（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼中诚信原则的确立.pdf

i 摘摘 要要 诚信原则是市场经济的一项基本道德法则，也是现代法治社会的一项基本法 律原则，在民法中被称为“帝王条款” 。诚信原则本属于道德规范，为适应社会急 速变化和发展，被引入私法领域，成为现代民法的重要指导原则。诚实信用作为 来源于道德的法律原则，对于我们理解法律与道德的关系及其转化机制有重要的 启示作用。诞生于私法实体法中的诚信原则进入作为公法程序法的民事诉讼法并 作为其基本原则，为我们研究实体法与程序法提供了一个新的视角。并且将该原 则引入我国民事诉讼法，对于完善我国的民事诉讼原则体系与理论体系也具有重 大的理论意义。在我国民事司法实践中，一方面，法院滥用自由裁量权，忽视当 事人程序主体地位和权利，造成司法不公和司法腐败；另一方面，当事人滥用诉 讼权利，规避诉讼义务，滥诉，伪证现象不断增多，引起诉讼的人为复杂化和诉 讼的拖延，甚至造成法院误判，影响司法公正。针对司法实践中存在的上述弊端， 本文建议将诚信原则引入我国民事诉讼领域，并确立为民事诉讼法一项基本原则， 这对重新构建我国的民事诉讼制度，规制上述现象，以实现诉讼公正，树立司法 权威，无疑具有一定的实践意义。本文分为四部分，第一部分从分析诚信原则的 涵义入手，然后述说该原则在民法上确立和由私法向公法原则变迁的发展过程， 探究了诚信原则的历史演变过程，第二部分从道德与法律规范相互作用，实体法 与程序法交互运用，诉讼观念转变我国民事诉讼的运行现状等四方面阐释了该原 则在民事诉讼领域确立的必要性，第三部分论述了其在民事诉讼中确立的现实基 础，最后部分探讨了我国民事诉讼法确立诚信原则的具体构想。以期对完善我国 民事诉讼理论、立法和实践有所裨益。 关键词：关键词：民事诉讼； 基本原则； 诚实信用； 规制措施 ii abstract the honest reputation principle“good faith ” , is a basic morals rule of market economy. and its a basic law principle of modern rule of law society, called “the imperial article ” in the civil law. this principle originally belongs to morals norm, but in order to adapt to the rapid variety and the development of society, its introduced into the private law realm, and became the tallest guidelines of modern civil law. along with the changes of times, litigation idea, litigation , and the social activities, its adjusted realm and applicable scope is expanding continuously. so good faith was introduced into the public law realm. in modern times, more and more nations of the world admit its existence value in the code of civil procedures, which acts to be a basic principle in court law making and applying. in our country, the fulfillment of judicatory in civil case, on one hand, the court abuse the judicative power freely, and neglect the chief position and the right of litigant, which leads the judicatory unjust or even leads judicatory corruption. one the other hand, the litigant abuse of action right, evades litigation obligation, abuse to accuse, and the perjury phenomenon increased. all these cause the burden of court increased, the action become artificially complicated, then delayed. or even, it results in court miscarriage of justice, influences the justice of judicatory. aiming at the above-mentioned shorts of the judicatory fulfillment, this paper, suggests that the honest reputation principle should be introduced into our countrys civil litigation realm, and established as a basic principle of the code of civil procedures, which certainly have some realistic significant in reconstructing the civil law system of our country, standardizing the phenomenon mentioned above. by doing so, the justice of action would be achieved, and the authority of judicatory will be established. this paper includes four parts. the first part begins with the analysis of the connotation of good faith, then narrates its establishment on the code of civil procedures and the processes how a private law changed into the civil public principle. it also studies the historical evolution processes of this principle. the second part illustrates its necesity in the civil litigation realm from the following four aspects: (a) from the mutual interaction of morals and law. (b) from the mutual application of the substantive law and the procedure law. (c) from the changes of litigation idea. (d)from our country civil action movement present situation.the third part discusses its necessity and feasibility in the establishment of civil litigation. the last part studies its form at the law making expression in civil litigation and its concrete application in the related law system principles. therefore, a gross construct of law making is iii proposed, with expecting that this suggestion have some benefit to perfect our countrys civil law theories, legislature as well as its fulfillment. key words: civil action; basic principle; good faith; rules and regulations 1 引 言 诚信原则本属于道德规范范畴，为适应社会的急速变化和发展，被引入私法 领域。随着时代的变迁，诚信原则的适用范围不仅适用于契约的订立、履行和解 释，而且最终扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，成为民法的基本原则。 诚信原则被奉为现代民法重要的指导原则，学者谓之“帝王条款” 。 诚信原则， 将道德与法律融为一体，具有法律调解器和道德调解器的双重功能，使法律获得 更大的伦理性和弹性。现今，包括我国在内的大多数国家，已经将诚信原则确立 为民法的基本原则。从道德规范到法律规范，从私法到公法，从民事实体法到民 事诉讼法，诚信原则的调整领域和适用范围不断拓展和日益扩大，充分显示其长 盛不衰的生命活力。把诚信原则引入民事诉讼法领域，乃是诉讼观念、诉讼本身 和社会生活发生变化所需。当今世界越来越多的国家在民事诉讼立法与实践中承 认诚实信用作为民事诉讼法基本原则的存在价值。 诚实信用作为来源于道德的法律原则，其在法律领域的适用范围日益扩大， 对于我们理解法律与道德的关系及其转化机制有重要的启示作用。诞生于私法实 体法中的诚信原则进入作为公法程序法的民事诉讼法并作为其基本原则，为我们 研究实体法与程序法提供了一个新的视角。并且将该原则引入我国民事诉讼法， 对于完善我国的民事诉讼原则体系与理论体系也具有重大的理论意义。在民事司 法实践中，一方面，法院滥用自由裁量权，忽视当事人程序主体地位和权利，造 成司法不公乃至司法腐败而日益成为公众关注的社会问题；另一方面，一些当事 人滥用诉讼权利，规避诉讼义务，滥诉、伪证现象不断增多，致使法院负担增加， 引起诉讼人为复杂化和拖延诉讼，甚至造成法院误判，进而影响诉讼公正和损及 司法权威。鉴于此，民事实体法领域中的诚信原则引入我国民事诉讼领域，并确 立为民事诉讼法一项基本原则，对重新构建我国的民事诉讼制度，对上述现象进 行规制，以实现诉讼的公正，无疑有十分重要的理论和实践意义。 民事诉讼法中能否确立诚信原则，在国外的民事诉讼法学理论上的争论早已 存在。争论以“真实义务是道德义务还是法律义务”为起点，形成针锋相对的两 种学说，即肯定说和否定说。否定说以巴哈、卢森贝克等为代表，立足于民事诉 讼的自由主义，对将诚信原则引入民事诉讼法给予坚决否定。肯定说以德国著名 学者赫尔维希为代表，立足于民事诉讼的职权因素，认为诚信原则支配民事诉讼 法实与支配一切法域相同。1933 年修正后的德国民事诉讼法第 138 条第 4 款 规定： “当事人关于事实上状况，应完全真实陈述之。 ”修正后的立法规定标志着 肯定说的胜利。其后，尽管多数学者主张应当将诚信原则确立为民事诉讼法的一 梁慧星.民法总论m.北京：法律出版社，2001：260261. 2 项基本原则，但也有人持反对主张。因此，关于民事诉讼法应否受诚信原则支配 的问题，依然存在着否定说与肯定说的两种相反的立场。 1. 否定说 在德国，持否定说的学者认为，当事人使用法律所容许的一切手段并不与一 般法律原则相抵触。当事人故意作出有利于自己的诉讼状态，这是他的自由，法 院不得不考虑之。 （参见蔡章麟.民事诉讼法上诚实讲信用原则a,杨建华.民事诉 讼法论文选辑(上册) c.台湾:五南图书出版公司，1984：18.转引自江伟.民事 诉讼法专论m. 北京:中国人民大学出版社，2005:104.）在日本，一些学者也曾 经持反对的态度。他们认为，由于“处理繁杂的民事诉讼程序应客观地适用明确 的基准、遵循具体的规范，而体现在一般条款中的诚实信用原则有违反制度目的 之虞”等原因，民事诉讼中没有必要确立诚信原则。 （日谷口安平.程序的正义 与诉讼m.王亚新等译. 北京:中国政法大学出版社，2002：167.）我国亦有学者 认为，民事诉讼中适用诚信原则，不论在理论层面，还是在实践层面，都是存在 问题的。其理由包括：民事诉讼中当事人的对抗关系与诚实信用原则无亲和力、 真实义务有违举证责任的一般原则和诚实信用原则并不能有效制约滥用审判权和 诉讼权利现象等。 （参见彭海青.对民事诉讼适用诚信原则的质疑j.东方论 坛.2000(4):32-36.） 2. 肯定说 在日本，无论学说或判例现在都不再怀疑民事诉讼中信义原则的可能性了。 （参见日谷口安平.程序的正义与诉讼m.王亚新等译. 北京:中国政法大学出 版社，2002：169.）在诚信原则的理论近年来被介绍到国内之后，国内大多数民 事诉讼学者持的是肯定的见解。有学者认为民事诉讼中适用诚信原则的依据在于： （1）公法与私法的相互弥补 ； （2）扩大法官的审判裁量权； （3）确保判决效力 的 需 要 。 （ 参 见 刘 荣 军 . 程 序 保 障 的 理 论 视 角 m. 北 京 : 法 律 出 版 社 ， 1999:209-211.）有学者论证，原本属于私法领域的诚实信用原则能够在民事诉讼 这一公法领域发挥作用的原因在于:一方面是由于民事诉讼法和民法之间存在着 内在精神上的关联性或一脉相承；另一方面，在民事诉讼法中确立诚实信用原则 也是适应新型诉讼模式的需要。 （汤维建.论民事诉讼中的诚信原则j.法学家， 2003(3):26-27.）有学者从实体与程序的关系以及民事诉讼的价值角度出发，主 张民事诉讼法中应确立诚实信用原则。 （参见聂明根.民事诉讼法上诚实信用原则 研 究 a. 陈 光 中 ， 江 伟 . 诉 讼 法 论 丛 第 四 卷 c. 北 京 : 法 律 出 版 社 ， 2000:332-337.）还有学者认为，在我国民事诉讼程序中确立诚实信用原则的必要 性在于： （1）权利本位思想对诉讼价值观念的影响； （2）我国建立社会主义市场 经济体制对纠纷解决机制准则的必然要求； （3）民事诉讼中的当事人之间的力量 对比平衡的要求等等。 （王福华.民事诉讼基本结构m. 北京:中国检察出版社， 3 2002：227-235.） 本文运用历史和比较的方法，在吸收、借鉴前辈和同仁的既有研究成果的基 础上，笔者首先阐释了诚信原则的涵义，考察了民法上确立诚信原则的历史演变 进程和诚实信用由私法向公法原则变迁历程；其次，从道德规范与法律规范相互 作用，实体法与程序法交互运用，诉讼观念的嬗变以及我国民事诉讼法运行现状 的呼唤等四个层面对我国民事诉讼领域确立诚信原则的必要性进行了分析；然后， 笔者从诚信原则与我国传统文化中的诚信观相吻合，与市场经济的内在要求相契 合以及与民事诉讼法基本原则的特征相符合等三个层面论述了该原则在我国民事 诉讼法中确立的现实基础；最后，笔者探讨了在我国民事诉讼法中确立诚信原则 的具体构想，重点论述了我国适用诚信原则的三个规制，即规制当事人的诉讼行 为，规制法院（法官）的审判行为和规制其他诉讼参与人的诉讼行为。 4 第一章 诚信原则的历史沿革 现代意义上的诚信原则,既是当事人进行民事活动的行为准则,又是法官作出 公正裁判的依据。在历史发展的过程中，诚信原则首先是作为一种道德准则长期 以商业习惯的形式存在，直到 19 世纪末，才被引入法典，成为现代民法的重要的 原则，其后才扩张到公法领域。 11 诚信原则的涵义 诚信原则的概念是我们研究的逻辑起点。它对于我们确定研究的重点，传达 研究的内容，以至寻找研究的话语和途径均具有重要意义。 据布莱克法律词典解释，诚实信用即：是怀有善意；诚实地、公开地和 忠实地；没有欺骗或欺诈等等；真正的、实际的、真实的和不假装的。而善意， 是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴 随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理的目的。在普通用法 中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己 的义务或责任。 在现代汉语中， “诚实”和“信用”的合成词，通常简称为诚信。 从语义上分析，诚实是指“言行跟内心思想一致，不虚假” ，信用是指“能够履行 跟人约定的事情而取得的信任” 。诚实信用的一般含义是指在社会交往中诚实不 欺、恪守诺言，讲究信用。诚实信用，在拉丁文是 bona fide ；法文是 bonne foi ； 英文是 good faith； 三者直译都是“善意” 。在德文中是 treu und glauben(忠 诚和相信)，在日文中是“信义诚实” 。因此诚信原则又可称为“善意”原则或“信 义”原则。 111 诚信原则的两种解释观 如何正确理解和准确界定诚信原则的概念，成为民法学界一大难题。自我国 民法通则确立诚信原则以来，理论界就如何解释该原则形成了“语义说”和“一 般条款说”两种观点。梁慧星教授认为：诚实信用，意即要求人们在行使权利和 履行义务时讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。 这是从“语义说”层面给诚信原则 下的定义。台湾学者史尚宽先生认为： “诚实信用是指一切法律关系，应各就其具 体的情形，依正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当性。 ” 徐国栋 教授则主要从“一般条款说”角度对诚信原则予以界定：诚信原则就是要求民事 blacks law dictionary,by henery campbell , m.a. fifth edition. west publish co. 1979.p160. 梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充j.法学研究，1994,(2):22 . 史尚宽.民法总论m.北京:中国政法大学出版社，2000:40. 5 主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法 者意志。概言之，诚信原则是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保 持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、 善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达 到这一结果的手段。 从学说发展趋势看， “语义说”解释观陷于困境而让位于“一般条款”说解释 观。 “语义说”是从形式意义上来解释诚信原则的，而“一般条款说”则从实质意 义上来解释诚信原则。因此， “语义说”是对诚信原则的形式意义解释观，而“一 般条款说”是对诚信原则实质意义的解释观。这就是关于诚信原则概念的两种解 释观。 112 诚信原则涵义的界定 无论是形式意义解释观的“语义说”还是实质意义解释观的“一般条款说” ， 都只是侧重从某一方或某一角度认识和把握诚信原则概念之内涵，因而都是不全 面的。这两种观点可称为“偏一说” 。而当前我国学界的主流观点是将“语义说” 与“一般条款说”相结合，以“一般条款说”为主， “语义说”为辅的“兼顾说” 。 笔者赞成“兼顾说” 。因为“一般条款说”对诚信原则的解释如果没有“语义说” 作为前提和基础加以限定将漫无边际和无可依托。诚信原则作为规制当事人行使 权利、履行义务的主体行为的法律机制，首先要求当事人具备诚实、善意的内心 状态，基于自身内在真实意思为民事经济活动时诚实不欺、恪守诺言、讲究信用。 其次要求当事人尊重和照顾相对方的利益的同时也应尊重和合理注意第三方利 益，不得损害国家、社会和第三人的利益，从而实现当事人利益与社会利益之间 的平衡。 关于何谓民事诉讼中的诚信原则，学界存在多种不同的观点。有学者认为， 与私法概念的诚信原则约束的是民事主体在民事活动中的民事行为不同，诉讼法 概念的诚信原则约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中的诉讼行为。作为 民事诉讼法基木原则之一的诚信原则应同时包涵两方面的内容。一为行为意义上 的诚实信用；一为实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用(类似于私法概 念的语义说)，指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时行使诉讼 权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行审判行为时主观上应诚实、 善意；实质意义的诚实信用(类似私法概念的一般条款说)，意指法院、当事人以及 其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平 衡，其实质是公正与衡平 。也有学者认为，诚信原则是指法院、当事人以及其他 徐国栋.民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）m. 北京:中国政法大学出版 社，2004:72. 杨秀清.解读民事诉讼中的诚实信用原则j.河北法学，2006(3) :11. 6 诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意 。还有学者 认为，诉讼法上的诚信原则具有三重机能：对于当事人而言，诚信原则是当事人 行使诉讼权利、 履行诉讼义务的行为准则， 同时也是其平衡各种诉讼利益的基准 。 甚至有学者在分析民事诉讼中诚信原则的功能时，在谈到诚信原则具有弥补民事 诉讼之立法空白时，直接认为诉讼诚信原则的实质，在于如果在诉讼中出现民事 诉讼法中没有规定的程序问题，法院可以根据该原则行使公平裁量权，直接对当 事人的诉讼权利义务进行调整 。可见，无论如何表述民事诉讼中的诚信原则，目 前学者们对民事诉讼中诚信原则的理解均至少包含两个方面:其一，当事人依据诚 信原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意；其二，在法律 无明文规定时，法官依据诚信原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利 义务关系。也就是说学者们对民事诉讼中诚信原则的理解同样也未离开法官行使 审判权自由裁量的角度。 12 民法上确立诚信原则的历史演变进程 诚信原则在民法中的发展经历了以下几个时期。 在古罗马时期，产生了诚信原 则的概念和相关制度。后来随着古罗马的没落而逐渐消亡。到了近代尤其是现代 为了解决社会经济生活的重大弊端，立法者再次将诚信原则引入法典，使其成为 债法，后成为民法的重要原则。 121 罗马法时期 诚信原则的最早起源是罗马法中当事人之间的善意和衡平观念，在法律上体 现为万民法 中的诚信契约和诚信诉讼。从原始文献来看，作为专门术语的诚信 （bona fides）被大量使用，在优士丁尼法学阶梯中有 38 处；在法典中 有约 117 处；在法学编篡中约有 462 处。 以法学阶梯为例，作者依次在 两个领域使用 bona fides。分别为：诉讼法领域的诚信和物权法领域的诚信。诉 讼法领域的诚信， 首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的被描述为 “裁 判诚信”的过程。它是对裁判官运用其自由裁量权之过程的简略表达，当然，它 也暗含着裁判官在这样做时要遵守正义的行为标准的意思。诉讼中疑难案件解决 的结果，确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行 黄松有.中国现代民事审判权论-为民服务型民事审判权的构筑与实践m.北京:法律出版社，2003:92. 转引自小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证a .田平安等.民事诉讼法译从c .陈刚等译.北京:法律 出版社，2001:219. 张卫平.外国民事证据制度研究m. 北京:清华大学出版社，2003:388. 胡夏冰.司法权性质与构成的分析m. 北京:人民法院出版社，2003:94. 又名自然法或理性法，意味其出自自然法之衡平及自然之理性。 西塞罗,王焕生译.论义务m.中国政法大学出版社,1999:22-23 译文有改动，转引自徐国栋.客观诚信与 主观诚信的对立统一问题以罗马法为中心j.中国社会科学，2001，(6):97. 7 其义务。适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心 理状态。但是都以 bona fides 表示。 当时罗马的审理程序分为法律审理和事实审理两部分，前者由裁判官负责， 裁判官决定是否在程式书状中写上“依诚信”字样。对无确定标的而原告附有“依 诚信”的请求，裁判官将有“依诚信”字样的程式诉状交给承审员，得到它的承 审员即按诚信诉讼的方式对此案进行事实审。在这种诉讼中，承审员可斟酌案情 自由裁量，根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务，不必严 守法规和拘泥形式，而按公平正义的精神为恰当的判决。故原告如有欺诈、胁迫 等行为，即使被告未在程式中提出抗辩，承审员也有开释被告之权。诚信诉讼重 在赋予承审员便宜处置权，其次才课加当事人的行为义务。 公元 3 世纪末进入了非常诉讼时期,法律审与事实审相分离的制度消失,代之 以完全公力救济的纠问式诉讼程序。随着“依诚信”附语的消失，诚信诉讼遂逐 渐消失，它保护的诚信关系转化为诚信契约和其他人法和物法上的关系。但诚信 诉讼的消失肯定是个漫长的过程，直到公元 6 世纪的优士丁尼法典中，它仍被保 留并扩大了范围，人们相信，诚信诉讼的消失是通过把所有的诉讼都变成诚信诉 讼，从而使它与严法诉讼的对立成为不必要。 122 中世纪阶段 通常意义上的中世纪是 5 世纪到 16 世纪时期，是希腊罗马的古典文化因日耳 曼人攻陷西罗马帝国以后直到欧洲文艺复兴之间的时期。 但为了论述方便，这里 指从西罗马帝国灭亡直到 18 世纪欧洲开始法典编纂运动之间的时期。这一时期是 诚信原则进化的重要阶段。其中，教会法和商人法兴起，日耳曼法也作为一支新 生力量参与了大陆法系的塑造，研究这些法的学者与研究罗马法的学者各自对这 一法律问题进行了研究，作出了独特的贡献。罗马法的诚信主要体现在诉讼中， 中世纪法学家完成了这一制度的实体法化。 123 诚信原则在近现代民法典中的确定 资产阶级取得政权后， 他们为实现自己的政治理想， 尤其注意建立完备的法制， 力图把法律的调解之手伸进社会生活的每一个角落。就大陆法系而言，诚信原则 法律化主要体现在 1803 年的法国民法典，1896 年的德国民法典和 1907 年的瑞士 民法典。 诚信原则最早在法典上明文规定是在 1803 年法国民法典中， 其第 1134 条规 徐国栋.民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）m. 北京:中国政法大学出版 社，2004:9596. 参见世界历史词典编辑委员会.世界历史词典m. 上海:上海辞书出版社，1985:71 8 定： “契约应以善意履行之。 ”第 1135 条规定： “契约不仅依其明示发生义务，并 按照契约的性质发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。 ”但是此时的诚信原则 仅适用于契约关系。 1896 年的德国民法典第 242 条规定： “债务人应依诚实和信用，并参照交易上 的习惯，履行给付。 ” 和 1803 年的法国民法典相比，德国民法更强调诚信原则， 并将其从仅适用于契约关系的规则扩大为债法的一项原则。 1907 年的瑞士民法典第 2 条第 1 款规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权 利，并履行其义务。 ”这项规定标志着诚信原则已成为现代民法的基本原则。该法 第 1 条第 2 款规定：如本法无相应规定时，法官应依照惯例；如无惯例时，依据 自己作为立法人所提出的规则裁判。这条规定承认了现代民法中法官拥有的自由 载量权。 日本民法典最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，该法典也将其作为一 项民法的基本原则加以规定。 值得注意的是，在大陆法系国家，法官在许多司法解释和判例中，常常运用 诚信条款来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。例如在德国， “那些被民法 典起草的人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战之 后随着经济崩溃、 通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。 ” 诚 信原则作为基本原则的采用不仅表明道德和伦理的规范在民法中得到了更高的重 视，而且也意味着通过诚信原则的使用而强化了国家对私法关系的干预。 在英美法中，尽管早期并没有通过制定法来确认诚信原则， 但衡平法和判例法 在很早就确认了诚信原则 （good faith） 。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法 官处理案件主要依据“衡平和良心（the rule of equity and good conscience ） ” 的原则，以后逐渐开始适用遵循前衡平法官所创设的先例的原则。在衡平法院管 辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案中法官广泛使用了诚信原则。 在美国， 将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于 1933 年的一个案例。在该案中，法 官认为： “在每个合同中均有一项默示的条款，即各方当事人均不得从事毁灭、侵 害另一方当事人获得合同的成果的权利，这意味着在任何一项合同中，均包括诚 实信用（good faith）和正当交易（fair dealing）的默示条款” 。 在以后的一 些案例中，也涉及到诚信原则的运用。 康拉德、次威格特略.论德国民法典及其世界影响j.法学译丛，1983(1):28. 无论在罗马法还是英国法，普通法与衡平法分属于两个独立的法。罗马法在中世纪德、法等国继承后， 受人文主义及自然法的影响，衡平理念渗透于实体法。法律与衡平不再对立或并立，逐渐融为一体。 何孝元.诚信原则与衡平法m.台湾:台北三民书局，1977:19. 转引自徐国栋.民法基本原则解释以诚 实信用原则的法理分析为中心（增删本）m. 北京:中国政法大学出版社，2004:72. kirke la shelle co v.paul armstreng co 263 n y 79,188n.e163(1933). 9 13 诚实信用由私法向公法原则的变迁 据学者考证，诉讼法之吸收道德观念如诚信原则，在我国始于西周（约公元 前 11 世纪-公元前 771 年） 。依西周法律，诉讼之前要尽心宣誓。当时，人们普 遍存在着敬畏上天的社会心理，对天发誓可证实宣誓的诚意，表明其言辞的真实 性和诺言的不可反悔，否则将受到天的惩罚。笔者通过前文对诚信原则在罗马时 期的发展的探讨，我们可知，在西方，诚信原则起源于古罗马的诚信诉讼。在这 种诉讼中，不必严守法规，拘泥形式，故原告如有欺诈、胁迫等行为，即使被告 未在程式中提出抗辩，承审员也有开释被告之权。以上考证说明诚信原则与民事 诉讼之间确有历史渊源，但作为现代法意义上的诚信原则适用于民事诉讼法，则 是近现代社会发展的结果。 民事诉讼领域对诚信原则的适用，是随着社会关系的发展才逐步完成的，在 各国学者对诚信原则争论的同时，立法领先于理论。在法律社会化的演变过程中， 诚实信用作为民事诉讼法基本原则的存在价值已经越来越得到承认，最终在一些 国家(主要是大陆法系国家)的民事诉讼法中得以确认。它的发展经历了以下两个 阶段： 131 真实义务的确立 在 19 世纪末至 20 世纪上半叶，各国大多将这一原则规定为真实义务。1848 年美国菲尔德法典规定： “当事人必须保证诉答文书提出的事实真实，否则以 败诉论。 ”1895 年奥地利民事诉讼法规定： “当事人据以声明所必要之一切情 事，须完全真实且正确陈述之。 ”1911 年匈牙利民事诉讼法明确规定： “当事 人或代理人以恶意陈述显然虚伪之事实，或对他造陈述之事实为显然无理由之争 执或提出显然不必要之证据者，法院应科以定额以下之罚款。 ”1922 年旧中国民事 诉讼条例规定： “当事人故意虚伪陈述之事实，或对他造提出之事实或证据故意妄 为争执者，法院得科以 300 元以下之罚款。 ”1926 年日本民事诉讼法对当事人或代 理人因故意或重大过失违背真实而争执文书的真伪情况予以定额以下的罚款。 1933 年修改后的德国民事诉讼法第 138 条第 4 款规定： “当事人关于事实上之 状况，应完全真实陈述之。 ” 此外，1930 年南斯拉夫民事诉讼法第 242 条、1942 年意大利民事诉讼法第 88 条都规定了真实义务原则。 从上述法律规定看出，在 诚信原则发端的早期，各国大多将真实义务认为是这一原则的具体体现。 王福华.民事诉讼基本结构m. 北京:中国检察出版社，2002:226-227. 刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用j.法学研究，1998(4):132. 10 132 诚信原则在公法领域的勃兴 二战以后，随着社会的变迁和民事诉讼理论的丰富、发展，因渗透于民事诉 讼的诉讼观念的变化和诉讼本身的变化等背景，诚信原则在民事诉讼领域勃兴， 该原则的内涵不断扩大。1975 年法国颁布了新民事诉讼法典，在观念上对旧有的 民事诉讼法做了突破，它更强调诉讼中具有一种“合作”的精神，法官和当事人 之间的角色应合理分配，使当事人的权利和法官的权力达到一种平衡，纠正了传 统意义上的绝对当事人主导原则。 我国台湾学者也提出诚信原则的程序内涵在于 “协力关系” ，蔡章麟认为：诉讼法律关系在本质上是支配关系，然由团体主义观 之，诉讼当事人并非对立关系，亦非“力”的关系，应视为协力关系。原因在于 原告与被告之间目的均在求正义，正义有一无二，关于正义之探求，原告与被告 均在同一之列。故在诉讼程序进行上，当事人应依据诚信原则而行，在提出诉讼 资料上应遵守真实义务。真实义务不外诚信原则之一片鳞。 诚信原则被阐释为诉 权与审判权的协调关系，人们对此原则的看法也由约束诉讼主体行为到想方设法 协调民事审判权和诉权关系的过程。民事诉讼诚信原则也越来越侧重于如何协调 法院、当事人和其他诉讼参加人之间的整体关系。民事诉讼诚信原则，由单纯的 诉讼的真实义务向协调诉讼主体间的诉讼和审判行为演变，成为该原则发展的一 大趋势。 齐树洁.民事司法改革研究m.福建:厦门大学出版社，2000:389. 蔡章麟.民事诉讼法上诚实讲信用原则a,杨建华.民事诉讼法论文选辑(上册) c.台湾:五南图书出版 公司，1974：15.转引自王福华.民事诉讼诚实信用原则论j.法商研究,1999(4):91. 11 第二章 我国民事诉讼中确立诚信原则的必要性 诚信原则由伦理规范转化为法律规范，再由民法中的法律原则演化为民事诉 讼法中的法律原则，可以说是现代法律制度发展的规律性表现和必然产物。那么， 具体地设问，原本作为私法领域中的基本原则为什么能够在民事诉讼这一公法领 域发挥作用呢？对此笔者在四个层面上进行了分析。 21 道德规范与法律规范的相互作用 211 道德规范与法律规范的内在关联 道德是人类社会共同体存在的基础。假如没有道德，也就不会有人类共同体， 从而也就不会有人类的生活。在人类社会的漫长的历史中和广大的区域里，道德 状况十分复杂。不同的历史时期会有不同的道德要求，不同的国家和民族也会有 不同的道德准则，以至于不同的社会群体和不同的个人都会有不同的道德态度。 但是，道德在具有特殊性的同时，也具有一般性，即在一定的社会经济条件下， 人们关于道德问题的认识完全可能获得某种一致性。 美国学者富勒 （lon l.fuller） 把道德划分为愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）两个层次。愿望的道德指关于幸福生活、优良和人的力量充分实现等方面 的道德，违背这种道德是指一个人可能没有实现他的全部能力，我们不是控告他， 而是加以惋惜和蔑视。义务的道德是指一个有秩序的社会所必不可少的一些基本 原则，如不许杀人、不许盗窃、不许奸淫，人们违反这些道德而受到谴责，并非 由于他们没有抓住充分实现其能力的机会，而是由于他们不尊重社会生活的基本 要求。 可见，愿望的道德是从人的成就的顶端开始，而义务的道德则是从社会程 序的基本要求的底端开始的。诚实信用是人们在社会交往中必须遵守的基本准则， 属于义务道德的范畴。它表现为一定的社会关系中人们相互之间关系的善良真诚、 守信不欺和公平合理的主观心理和客观行为状态。民事诉讼法律关系作为社会关 系的一种，也必然要求符合这一道德要求。这是诚信原则的道德基础。 作为以维护社会秩序为基本目的的法律，必须承认和反映这些为社会存续所 必要的道德，否则，社会不存在， “皮之不存，毛将焉附” ，法律也不可能存在。 法律规范与道德规范作为行为规范有着深层的内在关联性。这种关联性在于，法 的合理性依据在于道德。人类社会的法律历来有着两种最主要的功能：规范功能 和强制性功能。法是规范人的行为的模式，这是法律规范的最原始的功能。任何 参见张宏生等.西方法律思想史m. 北京:北京大学出版社，1990:461462. 12 社会规范都具有规范功能，它是个人行为服从社会交往合作关系的一般条件。法 的规范与其他规范相比，具有国家权威性和明确具体的特点。法律规范是国家意 志的体现，是以国家强制力为后盾的。然而，并非仅有国家暴力的支持就意味着 法规的合理性。法律规范的合理性又分为形式合理性与实质合理性。所谓形式合 理性，是指任何权力部门和权力机构颁布的具有法律形式的法令与法规。所谓实 质合理性，是指任何历史时期的人类社会的法律，除了权力或暴力作为后盾的支 持外，还应体现社会发展规律、人类进步与发展方向以及先进阶级的利益或全社 会的共同利益。这种实质合理性我们又可以说是道德合理性，即在道德上经得起 质疑。仅仅具有权力支持而失去了内在实质依据的法律规范，也就丧失了内在合 理性。法与道德的这种实质上的内在联系，使我们认识到，任何法律规范或履行 法的实践都需要由道德来支持。法与道德的相互辅助性还在于两者对于行为调节 的因素不同。法的规范在社会生活中起作用虽然要以道德义务自觉为前提，但它 更多的是借助强制性力量或威慑力量来实行。道德规范没有也不使用强制性力量 为自己开辟道路。道德所诉诸的是社会的风俗习惯、社会的舆论以及内心信念的 力量。法律规范的执行不管人们的内心是否有自觉遵守的动机，只要在行动上没 有违反就不去干涉；而道德规范则必须有内心的履行愿望才可得到遵守。 212 民事诉讼法的内在价值要求 在价值层面上,民事诉讼法应将诚信原则纳入其基本理念。从道德与法律的关 系来看,诚信原则显然属于道德范畴,而民事诉讼法作为一个部门法,无疑是目的 性与工具性的统一体。之所以选择它来规范民事诉讼行为、调整民事诉讼关系,并 “不仅仅因为它的国家强制力,更具底蕴意味的是通过这种普遍有效的理性规则, 来内在地表达、传递、推行着能被认同和接受的一定价值原则和要求” 。 民事诉 讼法的内在价值也是由一系列的伦理道德提供的,法律是一种道德纠错，道德与法 律相辅相成，相互促进，协调发展。道德与法律在调整手段上是相互补充的，而 诚信原则有机结合了道德与法律的优点。 诚实信用作为一种人们在社会交往中的 基本道德规范,自然应是民事诉讼法的题中应有之义。其一,法律的基本属性决定 其必须以伦理道德为基础。任何一部法律无不体现着其所处社会的伦理价值观念, 民事诉讼法当然也不例外。一方面造法者首先是社会的一员,作为社会中的一分子, 他的思想上不可避免地会烙下其所处社会中的价值取向的烙印。当他在创制法律 时,又会自觉不自觉地把社会所赋予他的价值观、伦理观融入到法律中去,他希望 以此规范社会,从而建立自己心中理想的社会秩序,而他心中理想的社会秩序往往 与其内心深处的价值观是分不开的；另一方面,作为约束人们行为的各种规则,法 龚群.法律规范与道德规范。 马长山.法治社会中法与道德关系及其实践把握j.法学研究，1999(1):36. 郑雅芳.论诚实信用原则j.当代法学，2003(8):18. 13 律的确立与制定必须要有一个起码的标准。尽管我们不能简单地把法律标准等同 于道德标准,但不能否认法律是道德的底线,正是伦理道德价值观念为各种规则的 制定提供了这样一个最起码的标准。因此,在这个意义上说,诚实信用作为道德范 畴的原则完全有理由作为一项基本原则在民事诉讼法中确立起来。其二,法律要获 得社会的普遍认同,并变成社会生活中真正起作用的实际规则就必须体现或反映 一定的伦理价值取向和要求。唯其如此,人们才会接受它、承认它、遵从它,法的 实际的普遍效力才能最终得以实现,才能成为“活法” 。否则的话,法律也只能“变 成一个毫无意义的外壳” 。 同样,民事诉讼法如果不能在价值层面上体现出社会生 活中人们所普遍认可并遵从的一些基本的如诚信、公平等道德规范,人们内心深处 缺乏对它的认同感,这样的民事诉讼法在社会生活中的实际效力难免会大打折扣。 其三,历史的经验教训也一再向我们证明了这一点:放弃法律中的内在道德基础, 势必会使法律变成统治者专权妄为的工具。民事诉讼法除了具有工具性价值外还 具有其自身独立的价值,如果没有一些基本的道德规范做内在的支撑,我们很难想 象民事诉讼法能够在现实生活中实现它自身的这些价值。有人说,诉讼法愈是发展, 就愈是在社会道德的动机影响下形成的，诚信原则的纳入自然是民事诉讼法发展 不可逆转的趋势。 22 实体法与程序法的交互运用 221 实体法与程序法有共同的内在精神 从系统论的角度看，整个法律系统是一个有机的整体，各法律的子系统不断 地发生相互作用和相互影响