法鉴定人出庭作证是司法鉴定人的义务 在国际上，司法鉴定人出庭作证主要包括鉴定人的出庭和当事人聘请的鉴定 人出庭。鉴定人出庭作证实质上是对鉴定工作的一种延续，也应当被视为是鉴定 人的法定义务。第一，鉴定人出庭作证是鉴定人的合同义务。3 司法实践中，开 展一项鉴定活动时，一般以鉴定委托协议的签署为准。鉴定机构及其鉴定人与委 托其实施司法鉴定的主体的法律关系，不论形式上还是本质上都是一种合同关 系。我国合同法第6 0 条规定：“当事人应当按照约定全面旅行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协 助、保密等义务。”当事人有根据合同性质、目的等履行“协助”的义务，也就 是通常被法学家们称为合同的附随义务。鉴定人出庭作证是鉴定人的合同义务， 也属于附随合同义务。就司法鉴定而言，委托方基于就需求对某一专门性事项委 托其运用科学技术和专门知识而得出结论性的意见，作为要约，由委托方支付一 定报酬。鉴定机构的承诺即宣示该合同的成立。就被委托方而言，其合同义务是 组织鉴定人依靠自身的专业知识就委托事项提供“意见”，并对该意见形成的依 据和理由加以说明，使委托方实现合同目的。实现这个目的，是委托方的合同权 利，也就是鉴定机构及其鉴定人的合同义务。实现“协助”合同目的的附随合同 2 柯昌林：借鉴国外立法：完善我国鉴定人出庭作证制度，载法制与经济2 0 0 6 年第3 期。 3 蒋奎：论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善，载中国司法2 0 0 6 年第l o 期。 1 1 义务，就是对鉴定意见进行必要的解释和说明。当鉴定意见分析过于简单、文字 过于简练、表述过于专业等情况下，委托方对鉴定意见不理解时，鉴定人更应完 成该义务。因此，鉴定人出庭作证其实是法律对他完成附随义务的合法的当然也 是硬性的要求。第二，鉴定人出庭作证是鉴定人的法律义务。在我国的三大诉讼 法中已有规定，最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定、关于行 政诉讼证据若干问题的规定、人民法院司法鉴定工作暂行规定、人民法院对 外委托司法鉴定管理规定及司法部颁布的司法鉴定人管理办法、司法鉴定 程序通则( 试行) ，都已将司法鉴定人出庭接受质询作为一种法定义务规定在其 中。只有鉴定人出庭作证，才能保证法庭调查、质证、认证、法庭辩论的各个过 程顺利进行。因此，鉴定人出庭作证是法院审理案件的必然程序，是鉴定人对鉴 定工作的继续和延伸，也是每一位鉴定人应尽的法律义务。如决定第1 1 条 规定：“经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”这一条把鉴定人出庭作证 的义务用法律形式确定下来，从而使得鉴定人出庭作证的合同义务上升到了法律 义务。 二、司法鉴定人出庭作证是对当事人诉讼权利的真正实现的保障 通过鉴定人出庭作证，使鉴定意见的制作程序、鉴定的手段方法，甚至鉴定 人的资质等问题公开化、透明化，使当事人能更充分了解鉴定意见得出的依据， 确保其知情权的实现。此外，如果允许当事人自行聘请有资质的鉴定人为其出庭 参与质证，则可使其诉讼抗辩权得以更全面的实现，可以对有关的专门性问题， 让其进入到法庭辩论中，双方鉴定人提出自己的鉴定意见，予以质疑和辩驳。在 涉及专门性问题的案件中，只有通过鉴定人出庭，才能使当事人的询问权、质疑 权和辩护权等诉讼权利得以充分行使。鉴定人如不出庭质证，诉讼双方就无法对 就有争议的事项向鉴定人提问，当事人的有关质疑也无人能够解释回答。这样， 如判决对一方当事人不利，或者鉴定意见驳斥了一方当事人的利益，当事人或其 家属会认为自己的权利没有得到伸张，而抓住鉴定意见中的所谓错误，或者直接 要求重新鉴定，继续诉讼下去，造成缠诉。而如果鉴定人出庭接受质询，就所作 鉴定意见陈述理由，说明鉴定意见的客观真实性，在法庭上接受有关各方的询问， 不仅可以帮助法官做出公正的判决，而且可以有效的防止诉讼当事人因司法鉴定 引起的缠诉，双方当事人对鉴定的程序、手段方法、鉴定标准了解之后，会消除 他们对正确鉴定意见的怀疑态度。还有一些案件中，对同一问题出现了几个鉴定。 在质证过程中，不同的鉴定人可以就自己所做出的鉴定意见从鉴定方法手段、采 用的鉴定设备、依据的鉴定标准以及检材等方面在法庭上向法官、公诉人、当事 人及其代理人做出详细说明。也可以运用现场演示的办法对鉴定过程中的有关问 题进行展示、讲解，并接受有关人员的询闯进而解答。不仅可以论证自己鉴定意 见准确合法，而且可以指出其他鉴定意见的错误所在，就可以使法官、公诉人、 当事人及其代理人对鉴定意见得出的基本过程、原理、依据有了一个明确的了解。 法官能够对不同的鉴定意见进行全面的比较，从而采信更科学更能够反映案件真 实情况的鉴定意见。使双方当事人能够认可正确的鉴定意见，从而有效地防止诉 讼当事人因不服鉴定意见引起的缠诉。 三、司法鉴定人出庭作证是促进法官业务素质提高和采信正确的 鉴定意见的有效举措 在我国传统的诉讼模式中，法官只局限于对法律知识的掌握，而对专门学识 和专业性技术知识的缺乏，有时很难应付鉴定活动中的专业问题。以前鉴定人绝 大多数又都来源于司法机关所属的鉴定部门，鉴定人难免带有官本位思想，做出 的鉴定意见也往往带有类似硬性规定的口气。因此，法官通常在思想认识上，将 专业鉴定准司法化，视鉴定意见为定案的免证证据。长期以来，法官在审理专门 性问题案件上形成的被动意识和惰性思想，阻碍了法官业务素质的提高，难以适 应新型诉讼模式带来的挑战。同时，当事人自行委托的司法鉴定人参与出庭作 证，将会给专门性问题的认定带来许多不同的意见；对于这些分歧的意见，法官 就需要以科学的态度，客观的分析鉴定意见科学性、合理性以及与争议专业性问 题的关联性，排除缺乏科学依据的、不合逻辑的鉴定意见，将真实可靠的鉴定意 见有效性固定在符合科学知识的基础上。通过这样审判实践中的历练，法官的审 判职业素质也会随之得到提高。 现阶段，法院系统根据决定已经撤销了自身的鉴定机构，但其内部原有 的鉴定人，可以很好地利用起来，作为法官的助手，提高法官对专门性问题地理 解，也可以减少鉴定人的出庭作证的工作量。 四、司法鉴定人出庭作证是实现审判权和技术权的协调的良策 4 陈瑞华：论司法鉴定人的出庭作证 ，载中国司法鉴定 2 0 0 5 年第0 4 期 1 3 从表面上看，只有法院有权选择司法鉴定人对专门性问题做出鉴定，在专门 性问题的认定上有较大的权力，从而进行实质性判断。实际上，由于法官一般不 具备某些专门知识，对鉴定人的选择也属偶然，当事人及其代理人无权监督。在 诉讼庭审过程中，如果没有其他同行鉴定人的印证，鉴定人的鉴定活动和鉴定意 见缺乏有效监督，从而使得法官在诉讼中无法做到兼听则明，一般只能对鉴定意 见全部接受。因此，在涉及到专门性问题的诉讼中，鉴定人的技术权与法院的审 判权出现了严重不平衡，前者在加强，后者受到了限制。从这一角度上说，鉴定 人对专门性问题所做的鉴定已经上升到了一个法官裁判的高度，不单单属于一个 技术问题。设立鉴定人出庭作证制度，则可以有效地克服法官在专门性问题的认 定上完全依赖于鉴定意见所造成的不良后果。法院委托的鉴定人和当事人自行聘 请的专家证人都必须相互接受询问，在专门性问题上的意见有两方鉴定人的相互 监督和制约，使专门性问题更加明确、清楚。这样就能充分地发挥法官审判权的 裁量作用，从而限制技术权的扩张，实现审判权和技术权的协调合作。 五、司法鉴定人出庭作证是提高司法鉴定人素质和强化对鉴定人 员的监督 鉴定意见具有其他证据所不可替代的作用，是审判机关裁决有关案件的直接 依据。鉴定意见的正确与否，直接影响着法律关系的发生、变更或消亡，直接关 系着诉讼当事人的合法权益能否得到保障。在司法实践中，偶有个别鉴定人偏袒 一方当事人，对鉴定事项枉下定论。这种鉴定意见缺乏公正、客观、科学性，必 然会在庭审中的质证、论证之后被淘汰，此类鉴定人无法应付庭审作证中的质证。 所以，鉴定人出庭接受质证，面对法律和公众的监督，使其必须以事实为依据， 不敢轻下断言。鉴定人出庭接受诉讼双方的“交叉询问”，直接面对质证者的质 疑，使其鉴定意见中的不足或错误得以及时有效的发现和纠正，从而保障鉴定意 见的真实合法，大大降低了错鉴发生的可能性。 在很多刑事案件中，特别是故意伤害中，鉴定意见甚至可以决定案件的性质 及对犯罪嫌疑人的量刑。同理在许多民事案件中鉴定意见也会决定案件是否胜 诉。由此可见鉴定意见在案件审理中的重要性。鉴定意见不准确，必然会造成冤 假错案。在目前，仍不能完全排除少数鉴定人徇私枉法、违背职业操守，做出虚 假的鉴定意见的可能。虚假的鉴定意见是缺乏科学性和客观性的，更是对抗法庭 1 4 上辩论的。因此鉴定人出庭质证，可在一定程度上防止错案的发生。 建国后的鉴定制度最初是在二十世纪五十年代，当时只有公安机关有鉴定机 构。八十年代后，检察机关和法院相继由于工作需要开展了鉴定工作，一些相关 的大专院校和科研部门也逐步成立了鉴定科研机构。此外，也有少数社会上的专 业鉴定机构在从事鉴定工作。在传统的庭审方式下，鉴定人基本上都不出庭作证。 一方面，鉴定人的鉴定意见和鉴定过程得不到法律的审查，仅凭一张鉴定意见书， 难以甄别鉴定意见的真伪；另一方面，鉴定人是否受到外界的影响而做出不真实 的意见书，不通过当面询问、质证鉴定人是难以考证。法官如果把对案件的事实 认定建立在一个专业素质和职业操守不好的鉴定人身上，其可信性必然值得怀 疑。 对鉴定人而言，出庭接受质证必然是对自身业务能力的重大的挑战。必须在 认真研究鉴定内容或要求的前提下，通过自身的科学技能和专业知识、良好的职 业操守，对专门性问题做出准确合法的判断，有时还要查阅各种资料文献，了解 国内外最新发展动态，充实鉴定意见的科学依据，从而得出科学公正的鉴定意见。 在出庭前，还须进行充分、认真细致的准备工作，分析法庭上可能提出的各种问 题，以便就自己的鉴定意见接受诉讼双方的质证。鉴定人要想顺利完成出庭，就 必须不断钻研业务，精通本专业基础理论，熟练掌握各种技术手段和检验方法。 在出庭作证的压力和挑战下，迫使鉴定人对其鉴定活动加大责任感，在优胜劣汰 的竞争环境下，鉴定人的业务素质也会逐渐提高。当鉴定人所作的鉴定意见最后 被法庭采信时，鉴定人的辛勤劳动得到了肯定，人们会对鉴定人在案件审理中的 作用有一个切身的感受，鉴定人的地位、作用、权威性无形中会得到提高。5 六、司法鉴定人出庭作证是对鉴定机构的资质的考验 一个合格的鉴定机构，不仅有高素质的鉴定人，还需要有高标准的设备，才 能制作出严谨的鉴定及鉴定文书。鉴定质量的提高，也可以减少对鉴定意见的分 歧和矛盾，从而增强鉴定意见的信任度。诉讼中，两个或多个鉴定意见出现矛盾 是通知鉴定人出庭作证的又一重要原因。所以，无论是大陆法系国家还是英美法 系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定意见证明力的最有效途径。在公开的法庭 上，鉴定人接受控辩双方的交叉询问，就鉴定意见的根据进行说明，才是发现事 5 胡忠国、冯辉：论鉴定人出庭质证的积极意义) ，载求实2 0 叫年第6 期 1 5 实真相的最有效手段。因此，通过鉴定人出庭作证，对鉴定意见进行质证，从而 提高鉴定质量，在整体上提高鉴定机构的综合素质。 我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定意见的 审查机制。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，当事人往往将鉴定人 视为“科学的法官”，将鉴定意见视为“科学的判决”。一些法官认为，鉴定意 见是各领域的专家依据科学知识和专门技能对案件中的专门性问题所做出的分 析、判断的意见，从而认定其为科学合法的鉴定意见。当然，鉴定意见蕴涵着科 学成分，对事实判断有着重要的参考价值。但我们仍无法避免整个鉴定过程和鉴 定意见的制作，没有任何差错。只有经过了当庭接受诉讼双方的质证，才能使信 息得到反馈，及时发现并改正鉴定过程及鉴定意见书的错误。这对司法鉴定机构 来说，是一个绝好的机会来检验自己的职业素质。在不断有鉴定人出庭作证之后， 鉴定机构可以总结经验和教训，并在以后的管理工作、业务工作中加以改进，以 不断提高鉴定机构的职业素质。而且通过鉴定人的出庭作证中良好的表现，也提 升了鉴定机构在法律界中的良好口碑，为鉴定机构树立了良好形象。 七、司法鉴定人出庭作证是法院庭审方式改革的必然要求 人民法院五年改革纲要中明确提出：“进一步深化审判方式改革，进一 步完善质证和认证制度，规范质证制度。质证是法官正确认证的前提，任何证据 未经法庭质证，不得作为定案的根据。探索公开认证的条件和方法，完善认证制 度。采取有效措施，解决好证人尤其是关键证人出庭的问题。”在新的庭审模式( 控 辩式或对抗式诉讼模式) 下，对鉴定意见进行庭审质证，是法官审查判断鉴定意 见的证据效力与证明力的必经途径。虽然蕴涵着科学成分的鉴定意见对事实的判 断有着重要的参考价值，但它与证人证言一样，必须经过庭审查证属实才能作为 定案的根据。鉴定人出庭作证，接受诉讼双方的交叉询问，是“控辩式或对抗式 庭审模式”的宗旨，也是我国审判方式改革的必然要求。 司法鉴定人出庭作证制度即可以使鉴定人完成自己应尽的义务、对当事人诉 讼权利的真正实现的保障、促进法官业务素质提高和采信正确的鉴定意见的有效 举措、实现审判权和技术权的协调的良策、提高司法鉴定人素质和强化对鉴定人 员的监督、对鉴定机构的资质的考验、符合法院庭审方式改革的必然要求。在节 6 吴丹红：我国鉴定人出庭作证制度探析，载中国司法鉴定2 3 年第2 期 1 6 约诉讼成本、提高诉讼效率的同时，又是解决鉴定意见争议的有效途径，从而增 加人民法院审判的权威性。鉴定人出庭作证，接受诉讼双方的询问，不但可以增 强鉴定活动的透明度，还可以通过质证过程，使法官、诉讼双方及其代理人对鉴 定意见的得出基本过程及依据有一个较明确的了解，加强法庭、诉讼双方对鉴定 意见的信任感，增强了法官对鉴定意见采信的决心，并能指出相对错误鉴定意见 的不足之处，从而解决了同一案件中出现的多次鉴定、多头鉴定的问题。减少了 重新鉴定的概率，节省了诉讼成本，也增加了息诉服判的概率。人们通过鉴定人 出庭作证制度对整个鉴定过程有了全面且仔细的了解，既提高了诉讼活动中的透 明度，又增加了对司法审判的信任度，无形中也提高了人民法院审判的权威性。 第二章外国司法鉴定人( 专家证人) 出庭作证制 度的考察及评析 第一节英美法系国家专家证人出庭作证制度的规 定 一、英美法系国家专家证人资格的情况 在英美法系国家，没有鉴定人的称谓，而称之以专家证人的称谓，专家证人 制度为英美法系国家所特有的。7 专家证人也列入证人之中。证人在诉讼中的地 位举足轻重，其诉讼的重心一直是以证人到庭作证为基础的，甚至可以说“没有 证人就没有诉讼”。专家证人一般是受一方当事人聘请参加诉讼对专门性问题提 供专家意见的人，和普通的证人一样都承担着出庭作证的义务。对鉴定意见的审 查主要是通过传唤专家证人出庭作证的方式进行。专家证人一般是由控辨双方当 事人传唤出庭作证，在法庭上先对其鉴定资格加以认定，法官同意其担任专家证 人之后，并要接受传唤方和对方当事人的询问，陈述鉴定所依据的原理、材料的 来源和鉴定的方法等等，并回答控辩双方的询问和质疑，解释控辩双方认为的鉴 定中的疑点。在法官自行委托鉴定人的情况下，专家证人的资格也要受控辨双方 杜志淳，霍宪丹著：中国司法鉴定制度研究，中国法制出版杜2 0 0 2 年4 月版，第1 0 5 页 1 7 的审查和质疑，并接受控辨双方的交叉询问。一般情况下，专家证人必须亲自出 庭，而不能仅仅提交鉴定意见书。否则，法官可以直接将鉴定意见排除在证据之 外。但是在法定例外情况下，专家证人也可以不出庭作证而向法庭提交书面鉴定 报告书。 例如美国的联邦证据规则第6 0 1 条规定：“除非证据规则另有规定外， 每个人都有作为证人的资格。”加州证据法典第7 0 0 条规定：“除非成文法有 其他规定，每个人不管他的年龄，都有资格作证人，没有人被剥夺对问题作证的 资格。”新西兰1 9 0 8 年证据法规定：“在任何诉讼程序中，不得基于证人与 争议事项或诉讼程序的结果有利害关系，或者基于证人曾有犯罪前科，而排除任 何人的作证资格。”在加拿大，关于证人的资格的法律规定，任何人都有出庭作 证的资格和义务；在澳大利亚法律中规定，“除非法律另有规定外，任何人皆有 作证资格。”同时法律规定，“不能聆听或理解对事实的提问或者不能表达对问题 的回答，且上述障碍无法克服的人，不具备证人资格。” 二、有关于专家证人出庭传唤与询问制度 英美法系国家关于证人到庭的传唤，一般采用严格的传唤令状制度。即由审 理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令，命令证人出庭作证。这在 英国民事诉讼规则与美国联邦民事诉讼规则中均有规定。例如，英国民 事诉讼规则与诉讼指引第3 4 5 条规定：“一般规则是，如果证人传唤令状不迟 于传唤证人出席法院或法庭作证之日前7 日送达证人，则证人传唤令状具有拘束 力。”美国联邦证据规则第6 1 5 条规定：“因一方当事人的请求，法庭应命令 逐出证人，以使证人不能听到其他证人证一言。” 在英美法系中，对证人进行询问时，实行交叉询问制度，包括主询问、反询 问、再询问等。如美国，联邦证据规则第6 1 4 条规定，“所有当事人都有权对 证人进行交叉盘问。”加州证据法第7 7 2 条规定：“询问证人应在下列阶段进 行：直接询问、交叉询问、再询问、再次交叉询问以及在此之后的继续。” 三、专家证人违反出庭制度的惩罚原则 在英美法系国家中，证人可以说是诉讼中的重点。因此，为了保证证人的准 时出庭作证，对于证人违反出庭制度制定了一系列的惩罚制度。美国民事诉讼 规则第4 3 条、美国联邦地区法院联邦民事诉讼规则第5 3 条第4 款第( 2 ) 项分别规定了证人在公开法庭以言词作证的义务以及对违反此项义务的惩罚与 制裁。“即如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由的，将会被以藐视法庭为 由，而受到制裁，并承担因其不作为而产生的费用。”英国民事诉讼规则与诉 讼指引第4 1 0 条规定：“法院如认为适当，将根据当事人的申请签发要求证人 出庭作证的命令，并且还可签发要求宣誓证人承担因其未出庭或者拒绝回答问题 所产生的一切费用。”第4 1 l 条规定：“宣誓证人如故意拒不遵守民事诉讼规 则第3 4 章对其签发的出庭作证命令，可对其提起藐视法庭诉讼。” 由于英美法系国家专家证人属于证人的一种，当然适用证人的有关规定。一 般在责任承担上主要存在以下两种情况：其一，专家证人应当出庭作证而拒绝的， 法院可依藐视法庭罪予以论处；。其二，专家证人作伪证的，则可处以伪证罪。9 四、专家证人出庭作证的保护规定 证人权利保护作为一项制度产生于2 0 世纪6 0 年代。以美国为例，2 0 世纪 6 0 年代末，证人有关权利问题开始受到重视。”美国国会于1 9 8 2 年通过了被 害人和证人保护法。在司法实践中，证人由于出庭作证而遭受他人打击、报复 后，通常由国家专门设立的证人保护机构对其改变身份登记、进行整容、人身监 护或者迁移居所等措旅，最大程度保护其人身权利。对于证人的经济权利的补偿， 许多国家对此均有法律规定。如英国民事诉讼法第3 4 7 条规定：“证人获取 差旅费和因时间损失取得补偿的权利，在送达证人传唤令状时，须向证人提供或 者支付刁，足以补偿证人往返法院差旅费用的合理金额以及b 、有关诉讼 指引规定证人因作证而导致时间损失的补偿费用。” 第二节大陆法系国家鉴定人的出庭制度的规定 一、大陆法系国家鉴定人资格认定 在大陆法系国家与英美法系国家大致相同，鉴定人与一般证人一样，都必须 亲自出庭作证，接受法官、控辩双方的问询。如日本民事诉讼法第1 9 0 条规 定：“除特别规定的场合外，法院可以将任何人作为证人予以询问。”俄罗斯民 事诉讼法第6 2 条第1 款规定：“有可能知道案件情况的任何人都可以作为证人。” o 参见英国1 9 6 5 年刑事诉讼程序( 证人出庭) 法 。 9 参见美国模范刑法典第2 4 l 条。 王进喜：论证人保护制度，载陈光中、江伟主编；诉讼法论丛 ( 第6 卷) ，法律出版杜，2 0 0 1 年1 2 月版，第1 5 8 - 1 5 9 页 法国民事诉讼法第2 0 5 条第l 款规定：“除无出庭作证能力的人以外，每个 人均可作为证人，以听取其证言。”在我国历史上，也有证人的记载。周礼 地官叫、司徒云：“凡民诉以地比证之”。疏谓：“民讼六乡之民有争讼之事，是 非难辩，故以地之比邻知其是非者正断其讼。”在法学辞源中也有解释：“( 1 ) 作证的人，北史、苏琼传：有百姓乙普明，兄弟争田，积年不断，各相援据， 乃至百人。琼召普明兄弟，对众渝之。因而下泪，诸证人莫不洒泣。”( 2 ) 今意为 知道案件情况并且到案作证的人1 1 二、关于鉴定人出庭传唤与询问的规定 大陆法系国家中，传唤鉴定人出庭作证，也采用传唤文书的形式。如奥地利 民事诉讼法第3 2 9 条规定：“传唤状除写明当事人的意思表示及询问事项的 要点外还应记载询问的地点、时问以及关于传唤证人的命令。在传唤文书上还要 写明关于证人出庭作证的补贴以及不到庭的法律后果。” 在大陆法系国家中，根据直接、言词审理的原则，法官须接触证据的最原始 的形式，并按照言词和口头的方式实施其诉讼行为。一般采用职权询问方式对鉴 定人提问，法官主动询问鉴定人。鉴定人一般由法官在侦查阶段就加以委任并主 持鉴定活动( 法官也可以直接主持鉴定活动的进行) ，既先由法官发问，然后是 双方当事人发问。例如法国刑事诉讼法典第1 6 8 条规定，“如有必要，鉴定 人应在宣誓以自己的荣誉和良心协助公正审判后，当庭宣示他已进行的技术鉴定 的结果。审判长可以依职权或根据检察院、当事人或者律师的要求，向鉴定人提 出任何委托其进行的鉴定范围内的问题。在宣示完毕后，鉴定人应参与辩论，除 非审判长准予其退庭。”在德国和意大利，对鉴定人的询问也适用与询问证人相 同的法律规则。在日本法律规定中略有不同，民事诉讼法第2 0 2 条规定：“证 人询问的顺序首先是提出询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次是审判 长。”凡是没有在法庭上接受审查的言词或口头的证据，均视为没有发生，不具 有任何证明效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据是不得作为法庭 裁判的依据。所以，对于鉴定意见等言词证据，要传唤证据的提供者亲自出庭作 证。例如法国刑事诉讼法规定，“鉴定人应当庭宣誓以自己的荣誉和良心协 助公正审判，并宣示他已进行的技术鉴定结果。审判长可以依职权或者根据检察 u 李伟民主编：法学辞源 ，1 9 9 4 年4 月版，第6 5 9 页 2 0 官、当事人或其律师的要求，向鉴定人提出任何有关鉴定的问题。此外，鉴定人 还应当参与法庭辩论，除非审判长准许其退庭。”日本新民事诉讼法( 1 9 9 6 年) ，第2 1 7 条规定：“就关于因特殊学识经验所得知的事实进行寻问时，应当按 照关于寻问证人的规定进行。” 三、关于鉴定人违反出庭规则的处罚 在大陆法系国家中，当证人违反出庭规则时往往会受到法律的处罚，有民事、 刑事等处罚。德国民事诉讼法第3 8 0 条规定：“经合法传唤而不到场的证人， 可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不 交纳罚款时，对他苛以违警拘留。如证人再次不到场，即再次给以违警制裁；也 可以命令拘传证人。”第3 9 0 条规定：“当证人再次拒绝作证时，依申请、命令拘 留之，以强制其作证。”法国民事诉讼法第2 0 7 条规定：“不出庭作证的证人， 如果法院认为必须听取他的证词，则可以传唤出庭作证，传唤费用由证人负担。 不出庭作证的证人以及没有合理理由拒绝作证的证人，可判以l o o 至1 0 0 0 0 法郎 的民事罚款。”日本民事诉讼法第1 9 2 条规定，“证人无正当理由不出庭时， 法院得以决定命证人负责由此而产生的诉讼费用并处1 0 万日元以下的罚款”，第 1 9 4 条规定，“法院可命拘传无正当理由不出庭的证人”。奥地利民事诉讼法 第3 2 5 条规定：“证人没有说明理由而拒绝作证，并在法院裁判不许拒绝作证后， 仍坚持拒绝作证，作为一种强制执行方法，法院可依职权对其可处以罚金或拘禁， 以强制证人出庭作证。”