（诉讼法学专业论文）我国民事诉讼缺席审判制度研究(1).pdf

我耳民事诉讼缺席审判制度研究 我国民事诉讼缺席审判制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：陶钧 指导教婶：蒋集跃副教授 缺席审判制度是民事诉讼中的一项重要制度，各国的民事诉讼法对此问题都 有相应的规定。我国也不例外，但我国的缺席审判制度因立法观念陈旧，条文简 陋，导致实践中的具体运作处于混乱状态。因此，伴随着我国司法体制改革的深 化，缺席审判制度的改革势在必行。本文通过对外国缺席审判制度立法规定的考 察和比较，分析了缺席审判制度所依存的现代民事诉讼理念和两大缺席审判模式 的价值基石，并在此基础上剖析我国缺席审判制度的现状，从而进步提出改革 和完善的具体构想。 本文共分六部分。 第一部分：引言。概述了缺席审判制度存在的意义及我国缺席审判制度存在 的误区，并提出本文的写作目的和具体思路。 第二部分：缺席审判制度的概述。通过对“缺席审判”的界定，区分了缺席 审判与缺席判决这两个概念，并明确我国“缺席”的含义简要回顾了缺席审判 弼度历史变迁的过程，介绍了德国、法国、日本、美国、英国的缺席审判制度， 并对其立法规定作了相应的评价分析。 第三部分；缺席审判制度的法理分析。通过对程序正义、辩论原则、平等原 则、处分原则的介绍，指出现代缺席审判制度应该建立在上述理念之上，并迸一 步对缺席审判制度的两种模式缺席判决主义和一方辩论判决主义做了价值 比较分析。 第四部分：我国缺席审判制度立法剖析。介绍我国缺席审判制度的相关立法 我置琵摹诉讼缺席审判瓴度研究 规定，指出我国缺席审判制度的特征：我国的缺席审判是指当事人无正当理由拒 不参加庭审或未经法庭许可中途退庭的情形，既不同于缺席判决主义，也不同与 一方辩论判决主义，同时与其他国家的缺席审判制度在制度层面上也存在区别 接着详细分析我国缺席审判制度存在的制度缺陷和理论误区。 第五部分：我国缺席审判制度的完善。基于我国的实际情况，笔者认为我国 应建立以一方辩论判决主义为基本原则，缺席判决主义为补充的缺席审判制度， 并在具体制度设计上提出六项改革意见。 第六部分：结语。总结了文章的研究成果。 仁羡键词】：缺席缺席审判诉讼理念 霰屋是搴诉讼缺席审判专蝗研究 a b s t r a c t t h e 坷a lb yd c f a l d t 醪s t 锄i sav c f yi n i p o f t a n ti 璐删姐i nd v np r o c c d u ， d i f f b r 蛐t 嘣鸭m u m n go 叫c o u m 嘎h a v cm a d ed i 】断如t 邢l c s 咖t h i s h o w w t h e 廿i a l b y d e 删ts y s t c l no f o 吼t f y h 箍d c 删。璐i n l 晒蝴锄d v c r ys i 珈【p l c a n i c l 璐，僦r e s u l t i n p o 盯o p c n t i i n 肿锻i c c 抵f b 码州t h t h ed c 印锄p i l s ho f o f o 皿a 吐0 no nj u d i t o r ys y s t c m ，t h ci e f o 皿a t i o ft h c 扛j 丑1b yd c f a u l ls y 吼锄 a l s oi si m 删i v eu n d c rt h c8 j t i l a t i 吡髓r o i i 曲i n 仃o d u c t i o fm c 仃i a lb yd e f a m t s y s t c mi ns o m ec o u n t r i 伪，t h ea n i c l e 柚a l y s 璐m o d 眦c i v i ll i t i g 缸i o nn o t i s 姐dt h e t s t o 北0 f t h c 咖b 弱i cm o d e so f t h et r i a lb yd e f a l ms y s t 锄o nt h c 辩b a s ，t h e a n i c l c 姐a l y s e st h cp r c s e n t 咖d i 伽n s 姐dd 咄斌i o n so fo 叮c o 岫仃y ，st f i a lb yd e f h 也 硒dt h 强p u lf o 删a 姬t h c 弧g g e s t i o 鹏t h el e 如嘲a t i o n 觚dp e r f 融i o f f c 伽咀仃y st r i a lb yd e f a l l n t h ca n i cd i v i d c s 如t 0s 缸p a n s p a n 伽c ：h t m d u c t i 咖1 1 l i sp a r ts t a t 鹤t h cs i 印i 丘c a n o f 峙t r i a lb yd c f a u h s y s t c ma n ds u m su pt h e 蜘i o 璐o f o l l rc o u n t r y st i i a lb yd e f a i l i t ，t h c n ，d r a w st h c i n t c n t i o n 柚do u n j h eo ft 五ca i t i c l e p a nt w o ：s 咖a r i z a t i o no ft r i a lb yd e f ；m n 1 1 h i sp a n 如m su pt h ed c 丘n i t i o no f 仃i a lb yd c 劬na n d 町p a 瞄恤c 仃i a ib yd e f a u nt om cd c 加nj u d 舯吼t h 矾 如仃o d u c c st h cd e v c i 叩缸gh i s t o r yo f 仃i a ib yd c m l tc h i c n y 【丑t c r t h i sp 缸如a l y s 鹤 n 嵋l c g i s l a t i o fg 咖硒y ，f h n c c ，j a p a n ，a m c 觑n 锄de n 舀勰d ， ，n 叶l h 嗽：a n a l y s i so nt h et h r yb a s e t m sp a r ti n t r o d u o 鹤t h cp r o c c d u r ej 嘴商， t h ca d v c r s a 叮d o c 蛐c ，t h cd o 幽co fe q u a l j t ya n dl h cd o c 缸雠“d 卸i t i o n 柚d t h c n ，p u tf 0 协d st h a to 盯倒啪b yd c f a u ns y s t e ms h o u l db cb a s e do nt h i sm o d c m d v j ll i t i g 醯b nn o t i o 璐砌c hi sm e n d o r l c da b o v 己f u f t h c r 越o ，t h i sp a r a n a l y s 懿t h c 咖b 私j cm o d 锚o ft f i a lb yd c f a u l t ：d c f a u l j n d g m ta n d 懿一印赫。d e b 8 t cj u d g m 髓t p a r tf o t 职a n a l y s j s 伽啦ep r c s c n tc o n d i t i so fo u rc d u n 时，st r i a lb yd e f a h l t 1 h i sp a ni n 仃o d u o 鼯1 e 百s l a t i 锄o fo l i fc 0 如蚵，st f i a lb yd c f a u n 卸dp o i l l t s 伽tt h e d l a r a c t c s t i c t 1 l ed e f j n j t j o n0 fd v i l 埘a lb yd c f a u l ti n0 u rc o u n t f yj st h a t co ft l l e 1 我置民事诉讼缺席审判制度研究 p a r t sh 鸫蕾e a s 蛐d o n ，tp 枷d p 龃tt h ci u d 留眦mb y 如cp a r td c b a 恤昏t h c 捌t j o no ft r i a lb yd e 蠡n d t 缸o l l ro 呻n 仃yi su n 妇l l i g m l c ：i ti s 雎油c r 怯- p 饱把 d c _ b a t cj u d 鲫e n tm o d c rd c f 撕nj u d g m e n tm o 如，a n di ta i d i 鲰丘d mo ( k r o o 蚰仃y sl c g i s l a t j f u r t h c fm o f e ，t h i sp a n 柚a 1 ) i z 髂t h cd m 枷o fo l ra 咖a l 仃i a l b yd e f a h l ts y s t c m 如t a i l e d l y p a r t 如c ：p c 栅i o fc h i n e 妇l b yd c f a u l t b 丛e d 蚀恤”a l i l yi no 盯 u n 虹y ，凼ca 毗h o r 翱韶陋缝t h 8 t 功【cj 羽印c 嫩b y 硼ep 碰d c b a i n gs h o m db et h c b 勰i cp i i n c i p l e 姐dt h cj u d 舯e n tb yd c 伽hb c 也cs u p p l 黜c n ti n 伽rc o u i u 吐y f u r t h 盯 m o r e ，t h i sp a r tp u t s 姗a f d 硝xr c f 脚a t i 砌i d e 丛p r o c 髂s ， p a ns 政：e p i l o g i l c s u mu pt h ct o t a la c h j c v e m c n ta n dm 咖1 i n go ft h ea r t i d e e yw d r d 】： d e 删tt a ib yd e f a u l tm o d e r nc i v i ll i t i g a t i o nn o t i o n 论文独创性声明 陶钧的学位论文我国民事诉讼缺席审判制度研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 陶； 1 日期：，己。刁、牛2 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权j 零学位论文加入全国优秀博礤士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名；陶拘导师签名： 日期：7 们”o 我国民事诉讼缺席审判制度研究 我国民事诉讼缺席审判制度研究 导言 诉讼的基本结构若用一个等腰三角形来表示，则是争议的当事人双方各置一 端，法官居中裁决，与当事人之阃形成等腰关系( 等距离关系) 法官扮演超然 消极的角色，引导双方当事人在庭审时围绕案件争议点攻防论辩，并根据双方当 事人质证并确认的证据查明案情，作出裁判。因此，等腰三角形的民事诉讼结构 的完整和稳定，很大程序上依赖于双方当事人在庭审时充分的辩论。通常情况下 当事人为了避免遭受对已不利的诉讼后果，都会选择出庭进行辩论。但由于民事 诉讼具有私法的性质，当事人对自己的权利具有处分权，并且，实践中经常出现 一些阻碍当事人出庭的不可抗力因素，所以当事人缺席的情况是在所难免的在 当事人一方缺席时，对立双方当事人之间攻防的和谐状态就被打破，只有出庭一 方当事人的主张而没有缺席一方当事人的抗辩，从而，法官只能听到出庭一方当 事人的陈述，却无法听到缺席一方当事入的抗辩。这种诉讼角色、攻防态势、制 约格局等诸多方面的残缺和变形，导致庭审状态的失衡。“当事人不到庭之效果， 法院对于未到场当事人究竟受胜诉之判决? 或应受败诉之判决? 或法院仍应斟 酌已有诉讼资料就个案情形定之，亦即未到场之当事人非必受败诉判决? ”1 如 何恢复与重建缺席审判过程中当事人之间的平衡，不同时代、不同国家都对此做 出了不同的规定。 在我国，一方当事人缺席的情况并不罕见，但法院适用缺席审判制度审结的 案件却只占很小的比例。这种巨大反差的产生，不仅仅因为我国立法技术粗糙、 条文简陋，更是因为存在制度设计上的缺陷和理论上的误区。完备的缺席审判制 度应实现三方面的功能：鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉 讼行为，有效地控制缺席情况的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最 大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。2 因 。杨建华著：人陆民事诉讼法比较i 评析 台湾三民书局1 9 9 4 年版，第1 2 l 页 。际件叫著：缺席市判制度研究 ，w 帆山弘h b n 川硼wv i c w i s p ? - 3 6 l p a 鲈= 4 我国民事诉讼缺席审判制度研究 此，缺席审判制度应当建立在什么样的现代民事诉讼理念之上? 我国的缺席审判 制度在程序设计和理论认识上存在哪些缺陷? 怎样完善我国的缺席审判制度? 这一系列问题都有待于进一步的解决 本文通过对缺席审判制度历史和各国立法的考察，深入分析其所依存的诉讼 理念，并比较两大缺席审判立法模式的价值基石。在此基础上观我国立法现状， 从制度和理念上剖析我国缺席审判制度存在的问题，进而提出完善我国缺席审判 制度的具体构想。 2 我雷民事诉讼缺席审判耩度研究 第一章缺席审判制度概述 第一节缺席审判制度的概念 一、缺席审判的含义 缺席审判，一般是相较于对席审判而言，是指人民法院开庭审理案件对，在 一方当事人没有到庭的情况下，依法进行审理并作出判决3 其实质是法院在诉讼 一方当事人缺席时，为了尽量恢复辩论原则下的诉辩平衡状态而采取的一种补救 措施。 我国有些学者将此种程序称为缺席判决，其实缺席审判和缺席判决是两个完 全不同的概念。民事案件的开庭审理依次有四个阶段：预备阶段、法庭调查阶段、 法庭辩论阶段、评议宣判阶段。“缺席判决”从字面上理解，仅指最后一阶段， 即法官就已经调查核实的实体问题作出判决，故其“缺席”也仅指法庭宣判时， 一方当事人不到庭的情况。而“缺席审判”中“审判”一词，本身就包括了上述 四个阶段，特剐是法庭辩论阶段，故其所指的当事人缺席的情况与实际所要解决 的缺席情况是吻合的。事实上，缺席审理是缺席判决的前提和基础，但缺席判决 并非定以缺席审理为前提和基础。如果当事人在审理阶段未缺席，只是宣判阶 段缺席，并不适用缺席审判所以，为了避免混淆，笔者主张统一采用“缺席审 判”这一概念。 二、对“缺席”的界定 缺席审判在司法实践中存在诸多闯题，这不仅是因为程序上的疏陋，更在于 对“缺席”理解的混乱。通常意义上，缺席是指当事人在言词辩论期日不到场， 但各国家基于自身的特色分别有不同的规定。法国民事诉讼法把缺席分为不出庭 5 张h 甲圭箱：民事诉讼法高等教育 敝社2 0 0 5 年舨第2 8 t 页 3 我盈民摹诉讼缺席审判制度研究 和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为两种情形。美国把缺席分为被告从不到案 或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不提出正式的答辩书或审理时 不出庭两种情形。在英国，缺席是反映被告未能在规定的期问内提出防御的意思 或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。5 德国、日本则把当事人于 言词辩论期日不到庭或到庭而不进行辩论的情况视为缺席。我国台湾地区以当事 人于言词辩论期日不到场为缺席而在我国大陆，民事诉讼法中规定的“缺席” 则是指当事人主要是被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途 退庭，而不管其是否提交了诉讼状或进行了答辩。显然，各国在对缺席的界定上 均将当事人于言词辩论期日未到场作为缺席的主要内容来认识。但由于英美法系 将诉讼明显分为审前程序与审理程序，因此被告在审前程序中未在法定期限内就 原告的起诉状提出答辩状的，视为缺席。相较而言，大陆法系将当事人于言词辩 论期日虽到场但不进行辩论视为缺席看待。 为了解决实务中出现的具体问题，在借鉴有关立法经验的基础上，笔者建 议将缺席界定为：一方在言词辩论期日不到庭；当事人到庭不进行辩论或者未进 行任何辩论擅自退庭，如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行了部分辩论 则不得认定为缺席。对于辩论不充分或者只进行部分辩论的情形，可以分别认定 为对方的主张得以成立，或者视为一方当事人就对方当事人的主张不存在争议 另外，根据案情的需要，在采用审前准备程序的情况下，如被告在法定期限内没 有正当理由拒不应诉，也视为缺席法院可以根据原告的申请，按照原告所提供 的诉讼文书和证据材料作出缺席审判。 第二节缺席审判制度的历史变迁 缺席审判制度在民事诉讼中也许只能扮演一个很小的角色，但它“如同桅杆 顶尖，对民事诉讼船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”考察缺席审判制度 的历史，不难发现诉讼理念和诉讼程序的变化在其制度的变迁中起了决定性的作 用。在古罗马的“法律诉讼”时期，诉讼的争点及审判人员的选择，都由双方当 1 罗结珍译：法国新民事诉讼法典 ，中国法制i f 版社1 9 9 日年版，第9 4 页 江平、米健著：罗马法摹础，中目政法人学小版社1 9 9 1 年版第3 7 0 页 。米健、朱林详；法学旨论，中国人百科今书“：版钆1 9 9 7 年版笫9 6 贞 4 我茸民摹诉讼缺席审判制度研究 事人共同确定，原告或被告一方不出席，审判程序就不能成立在这种情况下， 缺席审判制度是无法存在的到了“非常诉讼”时期，随着国家权力的扩张，审 判权成了国家的专有权力，出庭被当然的视为当事人的诉讼义务。到近代，三权 分立理念确立，新自然法学派随之兴起，国家权力越来越多地受到公民权利的限 制。在这样的背景下，出庭不再被认为是当事人的义务，而是一项可以处分的诉 讼权利。这一时期，西方各国在1 9 世纪末2 0 世纪初纷纷在传统缺席审判制度的 基础上增加了异议申请程序，这种经过改良的缺席审判制度就是缺席判决主义。 但随着对代的发展，这种制度模式显露出其无法克服的弊端。根据异议制度，被 告只要提出异议，诉讼就被恢复到缺席前的状态，尽管这异议可能没有合理的理 由。这就为一些当事人滥用异议，拖延诉讼提供了可乘之机，从而也给出席方当 事人权利的救济造成了障碍。因此，一些国家对缺席问题采取了另外一种处理方 式，即在一方当事人于言词辩论期日不到庭时，由另一方当事人进行单方辩论， 辩论结束后，法院根据辩论确认的事实作出判决。这种缺席审判制度模式就是通 常所说的一方辩论判决主义。7 至此，缺席审判的两种基本模式已形成。可见， 现代缺席审判制度的演变实际上始终是在诉讼价值之间寻找平衡点。 在我国，由于受“重刑轻民”思想的影响，民事案件的处理长期采用刑事诉 讼的模式。在奴隶和封建社会中。法官是整个诉讼的主宰，可以轻视甚至剥夺原， 被告应有的诉讼权利，被告根本没有不应诉的自由处分权，如西周在审理开庭时 要把双方当事人都传唤或拘提到庭，“两造具备”才能审理，因此，那时根本不 存在缺席审判的情况。到清未，沈家本主持修订了大清民事诉讼法草案，开 创了我国民事诉讼立法的先河。但由于我国缺乏民诉法的传统，因此几乎全部移 植日本民事诉讼法的规定，其中包括了民诉法的基本原则与制度。新中国成立 后，我国的民事诉讼法主要受苏联民事诉讼法的影响。 苏联民事诉讼法典并 未对缺席审判制度有相应的规定，在缺席的情况下，法院对于民事案件的审判是 通过对案件进行全面审理后作出相应判决。而我国虽对缺席审判制度有相关立法 规定，但条文极期简陋，且受超职权主义的影响，使缺席审判制度并未发挥其应 有的作用。 审武生黑汗勇著：论我国缺席审判制度的改苹 ，裁政治与i 杰律2 0 0 2 年第5 期，第5 2 5 3 页 李政箐：中国近代民事诉讼法探潭，载法律科学 2 0 0 6 年第6 期，第9 9 1 0 7 艇 我臣民搴诉讼缺席审判铜度研究 第三节缺席审判制度国外立法考察 通过对不同国家立法的比较研究，可以加深对外国法缺席审判制度的认识， 同时可以更好的审视和改革我国的缺席审判制度。 一、大陆法系的缺席审判制度 ( 一) 法国的缺席审判制度 法国新民事诉讼法典在第一卷第十四编第一章第二节“不出庭”及第十六编 第二副编第二章“对缺席审判提出异议”中对缺席审判制度作出了详细规定，主 要内容如下： l 、如果原告没有合法理由不出庭，被告可以请求为实体判决。这种判决是 对席审判，但法官有权将案件推迟到下一次开庭，也可以依职权宣告传唤失效。 如原告在1 6 天期限内向法院书记员告知其不可能在有效时间内提出合法理由， 法官可以推迟宣告传唉失效。在这种情况下，各方当事人要被传唤在下一次开庭 时到庭。2 、如果方当事人出庭后放弃在要求的期限内完成各项诉讼行为，法 官应依据其已经掌握的证据材料，以对席审判的模式作出裁判。但被告可以请求 法官宣告传唤失效。3 、如被告不出庭，仍然可以做出实体上的裁判。这种情况 仅发生在在法官认为请求符合规定，可以受理并且理由充分时。4 、在被告不出 庭的情况下，如果判决是终审作出的，并且法庭传票没有送达到当事人，则这种 判决就视为缺席审判。如判决准许上诉或者在传票己送达到当事人的情况下，判 决则视为对席审判。5 、对缺席作出的判决，可以提出( 取消缺席判决的) 异议， 但如果这种途径被有关例法明文排除，则不可以提出。6 、视为对席审判的判决， 只可以通过上诉途径进行救挤。7 、只有缺席方才能对缺席审判提出异议。8 、对 缺席审判提出异议，应当写明提出异议的理由。9 、听任对其再次进行缺席审判 的人，不准许再对缺席审判提出异议。 ( 二) 德国的缺席审判制度 德国民事诉讼法作为大陆法系民事诉讼法的典型代表，在第二编第一章第三 罗绡珍译：法嗣新民事诉讼法典) ，中圈法制”i 版j ：1 9 9 9 年版第9 3 9 5 ，5 一1 1 6 撕 6 我田民摹诉讼缺席审判筋度研究 节“缺席审判”中对其缺席审判制度作出了详细规定，主要内容如下： 1 、原告在言词辩论期日不到场的，被告可以申请缺席审判，法院则驳回原 告的诉。2 、被告在言词辩论期日不到场的，原告申请为缺席审判时，视为被告 自认原告事先关于事实的言词陈述。如果法院认为诉的申请是正当的，可依其申 请而作出判决；认为不正当时，则驳回其诉如果被告没有及时提出他对原告之 诉要进行辩护时，法院可以依原告的申请不经言词辩论而为裁判；但如判决交付 给书记官之前，被告的书面声明到达，则不适用这项规定当然原告也可以就在 诉状中提出申请。3 、言词辩论期日里，当事人一方未到场，对方当事人可以不 申请为缺席审判，而申请依现存的记录为裁判；如果案情已充分明白，法院应依 其申请作出裁判。4 、当事人在期日时到场但不进行任何辩论，则视为未到场。5 、 当事人进行了辩论，但对于事实、证书或申请讯问当事人时不作陈述，不能视为 缺席。6 、有下列情形之一的，如申请为缺席审判或依现存记录而为判决，应予 驳回：到场的当事人，对于法院应依职权调查的事项，不能提出必要的证明；对 未到场的当事人，没能适当、及时的传唤；对未到场的当事人，没能及时地把以 言词陈述的事实或申请以书状形式通知他；在被告没有及时提出他对原告的诉要 进行辩护的情形下，没有将第2 7 6 条第1 款第1 旬规定的期间通知被告，或者没 有将第2 7 6 条第2 款告知被告。7 、对于驳回请求为缺席审判的申请的裁定，可 以提起即时抗告。裁定被撤销时，在新期日不传唉未到场的当事人；请求依现存 记录而为裁判被驳回时，不得声明不服。8 、法院认为应诉期间或传唤期间太短， 或认为当事人非因过失而不到场时，准予延期进行辩论。9 、受缺席审判宣誓的 当事人，可以对判决声明异议，声明异议的期间为两周；此期问为不变期间，从 送达判决之日算起。l o 、异议为合法时，原诉讼被提出异议的部分，回复到诉讼 发生前的状态1 l 、由于提出异议而作出改变缺席审判的裁判时，因迟误而发生 的费用由迟误方负担。1 2 、提出异议的当事人，在重新确定的言词辩论或延期辩 论的开庭臼，又不到场或不作出相应的辩论时，对于驳回异议的缺席审判，不得 再提出异议。” ( 三) 日本的缺席审判制度 日本民事诉讼法将缺席分为两种情况：首次期日的缺席和继续辩论期日的缺 ”谢怀拭译：德摩右联，l f 共和周民睾诉讼法 中国法 i f f j 版 t2 i 年j 鬏，第8 2 8 6 贞 我国民摹诉讼缺席审判制度研究 席。关于前者，民事诉讼法第1 5 8 条规定：“原告或被告在最初应进行的口头辩 论的期日不出庭，或者虽出庭但不为本案的辩论时，法院可以将其所提出的诉状 或答辩状或其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方 当事人进行辩论”可见，在最初进行的口头辩论期日里，如果一方当事人缺席， 法院应将出庭当事人的口头陈述和缺席当事人的书面陈述结合在一起进行辩论。 当案件的争点确定之后，法院如果认为当事人的证据是适当的，可以将它作为要 证事实进行审闯如果认定缺席当事人不会对出庭当事人主张的事实提出异议 时，可以将此事实当作自自的事实。若一旦认为该麓目里诉讼判决时机成熬则可 以终结辩论，反之，如果认为判决时机还不够成熟，也可以指定下次期日，继续 辩论。关于后者，在继续辩论期日里，如果一方当事人缺席，则不能适用民事诉 讼法第1 5 9 条的规定，而须重新指定下次期日，继续进行辩论。但是，因这项规 定很容易被人利用于拖延诉讼，因此新法制定了新的规定。民事诉讼法第2 4 4 条 规定：“在口头辩论的期日，当事人双方或一方不出庭或不辩论而退庭时，法院 考虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当时，可以作出终局判决。 但是，在口头辩论的期日，一方当事入不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方 当事人申请为限。“1 = 、英美法系的缺席审判制度 ( 一) 美国的缺席审判制度 美国民事诉讼法将缺席分三种情况：一是被告从未到案或不对原告的起诉书 做出答辩；二是被告曾经到案，但不做出正式的答辩书或审理时不出庭，三是被 告在审前程序中不服从法院的某项裁定，法院作为处罚做出缺席审判。”三种缺 席情形对被告产生同样的后果，即视为他承认自己有责任，从而法院做出原告胜 诉的判决。但这三种缺席审判在取得程序和判决擞销条件两个方面却存在不周， 现就前两者进行说明：l ，被告从开始就不到案，原告申请法院宣告他缺席时， 按照具体情况，分别使用以下两种程序：( 1 ) 原告的请求为一笔固定的金额，如 “自绿铉译：仆i 本新民搴诉汝法中固法制出版社2 0 0 0 年版，第柏一9 2 互f ”多数关于发现阶段的法律都响以缺瞎审判作为处罚的规定这种链窃较钹认为属于法院的内布权力 8 我盘民暮诉讼缺席审判制度研究 预告规定的损害赔偿金额，就由法院书记官做成缺席审判；( 2 ) 原告请求的是没 有确定的金额，则由法官举行听证会，原告须证明损害赔偿金额，但不必证明被 告的责任听证会并不通知被告，所以被告出席听证会的权利是虚设的。2 、被 告曾经到案，以后不应诉，则只有法官能做出缺席判决，但必须将损害赔偿金额、 听证会日期通知被告。不通知听证会日期将成为撤销缺席审判的理由之一联邦 民诉规则还规定了存在以下情况时，可以提出缺席审判无效的申请：做出缺席审 判在事务上有错误；由于被告疏忽或突然袭击等具有能原谅的过失；对方当事人 欺诈或违法行为；判决无效：做出判决之前已经偿还及其他政治理由。2 。 ( 二) 英国的缺席审判制度 1 9 9 9 年4 月2 6 日，英国新 若十问题的意见 第1 5 7 、1 5 8 。1 6 2 条 ”江伟主编：民事诉讼法学原则 ，中骨人民人学f f 敝亡| 1 9 9 9 版。第6 3 6 强 我国民事诉讼缺席审判翻度研究 第二节对我国立法规定的比较研究 一、与两大基本模式的比较 考察我国关于缺席审判的相关立法规定，不难发现，我国缺席审判制度既没 有采取缺f 蒂判决主义模式，也没有采取一方辩论判决主义模式。 ( 一) 我国缺席审判制度与缺席判决主义模式的区别 l 、对原告缺席时的处理不同。原告缺席，我国是“可以按撤诉处理丙缺 席判决制度则是拟制为原告放弃诉讼请求。撤诉与放弃诉讼请求，是两个完全不 同的概念，其所指向的对象和法律后果均不相同。撒诉是指当事人将已成立的诉 撤销，诉一经撤销，诉讼程序就结束，人民法院便不能对该案继续行使审判权。 撤诉是当事人的诉讼权利，其本身不是对实体权利的处分，故原告撤诉后，还是 可以重新起诉。而放弃诉讼请求则是当事人对其实体权利的处分，法院仍享有对 案件的审判权。 2 、在被告缺席时，对缺席审判作出的依据规定不同。对被告的缺席，我国 是按缺席来处理的。在审理中，法院仍将对未到庭或中途退庭当事人已经提出的 答辩状和其他诉讼材科进行审查，充分考虑缺席当事人的合法民事权益。丽根据 缺席判决主义，被告缺席就意味着是对原告诉讼主张的自认，即原告不需要再对 自己的主张承担举证责任。且被告在出庭前关于案件事实的陈述与举证，不会作 为裁判的依据。 ，3 、对异议制度的规定不同。我国没设立异议制度，缺席审判的效力等同于 对席审判，因此，诉讼双方在对判决不服时，都有权通过向上一级法院上诉进行 救济。而根据缺席判决主义，缺席审判会因缺席当事人在一定期限提出的合法异 议而失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态，从而使缺席方达到否定判决的目的 ( = ) 我国缺席审判制度与一方辩论判决主义的区别 l 、缺席审判制度所依赖的诉讼模式不同。一方辩论判决主义是建立在以辩 论主义为核心的当事人主义诉讼模式之上，我国缺席审判制度是建立在职权主义 诉讼模式之上 2 、是否对原被告缺席均以缺席审判来处理，规定不同。我国现行民事诉讼 法对原被告的缺席区别对待。原告缺席视为撤诉。被告缺席则可以缺席审判，丙 我国民事诉讼缺席审判制度研究 一方辩论判决主义则不分原被告，任何一方的缺席均能引起缺席审判。 3 、对启动缺席审判程序的主体规定不同。我国缺席审判由人民法院依职权 主动作出，不依出庭当事人自由申请。而在一方辩论判决主义下，缺f 蒂审判一般 是经到庭一方当事人的申请作出 4 、对缺席的具体处理方式不同。在我国缺席审判中，不仅被告在出庭前或 退庭前提出的事实应作为法院判案时所考虑的因素，而且被告没有陈述但经人民 法院调查了解的事实同样为法院判案的根据。判决所依据的证据并不受当事入的 主张限制，因此，在我国缺席审理程序中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的 当事人，而是针对法院”2 而在一方辩论判决主义中，法院的裁判以当事人言词 辩论中所主张的事实为依据，当事人未主张的事实，法院不得加以斟酌。因丽缺 席的消极效果对法院的影响不大，但对当事人影响重大，一方辩论判决主义把一 方当事人虽到庭但不进行辩论视为未到场。8 = 、与各国立法规定的比较 我国与西方主要法治国家在缺席审判制度具体设计上的差异主要包含以下 几个方面： 首先，“缺席”的认定标准不同。如第一章所述，何谓“缺席”，不同的国家 有不同的规定。 其次，缺席审判的适用主体不同。在实践中，缺席往往由被告引起，但不能 因此就忽视原告缺席的情况。上述五大国家在立法中均未对原告与被告之间的缺 席作出区别，任何一方缺席都可适用缺席审判程序。即使缺席审判主要是针对被 告作出的国家，如英国、美国，仍不排除缺席审判适用原告的情形。如美国联 邦民事诉讼规则第5 5 条第4 款“原告、反请求原告、交叉请求原告”中规定 “本条规定适用于有权获得缺席审判的当事人，即原告、第三当事人原告以及以 交叉请求或反请求进行诉答的当事人。“而我国民事诉讼法却对原告缺席与被告 。张卫平著：程序公正实现的冲突与平衡一一外国民事诉讼研究引论 ，成都出版社1 9 9 3 年敝，第3 1 9 页 4 陈桂明、李仕眷著：t 缺席审判制度研究，载民事审判方式改革与发展 中国法制出版社1 9 9 8 年版， 第3 0 5 ) i f ”c | 绿铉、卜建林译：荧国联邦民事诉讼规目i 卜啼e 据规则k 中用法制 l 敝神：2 0 0 0 年版。第9 5 页 袁国民事诉讼缺席审判制度研究 缺席适用不同的制度，根据现行立法设计，原告缺席一般按撤诉处理，并不适用 缺席审判程序。虽然民事诉讼法) 第1 3 l 条规定“原告申请撤诉而法院裁定不 准”的，也可对原告作出缺席审判，但这是原告缺席的一种特殊情况，并不能改 变我国在缺席审判制度总体设计上偏重于被告缺席的情形。 最后，启动程序的主体不同。不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，都 规定缺席审判原则上须依出庭一方当事人的申请而启动。同时依大陆法系国家法 官的阐明权，出庭一方当事人不申请时，法官可依职权向该当事人发问。如出庭 当事人仍不申请的，则可以延展辩论期日。但缺席方当事入经再传仍不到场时， 法官可依职权启动缺席审判程序，以便达到迅速终结诉讼的目的。而我国却相反， 缺席审判程序原则上由法官启动，并不以到庭方当事人的申请为前提。 第三节我国缺席审判制度存在的缺陷 对我国缺席审判制度存在的缺陷，可以从制度和理论两个方面进行探讨。 一、制度上的缺陷 ( 一) 立法条文过于简陋 相较各国关于缺席审判的立法i 我国的立法显得粗糙且简陋。美国的民事诉 讼法第6 5 条“缺席”对缺席的登记、判决、判决的撤销作了详细的规定，德国 民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，从第3 3 0 条到第3 4 7 条对缺席审判程序作 了详细规定，法国民事诉讼法则从第4 6 7 条到第4 7 9 条作了相应规定。而我国民 事诉讼法对缺席审判制度的规定仅有3 条，且只规定了可以适用的情形，却未涉 及到法律要件和审理方式。立法条文如此简陋，直接影响到程序的可操作性。有 人指出，法官在遇到被告不出庭或下落不明的案件时往往心有余悸，对已经成熟 的案件不敢适用缺席审判，而是延期审理或反复传唤，甚至有的法官动员原告撤 诉。如简单的债务案件被告外出躲债，法官动员原告待被告已有明确的下落再行 我国民事诉讼缺席审判制度研究 起诉或者由原告去寻找被告的下落，婚姻案件更是如此。8 也有入说，对一些应该 适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差丽不敢适用，而是改 期开庭或再次传票传映，特别是对被告不出庭，也未提交答辩状和证据的案件， 法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，出现了法官劝说当事人撤诉 或依职权主动调查收集相关证据的情形。可见，我国相关立法过于简陋，导致 实务中无章可循 ( 二) 具体设计存在问题” l 、原被告区别对等，违背了平等原则。 我国民事诉讼法对双方当事人缺席时采取的是。差别性待遇”。对于原告缺 席，我国规定按撒诉处理，这一做法破坏了攻防平衡的民事诉讼结构。在实践中， 原告提起诉讼后，被告为应诉会付出一定人力、物力和财力，若此时原告不出席 开庭审理，法院按撒诉处理，则被告所做的一切将付之东流，其诉讼损失无法弥 补，其利益也无法得到有效的保护。这样一来，原告就可以通过缺席后按撤诉处 理的方式来逃避败诉，而被告却没有相应的诉讼权利来与之对抗，这对被告来说， 是极不公平的并且，对于原，被告相同的诉讼行为，法律却赋予不同的后果， 这也有违平等原则的要求。 2 、法院依职权启动缺席审判程序，违背了处分原贝i j 。 当事人在诉讼过程中，对自己所享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的 范围内有权自由支配，既可以行使自己的权利，也可以不行使自己的权利。而在 我国缺席审判程序中，当被告缺席时，法院可以依职权作出缺席审判，而不是基 于原告申请；两当原告缺席对，法院则般按撤诉处理，并不给予被告相应的申 请缺席审判的权利。这样的做法违背了处分原则。 3 、缺席审判过于依赖依职权调查的证据，违背了辩论原则。 在缺席审判中，因方当事人缺席，辩论原则所追求的理想状态已被打破， 因此以双方对j 霈辩论为基础进行的法庭调查、法庭辩论等将无法展开。但辩论原 则是现代民事诉讼的基础，即使在一方当事人缺席的情形下也应受到重视，这是 。参见王荣朝蕾：完善缺席判决制度的思考 ， h n p 拍哪w n g 毗m 曲m 向d m 姐j c l c m s l 2 踮p ? i d = 3 ” * 参见罗火生著：完善我国缺席判决制度之探讨 。 h t t p 拍v 州e h 如a 1 3 w c d u c o 州n c w 啦0 0 4 7 ，8 ，1 4 4 4 3 8 8 1 5 4 h 锄 ”其体论述参见第一币 墨曼垦! 堡堡竺曼! 塑塑塞堑塞 对当事人辩论权的尊重。故缺席的一方当事人如果列举了有关此案的证据材料和 意见，应将此视为辩论意见在庭审中提出法院不能因为当事人没有刭庭，就对 他的辩论意见充耳不闻，或对到庭一方当事人的意见言听计从 二、理论上的缺陷 我国缺席审判制度存在以下理论误区： ( 一) 长期受国家本位主义的影晌 国家本位主义，是指从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控制 和管理社会的工具的思想观念。这一观念作为我国民事程序立法的基本指导思 想，虽然并没有一个明确的规定，然而事实上却是我国民事程序立法中最为根本 的一个指导思想。从规定国家的政镱代替法律，到法律必须体现国家政策，并 服务于国家政策的运行方式来指导立法，我国的民事诉讼程序立法史无不显视出 诉讼法只是国家管理社会的工具。在这种观念下，民事诉讼立法带有很强的国家 职权干预色彩，当事人的诉权保障、程序公正、裁判中立等都是次要或附属于国 家利益的。因此，在法庭审理中，法院可以依职权主动调查收集与案件有关的一 切诉讼资料，判案的依据除了包括当事人双方提出的事实和证据，还包括当事人 没有陈述但经法院调查所了解的事实和证据。上述情况在当事入一方缺席时表现 更甚。由于我国的缺席审判模式既不像缺席判决主义那样设立异议制度，也不像 一方辩论判决主义那样虚拟缺席一方的抗辫为对立面因此，在缺席审判中，法 官俨然已是缺席一方当事人的“替身”，代替缺席一方当事人调查收集证据，与 出庭一方当事人进行辩论 ( 二) 把出庭看成是当事人的义务，把缺席审判看作是制裁手段 由于受国家本位主义的影响，我国在理论和实务中都过于强调国家的审判 权。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事 人的一项诉讼义务”被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法 庭秩序”。可见，当事人缺席成了妨害民事诉讼的一种行为，而缺席审判正是对 廖中洪著：中固民事诉讼程序制度研究) ，中田榆察f n 版社2 0 0 4 版，第7 9 页 种孝坡蒋：缺席判决的弊端及j 改进 ，蛾山东审判1 9 年第5 期 我国民事诉讼缺席审判制度研究 该行为的制裁这种思想体现在立法上，就是我国民事诉讼法 第1 1 0 条的规 定；“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者， 可以拘传”我国这种作法，实际上是“在观念上把民事被告视作刑事被告，与 刑事诉讼法作相类似的规定。而实际上，现代民事诉讼要求诉讼民主、公正， 原、被告地位平等，法院处于中立的第三方居中裁判，且当事人诉权对审判权起 制约和抗衡作用，当事人对诉讼的发生、发展、终结起决定作用。故出庭是当事 人的诉讼权利，缺席是当事人对自己诉讼权利的处分，而不是对国家权力的否定。 因此缺度审判翩度设立的目的并不是在当事人一方缺席的情况下考虑如何对其 加以制裁，而应当是在一方当事人无故拒不到庭拖延诉讼，逃避法律责任的情况 下，如何通过及时裁判，维护另方当事人的合法权益。 ( 三) 过于追求“客观真实” 事实问题与法律问题是现代诉讼法的两大基本闯题，“以事实为根据，以法 律为准绳”，是我国在此问题上的经典表述由于照抄前苏联的模式，我国长期 认为，客观世界是有限，人的认识能力是无限的，只要充分发挥主观能动性，人 们就可以达到对客观世界的完全认识。法官只有对案件的裁判建立在“客观事实” 之上，才是公正、正确的裁判。由此，不但当事人有举证的义务，而且法官有调 查证据的职权，法官有责任运用一切必要的手段达到对案件事实的完全再现。在 这种观点下，当欠缺缺席当事人的有效对抗时，为了达到“客观真实0 法官更 要运用职权调查收集与案件有关的一切证据。孰不知，案件事实的完全再现只是 一种超现实的理想主义，实践中存在诸多阻碍发现客观事实的因素。如：人的认 识能力受时阁、手段、方式等条件的限制；时蛔具有不可逆性，时阗的不可逆性 决定了人们无法完整地再现已经发生的案件事实；司法资源的有限性，决定了不 可能把有限的资源无限的耗费在一个案件上等。因此当一个案件进入诉讼程序 后，案件的客观事实已经成为过去，法官只能通过证据来再现这一客观事实。 ( 四) 错案责任追究制中“错案”范围的扩大 错案责任追究制，始于8 0 年代未9 0 年代初，是针对审判中出现的错案，查 清事实、分清是非，确认主体、明确责任后给予不同性质究责的规则。建立错案 责任追究制度的初衷是好的，旨在加强对法官的监督、确保办案质量。但何谓“错 柏杨建华著：= 陆民事诉讼法比较j 评柝 f 增订敝) ，三民书舄1 9 9 4 年救，第l z l 页 我国民诉讼缺席审判翻度研究 案”，其的界定不仅受法律和事实的限制，还受政策或公共利益等非法律因素的 影响，因此“错案”是一个具有很大模糊性与流动性的非科学的概念。在实践中， 由于“错案”界定标准的不明，普遍的做法是与客观事实相比较，一旦发现有出 入，就发回重审或改判。在当事人一方缺席的情况下，因缺少有效的对立双方 的辩论，认定案件的证据是不全面的，这时，法官往往陷入两难境地；如果缺席 审判，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席方申诉，原判可能会被认为 是错判；如果不缺席审判，又担心延误审理，导致超审限。为此，在一方当事入 缺席的情况下，有必要规定，只要法官严格按照诉